2013版施工协议合同暂估价条款之解读

1、2013 版施工合同暂估价条款之解读一、暂估价定义在发改委等九部委的 56 号令中发布的中华人民共和国标准施工 招标文件 （2007 年版）中的施工合同通用条款中最早出现了暂估价的 概念，即其中的施工合同通用条款的词语定义第 1.1.5.5款规定：“暂估价：指发包人在工程量清单中给定的用于支付必然发生但暂时不能 确定价格的材料、设备以及专业工程的金额。 ” 与之相对应，自2008年12月1日起实施的国家标准 建设工程工程 量清单计价规范（GB50500-2008）中也增加了关于暂估价的相关规 定，即其中的规范术语第 2.0.7 款规定：“暂估价指招标人在工程量清 单中提供的用于支付必然发生但暂

2、时不能确定价格的材料的单价以 及专业工程的金额。”但其中仅包括材料暂估单价和专业工程暂估价 两项，而不包括工程设备暂估价。而根据 2013年 7月 1日起开始使用的 2013版建设工程施工合同 （示范文本） （以下简称“ 2013版施工合同” ）第 10.7 款规定：暂估价指发包人在工程量清单或预算书中 提供的用于支付必然发生但暂时不能确定价格的专业分包工程、服 务、材料和工程设备工作的金额。二、目前暂估价的应用过程中主要存在以下问题（一）暂估价项目的内容在工程建设过程中， 缺少相关的规范性文件 以及合理的专业工程分包合同， 导致暂估价定价过程中存在规避招标 及暗箱操作等违法行为。如暂估材料单

3、价部分，若为乙供时，往往缺 少合理规范的价格招标或价格认定的方式、 程序等，往往由招标方单方面定价，定价过程又过于随意，价格过高时易造成招标方的损失， 增加工程结算时的难度， 价格过低时施工企业会拒绝采购， 从而增加 工程建设管理的难度； 如专业分包工程相关合同的规范签订也容易受 到忽视，缺少包括招标人、 总承包人及分包商各自的权利和义务，分 包工程的范围、分包工程的变更，分包工程定价方式、分包工程的价 款与支付等方面内容的约定，均易造成工程结算中的纠纷隐患。（二 ）部分招标人出于规避招标市场等的目的， 在工程招投标阶段把这部分工程列入专业工程暂估价， 并计入工程总造价， 而在工程建 设阶段时

4、，重新将这部分工程从总造价中扣除，另行招投标，此种形 式往往在合同中没有明确约定， 同时又涉及到原合同价款的结算调整 问题、专业工程的合同签订主体问题 （部分工程招标方往往又会要求总承包方和分包商签订合同 ）以及总承包服务费的计取和支付问题，最终在工程总包管理和结算时形成一片乱局。三、2013 版施工合同中的应对措施对于暂估价运用过程中出现的问题， 2013版施工合同第 10.7 款提 供了解决之道。（一）明确规定：“暂估价专业分包工程、服务、材料和工程设备的明细由合同当事人在专用合同条款中约定。 ”（二）对于依法必须招标的暂估价项目，采取以下第1 种方式确定。 第 1 种方式：由承包人招标，

5、对该暂估价项目的确认和批准 按照以下约定执行：1.承包人应当根据施工进度计划，在招标工作启动前14 天将招标 方案通过监理人报送发包人审查， 发包人应当在收到承包人报送的招 标方案后 7 天内批准或提出修改意见。 承包人应当按照经过发包人批 准的招标方案开展招标工作。2.承包人应当根据施工进度计划，提前 14 天将招标文件通过监理人 报送发包人审批，发包人应当在收到承包人报送的相关文件后 7 天内 完成审批或提出修改意见； 发包人有权确定招标控制价并按照法律规 定参加评标。3.承包人与供应商、 分包人在签订暂估价合同前， 应当提前 7 天将 确定的中标候选供应商或中标候选分包人的资料报送发包人

6、， 发包人 应在收到资料后 3 天内与承包人共同确定中标人； 承包人应当在签订 合同后 7 天内，将暂估价合同副本报送发包人留存。也可以选择第 2 种方式：由发包人和承包人共同招标确定暂估价 供应商或分包人，承包人应按照施工进度计划，在招标工作启动前14 天通知发包人，并提交暂估价招标方案和工作分工。发包人应在 收到后 7 天内确认。确定中标人后，由发包人、承包人与中标人共同 签订暂估价合同。（三）对于不属于依法必须招标的暂估价项目， 采取以下第 1 种方式 确定： 第 1 种方式：对于不属于依法必须招标的暂估价项目，按 本项约定确认和批准：1.承包人应根据施工进度计划， 在签订暂估价项目的采

7、购合同、 分 包合同前 28 天向监理人提出书面申请。监理人应当在收到申请后 3天内报送发包人，发包人应当在收到申请后14天内给予批准或提出修改意见，发包人逾期未予批准或提出修改意见的， 视为该书面申请 已获得同意。2发包人认为承包人确定的供应商、分包人无法满足工程质量或合同要求的，发包人可以要求承包人重新确定暂估价项目的供应商、分包人。3承包人应当在签订暂估价合同后 7天内，将暂估价合同副本报送发包人留存。第2种方式：承包人按照第10.7.1【依法必须招标的暂估价项目】 约定的第1种方式确定暂估价项目。第3种方式：承包人直接实施的暂估价项目。承包人具备实施暂估价项目的资格和条件的，经发包人和

8、承包人 协商一致后，可由承包人自行实施暂估价项目，合同当事人可以在专 用合同条款中约定具体事项。四、暂估价条款之解读笔者认为，从2013版施工合同暂估价条款的安排上可以看出，制 定者有以下倾向意见:（一）对于依法必须招标的暂估价项目，由承包人招标，确定中标人后并由承包人与供应商、分包人签订暂估价合同。这是制定者建议的优选方案。虽然实践当中，双方也可以选择第 2种方式，但是这种做法易导致发包人、承包人、分包人之间的责权利划分不清，并不 利于合同履行。恰当的做法应当是仍由承包人组织招标并与供应商或 分包人签订暂估价合同。原因在于：一是属于总承包范围内的材料、 设备采购主体当然是总承包人；二是承包范

9、围内的工程质量、安全和工期的责任主体是一元化的， 均归于总承包人； 三是根据合同法规定 的要约承诺机理， 如果招标人作为招标主体一方发出要约邀请， 势必 要作为合同的主体与中标人签约。 因此，为了避免出现两方作为共同 招标人、一方作为合同主体的法律难题， 招标主体仍应是施工总承包 人，建设项目招标人参与的所谓共同招标可以通过恰当的途径体现建 设项目招标人对这类招标组织的参与、 决策和控制， 实践中能够约束 总承包人的最佳途径就是通过合同约定的相关程序。（二）对于不属于依法必须招标的暂估价项目，示范文本给出的第一选择是：承包人自行确定供应商或分包人， 但合同签订之前应向监理申 请并获得发包人批准

10、。 发包人有提出异议并要求重新确定供应商或分 包人的权利。双方也可约定按照依法必须招标的暂估价项目确定流程 进行。（三）承包人具备实施暂估价项目的资格和条件的，承包人可与发包人协商自行实施。以上安排主要目的均在于合理分配发包人、承包人权利义务， 充分保障承包人的总包管理权利， 避免发包人利用 暂估价之名行另行发包或指定分包之实，给建设项目的进度、质量、 总包管理带来困难。问：EPC中标后，施工中标价是暂估价，是否必须招标？不是暂估价 的不需要二次招标？答：唐广庆：依据 招标投标法实施条例第二十九条规定暂估价项目 属于专业工程、 工程设备和材料， 只要达到国家规定的招标范围和标 准的项目，在合同

11、执行过程中必须进行招标，选择分包单位。未达到 招标范围和标准的可以不进行招标； 不属于暂估价项目的必须自行实 施，依据法律法规，不准分包。山东省人民政府办公厅关于进一步加强房屋建筑和市政工程招标投标监督管理的意见鲁政办字 2014122 号各市人民政府， 各县（市、区）人民政府，省政府各部门、 各直属机构， 各大企业，各高等院校： 为规范房屋建筑和市政工程 （以下简称“工程” ）招标投标活动，提高监管效能，预防和减少腐败现象发生，经省政府同意，现就进一步加 强工程招标投标监督管理提出以下意见： 一、严格界定招标工程范围1.明确强制招标的对象 。严格执行国家发展改革委报经国务院批准公 布的依法

12、必须招标工程的具体范围和规模标准， 各地、各部门不得另 行制定范围和规模标准 。各地要重点加强国有资金投资项目招标投标 的监督管理， 国有资金占控股或者主导地位的工程， 除国家规定情形 外，应当 公开招标 。2.建立统一开放的建筑市场。在承揽业务、办理相关建设手续时，给予外地企业与本地企业同等待遇。 已备案的进鲁企业和跨区域开展业 务的省内企业， 在承揽业务或者投标前不得要求其办理登记、 备案手 续，不得强制其设立子公司、分公司；除法规规章规定外，不得借用 任何名义向企业收取保证金、押金。依法必须招标的供水、供电、通 讯、热力、燃气、污水处理、市政道路、园林绿化等工程，要打破行 业垄断，面向社

13、会进行招标。二、规范招标行为3依法设立资格预审和招标文件实质性要求。招标工程编制资格预审文件和招标文件，应当使用国家标准文本和省示范文本，各地不得再 另行制定。文本的选择性条款、可补充内容，由招标人根据相关规定 及招标工程具体情况确定，其他部分应直接引用。招标人要严格执行 工期定额规定，经专家评审压缩工期的，增加的费用应列入工程造价。鼓励工程质量创优，招标文件约定优质工程等次的，要设置奖励标准。绿色建筑和住宅工程质量通病治理要求应当列为工程招标文件实质 性要求。4规范设置投标人资格条件。对投标人资格的要求，仅限于企业资质、安全生产许可、项目负责人执业资格方面，且不得明显高于招标工程 实际需要；

14、特殊专业、技术复杂的工程，可按规定设立同类工程业绩不得以各类参考指标。禁止以不合理条件限制或者排斥潜在投标人， 工程奖项、社会认证等作为投标资格条件；不得要求施工总承包投标 人另外具备专业承包、勘察、设计等其他资质。健全完善投标资格审查制度。招标工程实行资格预审的，由依法组建 的资格审查委员会审查资格申请文件，并公示未通过审查的申请人名 单和评审意见，资格审查委员会成员名单一并公布；实行资格后审的, 评标委员会确定合格投标人的同时，公示评审意见。5.合理确定工程招标内容和 暂估价。单位工程为工程招标的最小单 位，不得划分招标标段。施工总承包招标，其设置的暂估价金额不得 超过招标控制价的30%，

15、总承包资质范围内的专业工程均应包含在招标范围内。设计文件深度能够满足施工要求的，不得设置暂估价;设置暂估价的，视为肢解发包。三、规范投标行为和履约行为6规范投标行为。投标人的资质资格、工程业绩、获奖情况等涉及评标评审的信息，要在开标现场向所有投标人进行公示， 未经公示的信 息不得作为评审依据。在中标通知书发出前，投标文件中载明的项目 负责人及其他主要管理人员，一律不得更换。重新招标的工程，前期 招标中投标截止后撤销投标、无正当理由放弃中标以及参与围标串 标、投标弄虚作假、进行恶意投诉的投标人，不得再参与投标。7.规范标后履约行为。投标人中标后，应当与招标人按照招标文件和其投标文件订立书面合同，

16、保证投标文件载明的项目负责人及其他主。项目负要管理人员到岗履职，承诺的机械设备按时、按标准到位 责人因不可抗力不能履行职责，建设单位同意更换的，所更换人员必 须是投标人本单位专职人员，其资格不得低于被更换的项目负责人资 格。被更换的项目负责人6个月内不得在全省范围内参加工程投标。四、规范评标定标活动8.完善评标定标机制。实行“评标公开、定性评审、评定分离”，评 标前公开评标专家抽取过程，评标后公开评标委员会的评审意见， 定 标后公开评标专家名单及个人评审意见。 评标由定量评审向定性评审 转变，除特殊专业、技术复杂的工程外，其他工程的技术标评审实行 合格制，评标专家对技术标进行符合性评审。 定标

17、由评标委员会向业 主定标转变，提倡由招标人依法择优定标。9完善评标方法。改进综合评估评标法，把企业施工现场考核、履约情况引入评标环节，对投标人的技术方案、投标报价、业绩和社会信 誉等进行综合评审。特殊专业、技术复杂的工程可采用综合评估评标 法，其他工程应选择经评审最低投标价法、合理低价法等进行评标。具体评标办法由省住房城乡建设部门制定。10严格评标专家抽取。评标专家要通过全省统一的抽取平台，在省建设工程评标专家库中随机抽取。可抽取专家数量不足所需数量 3倍的，应当扩大专家范围。住房城乡建设部门要加强评标专家抽取平台 的管理和维护，避免利用技术手段操纵专家抽取、提前获知专家名单。定标前，招标投标

18、交易场所、招标人及其招标代理机构对专家信息要 进行保密管理。五、规范招标代理行为11建立招标项目代理责任制。国有资金投资工程招标人确定招标代理机构要引入竞争机制，不得以行政审批、入库抽签等方式确定招标 代理机构。工程招标代理实行项目责任制，项目负责人应当取得相应 专业资格或者具备同等专业水平，负责组织招标公告、资格预审文件、 招标文件的编制，开展相关招标活动，对招标投标全过程负责。代理 项目招标投标出现违法违规问题的，依法追究项目负责人的责任。12严格招标代理分支机构设置。同一建设类注册人员、专职从业人员不得在2个及2个以上分支机构进行备案。招标代理分支机构办理 招标代理业务，必须由其备案的建

19、设类注册人员、 专职从业人员自行 完成。分支机构在一个备案有效期内无代理业绩的， 不得进行延续备 案。六、强化评标专家管理13健全评标专家管理制度。严格评标专家资格认定，加强对评标专家的培训、考核和信息管理。按照国家规定的评标专家专业分类标准, 优化专家库结构，为异地抽取专家和远程评标提供服务， 实现评标专 家资源共享。14建立评标专家动态考核机制。实行“一标一评”，工程评标后，招标投标监管机构、招标人对专家评标情况进行量化评议。 建立标后评 估制度，组织资深评标专家定期抽查、评估评标工作质量。通过评议、 评估，实现评标专家的动态考核。对不能胜任评标工作或者违反评标 纪律的，应当暂停或者取消其

20、专家资格；对有违法违规行为、评标不 公的，要依法严肃查处，并予以通报。需要给予党纪政纪处分的，要 移送纪检监察机关进行处理。七、创新监管机制15优化招标备案制度。县级以上政府确定的依法必须招标的重点工程和民生工程，在完成项目立项审批、核准手续，落实项目建设资金 来源，满足工程招标相关技术条件的情况下， 可先行办理招标 备案手 续；在建设用地手续办结，取得建设工程规划许可证 或者乡村建设规 划许可证后进行开标。16. 改进非国有资金投资工程监管方式。依法必须招标的非国有资金投资工程，在办理招标备案后，招标人或其委托的招标代理机构依照相关法规和政策组织招标投标活动，并在发出中标通知书15日内,向住

21、房城乡建设部门提交招标投标情况报告。 招标人应当依法将工程发包给具有相应资质的承包单位， 对选择的设计、 施工等单位承担相 应的责任。17. 积极推进电子招标投标。省住房城乡建设部门要结合省级公共资源交易体制改革，依法履行监管职责，并采取有效措施，实现招标投 标流程和监管网络化运行。 各地要加快推进电子招标投标， 积极做好 交易平台、 公共服务平台与全省工程招标投标监管平台的对接， 2015年年底前实现电子招标投标覆盖所有招标工程、 覆盖招标投标全过程 的“双覆盖”目标。电子招标投标应用较好的地方，要积极推行远程 异地评标。18. 健全投诉举报受理机制。省住房城乡建设部门要修订完善工程招标投标

22、活动投诉举报处理办法， 加大投诉举报处理工作监管力度， 畅 通投诉举报渠道，完善受理程序，限定处理时限，做到有诉必接、有 报必查、违法必纠。实行恶意投诉责任追究制，捏造事实、伪造材料 或者以非法手段取得证明材料进行投诉的，列入不良行为记录。八、落实工作责任19. 全面清理涉及工程招标投标的规范性文件。 各地、各部门按照 “谁 出台，谁清理”的原则，修改或废止与 中华人民共和国招标投标法 及中华人民共和国招标投标法实施条例 、山东省实施中华人民 共和国招标投标法 办法、山东省房屋建筑和市政工程招标投标办 法相抵触的规定。 省住房城乡建设部门建立工程招标投标规范性文 件目录，收录全省县级以上住房城

23、乡建设部门出台的工程招标投标规 范性文件， 作为工程招标投标活动及监督执法的依据， 统一向社会发 布。20各地要按照山东省房屋建筑和市政工程招标投标办法的规定,理顺招标投标监管体制，落实住房城乡建设部门工程招标投标监督执 法的职责。住房城乡建设部门要加强对工程招标投标活动的监督管 理，依法履行招标备案、过程监督、合同备案、履约监管及招投标活 动违法违规行为查处等职责；要与公安机关建立有效的协调联动机 制，加大对围标串标、投标弄虚作假等违法行为的打击力度。为招标 投标活动提供服务的招标投标交易场所， 要完善服务规范，优化服务 流程，不得代行住房城乡建设部门的监督执法职责。21住房城乡建设部门要充

24、实招标投标监督执法力量，加强廉政教育,强化业务培训，打造一支高效廉洁的监管队伍，确保监督执法职责的 全面履行；要加强对下级部门的业务指导和监督， 对不依法履行招标 投标监督执法职责、违法违规问题频发的，约谈部门负责人。对各地 工程招标投标重大违法违规问题，省住房城乡建设部门要实行挂牌督 办或会同有关部门查办。22对党员领导干部插手干预招标投标活动、影响招标投标公正公平、以权谋私等行为，以及在工程招标投标监督执法中失职渎职的， 监察 机关要坚决严肃查处。涉嫌犯罪的，依法移送司法机关。山东省人民政府办公厅2014年8月25日抄送：省委各部门，省人大常委会办公厅，省政协办公厅，省法院,省检察院，济南

25、军区，省军区。各民主党派省委。山东省人民政府办公厅 2014年 8月25日印发关于进一步贯彻鲁政办发 201426 号文件加强建筑质量管理工作的通知鲁建办字 201622 号各市住房城乡建委（建设局） 、规划局、城管（执法、市政公用）局、 房管局，菏泽市开发办：为认真贯彻中央城市工作会议精神和省政府主要领导同志批示要求， 现就进一步贯彻省政府办公厅 关于进一步提升建筑质量的意见 （鲁 政办发 201426 号）、加强建筑质量管理工作通知如下：、认真领会和落实“坚固安全、舒适便利、美观大方、节能环保” 建筑质量管理工作原则 省政府出台 26 号文件，提出了“坚固安全、舒适便利、美观大方、 节能环

26、保”建筑质量工作基本原则，为建筑质量工作指明了方向。全 省住建系统认真落实， 启动了工程质量治理两年行动， 建筑质量管理 有关各项工作取得了新突破， 但依然存在许多薄弱环节。 中央城市工 作会议和关于进一步加强城市规划建设管理的若干意见 提出了新 要求，省政府主要领导同志近期作出重要批示， 指出建筑质量还要不 断提高，要求对 26 号文件精神再宣传、再贯彻、再落实。全省住建 系统要把 26 号文件精神作为建筑质量工作的纲领性要求，进一步坚 决落实“坚固安全、舒适便利、美观大方、节能环保”建筑质量工作 基本原则，从规划、勘察、设计、施工、维护等关键环节入手，不断 提高建设标准，全面落实各方主体责

27、任，强化建筑质量监管，善作善 成，常抓不懈，努力为群众打造“放心房” 、“满意房”。二、完善项目负责人追溯追责机制，严格落实工程质量终身责任 要全面落实参建单位法定代表人签订授权书、 项目负责人签订承诺 书、竣工设置永久铭牌、 统一移交城建档案管理等制度 ，强化对建筑 市场监管与诚信信息一体化平台应用对接工作的指导和监督，堵塞体外运转” 渠道，确保所有房屋建筑和市政工程项目全流程实时上线留痕，完善工程质量终身责任制追溯机制。 要进一步宣贯落实住建 部出台的施工、建设、勘察、设计、监理单位项目负责人质量安全责 任若干规定，全面启动项目负责人质量安全违法违规行为记分管理工 作，落实参建单位主体责任

28、和项目负责人组织管理责任， 确保人员到 岗、工作到位。 要严格执行建筑工程五方责任主体项目负责人质量终 身责任追究的各项规定， 加大监督执法力度， 及时依法按程序实施行 政处罚，着力解决追责失之于宽、失之于软、失之于晚的问题，倒逼 责任落实。三、加快施工标准化和常见问题治理，切实强化现场质量管控 要严格按照建设工程勘察、 设计有关规范规定及文件编制深度要求进 行勘察设计，及时对容易引发质量安全问题的风险点提出针对性控制 措施，规范勘察、 设计文件变更管理，跟踪做好设计交底和现场技术 服务。要加快实施施工现场质量标准化管理， 严格落实施工图设计措 施，全面推行实物样板、可视化交底做法，严格执行施

29、工过程各阶段 自检、互检、交接检制度，鼓励主管部门采取政府购买服务方式委托第三方开展质量抽测，闭环整改发现的各类质量问题。要严格落实住 宅工程质量常见问题防控技术措施，将防治情况作为住宅工程评优评 奖的前提条件，组织创建质量常见问题防治示范工程， 发挥引领带动 作用。要强化建筑材料监管，完善见证取样和检验验收制度，严禁使 用未经检测或检测不合格的建筑材料。要积极稳妥地推广使用新材 料、新技术、新工艺，避免因不成熟、不可靠问题引发工程质量隐患。四、加强招投标监管和信用管理，着力规范建筑市场秩序要规范承发包行为，进一步落实省政府办公厅关于进一步加强房屋建筑和市政工程招标投标监督管理的意见（鲁政办字

30、2014122号），全面推行电子招标投标，强化信用标应用，实施代理机构“项目一评价”业绩评估机制，坚决遏制招投标弄虚作假和围标串标等 问题。加强建设工程合同管理，勘察、设计、施工、监理等各类合 同要采用国家或省示范文本订立，订立后严格按规定15日内报住建 部门备案，未经备案的不予办理施工图审查、工程质量监督、施工安 全监督、施工许可，行政许可、招投标不予认定相应业绩，严防各类 阴阳合同、虚假合同问题。要严格对投标承诺和合同约定项目负责人 及其他主要管理人员到岗履职情况的动态监管，严肃查处不到岗履 职、随意变更人员问题。要认真落实施工转包违法分包等违法行为认 定查处规定，加大排查检查力度，从严从速查处建筑施工违法发包、 转包、违法分包、挂靠等违法行为。要借助信息化平台，全面采集记录、分类共享发布建设类企业、人员信用信息，积极推动第三方信用 评价和结果挂钩应用工作，建立和完善守信联合激励、失信联合惩戒 机制，推进市场诚信。要认真落实住建部和省住建厅关于加快构建统开放建筑市场的部署要求，清理建设类企业跨地域承揽业务的各项 壁垒，推行保证