Ch3 国际商事合同法v2

1、 主讲主讲: 周英周英中央民族大学 周英3.1 概概 述述 3.2 国际商事合同的成立国际商事合同的成立 3.3 当事人意思表示的真实性当事人意思表示的真实性 3.4 合同的内容和形式合同的内容和形式 3.5 合同的效力、履行和解除合同的效力、履行和解除 3.6 违约的救济措施违约的救济措施中央民族大学 周英一、合同法在国际商法中的重要作用一、合同法在国际商法中的重要作用二、合同法的历史演变二、合同法的历史演变l19世纪，契约的世纪 ，自主意志l20世纪 ，维护社会的利益 例如，立法强制规定产品的免责条款无效中央民族大学 周英（一）英美法系l尽管制定法的效力高于判例法，判例法仍是法律发展的核心

2、环节l权威的法学著述的出版起着至关重要的作用。 英国，奇蒂论合同法 安森论合同法 美国合同法重述 中央民族大学 周英（二）大陆法 l 制定法曾是唯一渊源 l 判例法得到了大发展 l 给法官留下更多自由裁量的余地（演绎）（三）国际l国际商事合同通则 l联合国国际货物销售合同公约 中央民族大学 周英（四）我国l1999年10月1日，合同法生效，对大陆法和英美法兼收并蓄四、合同的概念四、合同的概念（一）英美法l认为合同的本质是交易 l恩惠性或赠与性的协议不同于合同 中央民族大学 周英（二）大陆法l 合同的本质是“合意” l 赠与是有效的协议（三）现代商法的倾向l不管其中的诺言有无对价 （四）我国l合

3、同法：本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。中央民族大学 周英五、国际商事合同五、国际商事合同商人商事性质国际六、国际商事合同的基本原则六、国际商事合同的基本原则1. 当事人意思自治原则2. 诚实信用和公平原则3. 恪守合法合同原则4. 遵守强行法原则中央民族大学 周英成立包括以下要素：成立包括以下要素：l当事人意思表示一致（Mutual Agreement）l当事人意思表示真实l当事人具有订立国际商事合同的能力（Capacity of the Parties to Contract）l协议的内容合法l协议的形式合法l英美法对价中央民族大学

4、周英一、意思表示一致一、意思表示一致（一）要约（Offer）1、要约的定义和特征l要约是具有足够的确定性并包含一旦被接受合同即成立意图的订立合同的建议。中央民族大学 周英特征：特征：1）要约是关于订立合同的肯定建议一旦被接受合同即告成立 l给了受要约人决定合同是否成立的权利 区别于邀约；区别于开始合同谈判的意思表示 案例：哈威诉富赛案（1893）中央民族大学 周英2）要约向特定的当事人发出l双诺/双务合同（bilateral contract）、单诺/单务合同（unilateral contract）中央民族大学 周英l一般广告不是要约，但英国法院1893年Carlill v. Carboli

5、c Smoke Ball Co. 比较特别。被告在广告中说：如果友人按被告的说明使用该公司生产的“香烟丸”，连用两星期后仍患有流感，被告将支付100英镑作为补偿；。日后，原告索取奖金时，被告称这是一种吹嘘，不是认真的意思表示。中央民族大学 周英l原告胜诉，上诉法院：该广告中“已将1000英镑存入银行”显示了诚意（sincerity），这是被告意在使自己受法律约束的强有力证据。中央民族大学 周英3）要约是关于订立合同的明确建议l应包含足以确定要约人与受要约人之间主要权利和义务的内容l体现了契约自由原则【案例案例】BairdBaird纺织品控股公司诉纺织品控股公司诉MarkksMarkks and

6、 and SpencerSpencer公司案公司案 l最少包括：标的、价格或确定价格的方法、数量或确定数量的方法【案例案例】坎特雷有限公司诉特拉纳有限公司案坎特雷有限公司诉特拉纳有限公司案中央民族大学 周英2、要约的生效时间l要约到达受要约人时生效l何种情形视为到达【案例案例】A A与与B B买卖纠纷案买卖纠纷案 l关于撤回回的规定中央民族大学 周英3、要约的约束力 到达生效之后，受要约人尚未承诺而成为有效合同之前，要约能否被撤销？l大陆法：要约在有效期内不可被撤销l英美法/我国：只要受要约人尚未承诺，要约人随时可撤销。有例外。中央民族大学 周英4、要约的失效要约过了有效期限要约被有效撤回或撤

7、销要约变为非法要约人失去履行要约的能力，而受要约人作出承诺之前已知道该情况要约被受要约人拒绝，或受要约人提出反要约 合理期限中央民族大学 周英1、承诺的定义及有效条件l是受要约人按要约限定的方式对要约人作出的接受要约中包含的合同条件的意思表示中央民族大学 周英l必须由受要约人或其授权的代理人作出l承诺必须在要约有效期内作出l须是对要约的回复l须是对要约无条件接受 案例l须采用要约限定的承诺方式，除非未采用该方式并不会损害要约人的利益：中央民族大学 周英2、承诺生效时间l我国及大陆法，国际惯例：“收邮主义” 声明或通知到达生效；行为作出的时间 （日本对隔地，发出生效）l英美法：“投邮主义”，邮箱

8、规则（mailbox rule）l当代发展倾向于收邮主义 中央民族大学 周英l权利能力：当事人或代理人订立某种国际商事合同的资格l行为能力：当事人或代理人以自己的行为订立国际商事合同的能力（一）自然人l未成年人（minors）l有精神缺陷的人（mental disorder）l禁治产人（酗酒人） 中央民族大学 周英（二）法人l英美法系对越权无效原则的放弃对越权的限制l大陆法系：对善意第三者，公司的行为越权并不会导致行为无效l中国法：90年代之前越权无效，1993年一般地超范围经营或违反经营方式，按有关的行政管理规定处理，不因此确认合同无效中央民族大学 周英（一）对价的定义l定义：对价是使诺言对

9、诺言人产生约束力的与诺言互为交易对象的东西。 或：为换取某一允诺（a promise）而付出的具有法律价值的代价。l待履行的对价；已履行的对价；过去的对价中央民族大学 周英1.在法律上，对价的作用在于使诺言对诺言人产生约束力。无对价的诺言如果已被兑现，诺言人不得反悔2.对价与诺言互为交易的对象3.所有作为诺言的交易对象的东西均可成为对价：诺言、行为、不行为中央民族大学 周英（二）关于对价的基本规则1. 过去的对价不是对价2. 对价须是诺言的诱因；诺言须是对价之诱因3. 对价必须来自于受允诺人中央民族大学 周英4. 对价必须具有法律上的充分性（Legal Sufficiency）1）允诺人法律上

10、的利益。 l对价须是某种有价值的东西l空洞的诺言（illusory consideration）不能构成对价：缺乏对价的互惠2）受允诺人法律上的受损 l法律规定的义务不能作为对价l既存的义务不能作为对价 案例案例中央民族大学 周英5. 对价的适当性由允诺人自己决定l对价与诺言在价值上不一定相称一分钱或一粒胡椒子也可以作为对价。中央民族大学 周英l法国法上的原因l德国法的相关制度l中国法中的相关规定不轻易让无偿的诺言发生法律上的强制力 中央民族大学 周英l即不存在错误（Mistake）、受到欺诈（Fraud）、胁迫（Duress）或不当影响（Undue Influence）一、错误和误解一、错误

11、和误解(一) 错误的定义和特征1. 定义： （国际商事合同通则）在合同订立时对已存在的事实或法律所作的不正确的假设。中央民族大学 周英l英美法：错误（mistake）与误解（misunderstanding）是不同的概念l中国：使用“误解”一词，包括mistake和misunderstanding 2. 特征 1）对已存在的事实或法律存在不正确的看法。2）当事人的错误发生在订立合同之时中央民族大学 周英（二）错误的法律后果l一般，当事人订立合同之时发生的错误能引起合同无效或得以撤销的法律后果，但必须具备一定条件l大陆法系：必须是本质性的错误才能导致合同无效或得以撤销l英美法系：区分为共同错误与

12、单方错误。作为一般规则，单方错误，合同有效l通则中央民族大学 周英l 区分为：共同错误与单方错误案例PP240：Scott 保险单案；P68 peerless案l 作为一般规则，单方错误，合同有效租金附加费用案有例外：将错就错；诱使案例：投标价格；拍卖羊毛中央民族大学 周英l以错误为由解除合同还要满足条件：错误对合同项下的交易有重大影响主张错误的一方没有承担发生错误的风险。 中央民族大学 周英二、欺诈二、欺诈（一）欺诈的定义 欺诈是一方当事人为引诱对方当事人订立合同而对事实所做的欺诈性陈述（Fraudulent Misrepresentation）或沉默地隐瞒事实真相的行为（Misrepres

13、entation by Slience）中央民族大学 周英不真实表示（Misrepresentation）包括： 欺诈性的不真实表示（Fraudulent Misrepresentation） 过失的不真实表示（negligent） 无过错不真实表示（innocent） 中央民族大学 周英（二）欺诈的 特征l欺诈由对事实的欺诈性陈述或沉默行为所构成。案例区别于主观见解 对法律的表示能否构成对事实的表示？ 保持沉默 l欺诈的目的在于引诱对方当事人订立合同。中央民族大学 周英（三）欺诈性陈述应具备的条件l通则及多数大陆法国家l英美法系欺诈性陈述与签订合同具有因果关系陈述者存在过错并导致了无辜的当事

14、人损失 受欺诈的当事人信赖欺诈性陈述属于情理之中 中央民族大学 周英（四）沉默性欺诈构成条件l法律或合同规定有义务的，当事人沉默而不披露实情。l沉默与订立合同有因果关系。中央民族大学 周英（五）欺诈的法律后果l一般，欺诈可导致合同无效或得以撤销，在发生损害的情况下，受欺诈的当事人还有权要求赔偿l英美侵权之诉l法国主要作用和次要作用l我国合同法54（变更或者撤销 ）、42条（损失赔偿）中央民族大学 周英三、胁迫三、胁迫（一）概念：胁迫是指以非法威胁的方法使对方当事人产生恐惧而被迫与之订立合同的行为。人身强制和暴力威胁货物胁迫经济胁迫中央民族大学 周英（二）胁迫的法律后果l被受胁迫人的当事人可以宣

15、告合同无效或撤销合同，但必须证明以下条件：1.动机的不正当性。2.行为上，胁迫采用的是非法威胁的方法；胁迫使用的手段非常紧急、严重，以致受胁迫者无其他合理选择3.因果关系l中国合同法54条：当一方以胁迫手段使对方在违背真实意思的情况下订立合同时，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。中央民族大学 周英四、不当影响四、不当影响l英美合同法，指一方当事人违背诚信原则，利用对方当事人的某种依赖关系、缺乏远见、无知、无经验或缺乏谈判技巧等，诱使其签订合同的行为。l通则要求，受不当影响所订立的合同只有在对另一方当事人过分有利的情况下，才可以被宣告无效。中央民族大学 周英五、显失公平五、显失公

16、平l英国：当合同的条件显失公平，受到不利影响的一方在一定的条件下可以获得衡平法上的救济。l美国：法律可以拒绝强制执行该合同，或者，只强制执行合同中显失公平的条款之外的其他条款，或者，对显失公平的条款的适用加以限制以避免显失公平的后果 实质性显失公平、程序性显失公平中央民族大学 周英Take it or leave it 的合同 法国 契约自由 附和合同理论保护消费者立法德国 自主意志 格式合同（标准条件）通则：重大失衡Gross Disparity 我国：当事人有权请求变更或撤销 中央民族大学 周英一、合同的内容一、合同的内容（一）合同的内容构成l由明示条款、暗示条款(或默示义务)共同构成的。

17、暗示条款包括：1、当事人之间的交易习惯2、民商事惯例3、法定的暗示条款（强制性暗示条款 、任意性暗示条款 ） 中央民族大学 周英l主观意思主义和客观意思主义 的结合l外部证据的采用 l依据当事人的真实意思l依推定意思或合理的意思l合同解释的指导性原则 中央民族大学 周英（二）合同内容的合法性1. 犯罪、民事侵权、欺诈等违法行为。 2. 内容违反法律强制性规定的合同3. 内容违反社会善良风俗的合同 4. 内容违反公共政策的合同 公共政策竞业禁止中央民族大学 周英l英美英美：不能强制执行。无权要求恢复原状。变通做法 l大陆法：大陆法：成为无效合同。无效具有溯及力，财产状态应予恢复 例外。不轻易作使

18、合同归于无效的解释 中央民族大学 周英二、合同的形式二、合同的形式l几种特殊类型的合同必须采用相应的特殊形式，否则无效或不能强制执行。（一）英美法系1、须以契据（deed）形式签署的合同：“签字、蜡封、交付”，不动产权益转让、捐赠2、须以书面形式签署的合同：票据、海事保险、消费信贷协议、转让有限责任公司股份3、须以书面证据证明的合同：担保合同l美国法一般不要求合同本身必须是书面的，而只要求合同为书面文件所证明 中央民族大学 周英（二）大陆法系法国：分为三类1.公证合同：赠与、夫妻财产、代位清偿、设定抵押、某些不动产2.一般书面合同：书面形式订立但不必公证。劳务合同3.实践合同：当事人的意思表示

19、于实物交付（合同成立的形式要件）时生效的合同。单务合同：借贷、寄存、质押4.德国：除法律要求外，合同形式自由中央民族大学 周英（三）国际商事合同通则l放宽书面形式要求 （四）中国 l当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式中央民族大学 周英一、合同的效力一、合同的效力（一）附条件或期限的合同l“条件”是一种将来并不肯定就能发生的事件 l附期限的合同 附加将来肯定能发生的事件 。l先决条件、后决条件l条件成就 和不成就中央民族大学 周英（二）格式条款合同的效力l格式条款/标准条款/附和条款（Adh

20、esion Termsl公平原则：l非格式条款。与非格式条款相冲突的格式条款无效。中央民族大学 周英（三）免责条款的效力l免责条款（Exculpatory Clauses）：p80责：违反合同或侵权损害责任l多拒绝承认严重违反公平原则或公共利益的免责条款l有些免责条款是合理的、很少涉及公共利益、对方当事人应自行小心保管等原因而在法律上被承认是有效的中央民族大学 周英二、合同的履行二、合同的履行（一）基本原则1. 全面履行明示或默示义务原则2. 合作原则（二）获得特定结果或尽最大努力义务的合同履行规则中央民族大学 周英（三）有关事项未明确约定的合同履行规则（自学）1、履行的质量义务规则2、履行的

21、价格标准规则3、履行时间的确定规则4、履行地点的确定规则中央民族大学 周英（四）涉及第三人合同的履行规则1、为第三人设定权利合同的履行规则l能否直接向合同的义务人主张权利？ 案例P85 2、为第三人设定义务合同的履行规则l合同的权利人可否直接要求第三人履行义务？中央民族大学 周英三、合同的解除三、合同的解除（一）履行（二）协议（三）违约1、大陆法系1）预期违约；2）给付不能；3）给付延迟；4）其他违约（积极违约）2、英美法系中央民族大学 周英1）违反条件（condition）的违约2）违反担保（warranty）的违约l美国：重大违约material breach；（轻微违约）3）违反中间性的条款 4）提前违约（Anticipatory Breach）中央民族大学 周英（四）履约不可能履约义务因障碍或因情况变化而免除1、英美l从“绝对约束”“合同受挫”l合同受挫的限制条件2、法国不可抗力 ；德国嗣后不能3、通则：艰难情势 4、我国：不可抗力制度（五）法律规定的其他原因中央民族大学 周英一、损害赔偿一、损害赔偿 Damagel让违约方对受损方进行金钱上的补偿，以此作为对实际履行的替代。中央民族大学 周英（一）英美：以金钱赔偿为原则，以恢复原状为例外 1. 使受损害