WTO体制下国际投资法的趋势与发展

1、. 体制下国际投资法的趋势与开展南申 复旦大学法学院来源：本文载于2005“当代法学“第19卷第1期日期：2006-03-04点击：第二次世界大战完毕以后,国际投资开场在国际经济活动中占有重要地位。上世纪70年代以来,随着科技进步与跨国公司的扩展,国际直接投资规模宏大,持续增长。其中80%的投资集中在美国、欧盟、日本等工业兴旺国家之间,其余20%则投向开展中国家,但主要集中在中国、马来西亚、新加坡、泰国、巴西、阿根廷、哥伦比亚、墨西哥和埃及等新兴工业化国家和地区。外国直接投资无疑对东道国的经济开展和市场体系的建立起了重大推动作用。与此相适应,调整国际投资活动的法律制度,亦开场在国际与国两个层面

2、逐渐产生。上世纪50年代和60年代,在亚洲、非洲、拉丁美洲许多新兴独立的国家,出现了东道国政府对关键部门的外国投资实行国有化或征收措施的情况。这一背景导致了1965年的关于解决东道国政府与外国私人之间投资争端的华盛顿公约的签订,并根据此设立了解决国际投资争端中心。这一至今仍在运行的华盛顿公约体制,反映了早期国际投资法的主流容。1995年,世界贸易组织的正式建立和协定的全面生效,促进了世界围外国投资活动的急剧增长,从而需要制定一套完整的国际规则对此加以规。在这一背景下,联合国贸发会议、世界贸易组织、国际货币基金组织和经合组织等国际机构,先后为国际投资规则的开展作出积极努力,制定了一批规性文件,为

3、国际投资法的开展奠定了根底。近年来,有关国际投资的国际与国立法实践,正反映了体制下国际投资法的趋势与开展。一、国际投资围之扩展 国际直接投资实质上就是设立国外分支机构必需的费用支出,包括现金实物及有形、无形的费用,这些费用支出所需资金的来源一般通过作为投资者的母公司股本、跨国公司部贷款以及润再投资的方式提供。除了股权投资之外,外国直接投资者还可以通过其他方式对另一家商业实体的管理施加有效的影响,这就是非股权形式的外国直接投资,主要包括分包合同、管理合同、交期安排、特许经营、许可证与产品分享。20世纪90年代以来,国际直接投资流动中的跨国并购(兼并与收购)迅猛增长,成为跨国公司对外直接投资的主要

4、方式,并以能源、经销、电信、医药和金融效劳行业最为突出。1995年,跨国并购总额到达2290亿美元(含证券投资),如不含证券投资也达1350亿美元。1(34)兴旺国家外国直接投资流入中的绝大局部为跨国并购,1990年后跨国并购也开场进入开展中国家。跨国并购在兴旺国家成为外国直接投资的主要形式,甚至实际上替代新建投资,主要原因是欧美国家拥有较先进的工业部门和相应兴旺的资本市场。近年来,跨国并购在中国已逐渐成为外商投资的一种新型方式,尤其是中国参加后取消了外资并购的限制。2002年,中国将国有企业500强中的局部企业向跨国公司开放后,更使跨国企业纷纷以并购方式来实施对华投资政策。根据中国证监会和外

5、经贸部2001年11月联合公布的“关于上市公司涉及外商投资有关问题的假设干意见“,符合证监会规定的外资企业可以申请上市或者采取受让上市公司非流通股等方式进入中国地资本市场。其后,中国人民银行、财政部又相继发布了“金融资产管理公司吸收外资参与资产重组和处置的暂行规定“、“外资参股证券公司设立规则“,标志外资并购在中国开场进入运作阶段。外资已被准入中国资本市场。此前,国家经贸委在1999年8月公布了“外商收购国有企业的暂行规定“,就已允许外商参与并购国有企业。2003年,外经贸部公布“外商投资者并购境企业暂行规定“,说明外资并购正式成为外国投资的法定形式。二、国际投资规则之特征与开展 国际投资涉及

6、的国政策法规,如外资准入限制、审查制度等,与国际贸易规则不同。外商投资一开场就介入这些政策领域,其中国企业与外资企业的差异是问题的核心,实质上乃国民待遇问题,而最惠国待遇并不是国际直接投资中的主要问题。各国通过自由化政策实现外国直接投资政策目标,如减少限制投资措施、提高待遇标准,提供投资保护。1995年,在64个国家的112项立法变化中,有106项属于投资自由化或促进外国直接投资的立法。1(1,30)在中国,一些原先限制外资进入的行业(如航运、零售、外贸、银行、保险、会计、审计、法律效劳、金属开采与冶炼、资源勘探、开采与加工)已逐步放开,尤其在外资进入方式上。近年来,外国投资者还被获准收购国有

7、企业。此外,东道国对于外资的法律调整涉及多方面法律制度,如外资法、公司法、金融法、税法、技术进口法规、劳工法、合同法、竞争法等。从国际投资法的开展进程看,在国际层面上取得重大成果的主要是双边投资协定以及区域性投资协定,而在跨地区的多边协定方面,相对而言进展不大。到目前为止,有关国际投资的多边协定主要有以下三类:第一类是处理投资中专项问题的公约,即解决投资争端的“华盛顿公约“与“多边投资担保机构公约“,此乃传统的多边投资协定;第二类为体系下的多边投资协定,主要是“与贸易有关的投资措施协定“()和“效劳贸易总协定“(),后者因效劳贸易的主要形式商业存在属于投资,而列入多边投资协定畴;协议的通过说明

8、了国际投资法容的重大转变,这在法律程序上反映为从传统国际法上解决类似征用投资争议的被动途径转向一致同意从外部审查东道国政府的外资政策。2(165)应当指出,无论是还是均反映了各国在体制下有关投资问题的义务已从征收问题转为外国投资的准入与待遇方面。第三类是跨地区的“多边投资协定“的文本草案,其目的仍在于建立统一全面的国际投资法典。因争议较大而未通过与生效,但其容对国际投资法具有重要意义,有必要加以专门分析与总结。国际投资法律调整的容一定程度上表现为投资者的经营权的保护和东道国对外国投资管理权利的行使两大容的对峙。从兴旺国家角度,国际投资法应主要调整东道国的管理行为,以保护投资者的经营权利并创造良

9、好的投资环境;从开展中国家角度,国际投资法应主要调整跨国公司的活动并限制其权利,以加强东道国对外资行使管理权限。在经济全球化与投资自由化的国际背景下,各国对外国投资的管理体制已从过去的严格审批行政管制手段转向利用竞争规则和环境政策来规企业的行为。在市场经济体制下,有效的竞争政策是必要的,因为在外资企业批准之后,其经营活动中的各环节,均须按市场竞争规则进展。国际组织与规性文件。虽然从国际法角度,投资国有权利和责任保护本国公司在海外的投资利益,但东道国为了吸收更多外资投资就必须提供良好投资环境,尤其是法律保护措施。因此,东道国的保护力度越大,投资国的保护作用就越小。在国法层面上,外国投资法中的外资

10、保护主要指东道国的法律保护,其容不仅针对投资权益的实体法保护,也包括为投资争议的解决提供司法救济程序。近年来,有关国际经济组织与商业或专门团体根据国际投资领域的实践与做法,制定一些规性文件或公布有关资料,包括各种准则守则、国际标准等等。其容涉及有关跨国公司与外商投资的合同谈判、技术引进、资金融通、企业财务等各方面。这些规性文件的实用价值和意义在于:(1)可以从中发现和总结出一些业已存在的国际习惯规则与做法;(2)文件资料中说明的一些指导原则和成功做法经过广泛传播,会被各国当事人运用于外资活动实践,从而逐渐形成新的国际投资惯例。例如,由国际货币基金组织与世界银行于1991年组织制定通过的“国际投

11、资指南“性质上是非约束性的,但具有国际习惯法,或使国际习惯法典化的性质。另一方面,鉴于国际投资开展迅速、与其说指南性质为国际习惯法典化,不如说是制定普遍承受的旨在促进外国投资的国际标准。3(387)该指南包含的容主要有以下四个方面:投资准入;进入后的投资待遇;外国投资的保护(征用问题)和争议解决程序。指南第2条成认东道国具有对外国投资准入的管理权,并且认可东道国对外资准入的例外限制,主要是基于国家平安的理由,东道国将保存*些行业给本投资者,以促进国家经济的开展目标,或者由于国家利益紧急情况,或者由于公共政策。对进入后的外资待遇须符合以下标准:公平和平等待遇;国民待遇;最惠国待遇;对所有权的充分

12、保护;同意投资及收入的转移与汇回。防止腐败商业惯例;以及对调整外国投资制度的可预见性和透明度(“国际投资指南“第3条)。此外,于1961年通过的两大法典也在一定程度上反映了兴旺国家有关国际投资的习惯规则;其一是“资本流动自由化法典“,其二是“无形经营自由化法典“;前者调整外国直接投资问题,后者规效劳贸易与投资问题。三、投资措施协议对国际投资法之影响 吸收外国投资的东道国对外资企业的生产经营活动实行的投资管理措施,向来被认为是投资环境中最为重要的局部。各国投资管理措施容复杂,种类繁多,但大体上可分为对外资的各项限制措施与优惠措施这两类。一般而言,投资措施指东道国通过外资政策或立法对外国投资企业的

13、投资、生产与经营活动进展投资管理的各项措施。其中,能对国际贸易产生影响的投资措施,则被称为与贸易有关的投资措施。认识到*些投资措施可能会对贸易产生限制与扭曲的作用,各国在乌拉圭回合的多边贸易谈判中,针对这些投资措施进展了专门的谈判,并确定了13项典型的投资措施。最终达成了协定。该协议最重要的规定是制止每个成员实施那些违反第3条或第11条的与贸易有关的投资措施。的这两个条款分别规定了国民待遇原则和不得采用数量限制的原则。为了明确哪些投资措施应被制止使用,协定包含了一个附件,该附件规定了不符合第3条第4款或第11条第1款的投资措施“例示清单。根据第3条第4款的规定,每一成员自另一成员进口的产品应获

14、得不低于国产品的待遇,例示清单列出了以下不符合上述国民待遇规定的投资措施:(1)要求企业购置或使用国产品或国任何来源供给的产品,无论是按特定产品、产品数量或价值规定,还是按当地产品在数量或价值上所占比例规定;(2)要求企业购置或使用的进口产品限制在一个与其出口的当地产品的数量或价值相关的水平;(3)普遍限制企业对用于当地生产或与当地生产相关的产品的进口,或将进口限制在一个与其出口的当地产品的数量或价值相关的水平;(4)通过将企业或使用的外汇限制在与可归于该企业外汇流入相关的水平,从而限制该企业的用于当地生产或与当地生产相关的产品的进口;(5)限制企业产品出口或供出口产品的销售,无论是按特定产品

15、、产品数量或价值规定,还是按当地产品在数量或价值上所占比例规定。虽然各国在协定达成时共列举了13种不符合第3条或第11条规定的投资措施,但作为协定正式附件使用的主要是以上描述性的例示清单中有约束力的规定。这些协定附件清单的规定以说明方式列出了5项任何成员方都不得采用的投资措施,这5项制止性的投资措施容如上所述分别为:(1)当地含量要求(即国产化要求);(2)贸易平衡要求(进口应与出口相当);(3)出口业绩要求(一定数量的出口比例);(4)外汇平衡要求(或外汇使用限制);(5)国销售要求(相当于限制出口)。协定要求,各成员要将所不符合协议规定的投资措施通知货物贸易委员会,并要求在一段确定的时间取

16、消这些投资措施。根据“中国参加工作组报告书“的规定,中国代表确认自参加起,按议定书所列,中国将全面遵守协定,不援用其中第5条,并将取消外汇平衡要求、贸易平衡要求、当地含量要求和出口实绩要求。总体而言,东道国的投资措施是投资法律环境的重要构成要素。近年来,有关外国投资管理制度自由化是国际投资中的开展趋势。事实上,投资法律环境的改善导致外国投资的扩大与开展。东道国管制的放松与市场的开放增加了外资并购的时机。东道国的投资措施包括投资管理措施,投资鼓励措施,投资限制措施与投资促进措施等多种东道国制定的投资管理规则。虽然制定投资措施与规则是必要的,但这些规则的不当实施也会形成投资管理壁垒,这在各国之间存

17、在较大差异。例如投资审批时间过长,或支付的费用过高会增加投资本钱,形成投资障碍,尤其是并购投资方式中的行政与官僚主义造成了扭曲性商务本钱,这还表达在投资审批之后的开业、经营、进出口诸环节与政府部门打交道所需时间与本钱。换言之,这种行政管理壁垒会大大提高投资与经营的交易本钱。投资管理中存在的法律问题是两个方面的:一是投资者方面违规或问题。诸如虚假出资、出资不到位、转移定价,经营等方面,需要加强管理权限,严格执法。二是管理者方面的问题,指审批程序或许可程序中的行政管理壁垒,其具体表现为投资工程审批过程中的过度控制,重复手续,法规政策缺乏透明度与信息。4这类问题实践中的反映为私人投资者往往要服从不同

18、政府机构的一样要求,因为这些部门彼此独立,并不共享信息;对*些重要工程(如特许经营)审批程序不透明。总之,繁琐、不透明和严格的审批程序都可能造成严重延误。开展中国家对外资政策的自由化趋势是单边的,而非出于双边投资协定的安排。在市场收入方面减少对外国直接投资的部门限制即减少制止或限制外资准入的“否认性清单,或者是增加外资进入的“肯定性清单,并且取消了强制性的合资政策或者对外资股权参与的限制。投资自由化在法律方面的效果是有关投资准入与审批方面的容减少,从而转向通过工商行政法规加以管理,如税收、工商登记,竞争方面具体问题,这些问题在市场经济兴旺的国家有着较为严格的规则。而在开展中国家,例如中国往往是

19、比拟无视的。即使在自由化程度较高的兴旺国家,其法律也对外国投资的进入与开业的控制与管理做出规定。5因为投资协定中的市场准入条款也并不表示完全承诺给予外国投资者完全不受限制或充分进入与开业的权利。任何国家政府都需要加强对市场的监视,否则政府所作的诸如进入限制的公共限制就会被私人限制(如限制性商业行为)所取代。所以各国一般需要采取一定的措施对外国公司进入金融市场和跨国并购进展监管。东道国对外资的出资管理,主要是保证提供资金的程序合法化并通过派一定的措施加以管理,包括验资,财产鉴定等手段。四、多边投资担保公约的晚近实践 “多边投资担保机构公约“又称汉城公约或公约,该公约1985年在世界银行理事会主持

20、下通过并于1988年生效。根据该公约成立的多边投资担保机构(简称)于1989年6月正式运营。中国已于1992年6月核准参加了该公约。汉城公约的作用与双边投资保险协议根本类似,其主要目的在于通过多国投资担保的机构来承保各国投资者海外投资的风险。(一)的法律地位与职能实际上是一个国际性投资保险机构,具有国际法人资格,并有签订合同,取得并处理动产与不动产以及进展法律诉讼的能力。的根本职能有两项:(1)在会员国从其他会员国取得投资时,对投资的非商业性风险予以担保;(2)促进会员国改善投资环境。(二)承保的投资风险投资风险一般包括政治风险和商业风险。承保的风险主要指政治风险,而不包括商业风险。具体说来,

21、其承保的风险包括:货币汇兑险、征收和类似措施险、政府违约或毁约险。根据该公约第11条(承保险别)的规定,所承保的险别限于以下三项:(1)货币汇兑险。即东道国政府采取新的措施,限制其货币兑换成可自由使用的货币或被保险人可承受的另一种货币,及汇出东道国境外,包括东道国政府未能在合理的时间对该被保险人提出的此类汇兑申请作出行动。因此,对货币汇兑的拖延亦视为风险容。(2)征收和类似的措施。指东道国政府采取立法与行政措施,或懈怠行为,实际上剥夺了被保险人对其投资的所有权或控制权,或其应从投资中得到的大量收益。以上类似措施主要指效果类似于征收的各种行政措施。而且如果东道国的*项行政措施,使投资者不能得到从

22、该投资中得到大量收益,将也被视为类似征收的措施、说明其适用围相当广泛。(3)违约。指东道国政府不履行或违反与被保险人签订的合同,并且()被保险人无法救助于司法或仲裁机关对其提出的有关诉讼进展裁决,或()该司法或仲裁机关未能在合理期限作出裁决或()虽有此裁决但未能执行。这一规定主要适用于“国家契约的争议案件,以及发生司法拒绝或司法拖延的情况。(三)代位求偿权公约第18条确定了保险法中广泛采用的代位求偿权的原则。即一旦在对被保险人支付或同意支付赔偿后,本机构应代位取得保险人对东道国和其他债务之所拥有的有关承保投资的权利或索赔权。由于是多边担保公约,所以其作用比双边保险协议更广泛,也更省事。它一揽子

23、解决了兴旺国家与开展中国家的投资保险问题。有了公约,签订于兴旺国家与开展中国家间的保险协议似乎无必要再逐个予以订立,因为两者的承保风险围大致一样。近年来,公约在国际直接投资中发挥的作用主要表达在根底设施投资工程。这类工程事关当地重大社会经济利益。政府干预程度相对较高,并存在一定的非商业性风险,主要因为东道国政策性干预。这种背景下,对于投资在开展中国家的根底设施工程,投资者本国纷纷向投保。五、与国际投资法之关系 所规定的效劳贸易的主要提供方式为商业存在,即必须通过直接直接设立机构来进展,因此,对效劳贸易的定义包括了投资商业存在属于投资经营。显然,效劳贸易与直接投资是穿插重叠关系。众所周知,效劳贸

24、易的主要形式实际上就是出口贸易(境外提供)与对外直接投资(商业存在)。和商品一样,效劳既可以通过对外直接投资也可通过出口贸易提供给外国市场。但是效劳本身是无法储存的(除非已被包含在商品之中),其生产和消费都在同时与同地发生。这一根本特征说明,对外直接投资是向国外市场提供效劳的最主要方式。这是因为与商品相比,许多效劳只有通过其设在国外的附属企业或分支机构在当地生产才能供给外国市场,例如银行、广告、会计、保险、工程、数据处理、商业零售等均是如此。这也是可以将效劳贸易总协定列为多边投资协定畴的主要原因。实际上,中所确定的一系列规则与承诺对国际投资立法具有重要意义,因为事实上已适用于各国效劳投资领域。

25、例如,中的最惠国待遇原则,透明度原则、市场准入原则以及国民待遇与逐步自由化原则,均适用于国际投资领域中的效劳业投资。尤其是通过一般例外及特别例外的规定,成认了东道国对外国投资行使管理权。各国外资准入政策说明了对投资领域的一定限制。关于外资准入的限制主要指*些行业作为制止性或限制性投资领域。但在效劳贸易领域,这种限制为减让表规则允许;其次指投资审查制度,东道国的目的在于通过审查排斥在资金与信用(资信)上不合格的投资者或工程,故设立较高市场准入门槛;第三是对所有权类型的限制,例如*些行业限定合资,不允许独资,这在中国成片土地开发工程及保险与效劳业就是如此。这类限制在兴旺国家较少,但投资领域或行业部

26、门的限制则在各国普遍存在。六、经合组织多边投资协定 (一)性质特征多边投资协定(,英文简称),也许是国际投资立法中最重要的进展,其容反映国际投资法的最新进展。文本谈判在倡导与组织下自1995年开场,到1998年4月召开的部长及委员会议完毕。由于各国代表对其中一些实质问题分歧意见较大,文本缔结受阻。经过半年的文本评估及征求意见,便无限期地中止了的谈判。的另一个先天缺乏的局限性还在于它的代表性不广泛。因为开展中国家不能直接参加谈判,而至多只能以观察员身份列席,开展中国家所关心的问题不能直接在文本中得到反映。但由于是一个开放性的国际协定,最终要向所有国家开放,因此在法律形式上,其具有造法性公约的地位

27、是没有问题的。此外,其意义还在于:其文本容中无论是已取得一致的意见,还是有重大分歧的问题,均反映了当前国际投资领域的重要法律规则或问题。尤其是各国有分歧的问题,正是调整或处理国际投资关系中所要解决的实质问题。根据谈判的规定,的性质主要有以下两点:第一,为国际投资提供广泛和高标准的投资自由化制度和投资法律保护;第二,作为一个独立性的国际条约,对所有和欧盟成员国开放,同时允许非成员国参加。6一个重要特征是允许具有成员国籍的股东要求东道国保护其所属公司的资产,尽管该公司为非成员国的公司所拥有或直接控制,并且股东所属国与该离岸的公司亦无真实的联系。的缺陷在于:其草案是在部谈判形成,仅代表了兴旺富国利益

28、,开展中国家未参加协定草案谈判,也未明确是否邀请开展中国家参加,又未在提高东道国监管控制方面作出任何规定,更未能主动关注到社会劳工环境问题。(二)容构造旨在建立一套完整的国际投资法律制度,不仅调整直接投资,也包括其他形式的投资组合,涉及到有关国际投资的所有方面,包括企业设立、跨国收购、企业开展、生产经营、行政管理、法律保护,使用与销售或其他形式的投资处理(交易)。在容构造上,谈判文本大致包括以下方面:(1)协定的围与适用,包括投资与投资者的定义和协定适用的海外地域围。(2)投资者和投资待遇,包括对投资者待遇和对外国投资待遇,既有原则性的待遇规定,又有具体权利和义务容的待遇规定,如投资者及管理人

29、员的居留权、雇佣要求、知识产权、业绩要求的制止、特许经营、投资审批、劳工和环境标准等。(3)投资保护,包括一般待遇、没收和赔偿、投资利润汇回、既有投资保护和债权取代等容。(4)争端解决,规定了国家之间争端解决和投资者与国家之间争端解决这两种程序。(5)金融效劳,具体规定作为投资金融业的待遇与保护问题,容涉及慎重措施、批准程序、透明度、支付与清算、争端解决等方面。(6)投资税收,必须符合国民待遇与最惠国待遇的要求。(7)最终条款,主要是关于程序事项的规定,包括签署、生效、参加、评审与修改等方面。(三)中有争议的实质问题1 关于投资的定义。谈判文本所设计的是广义与开放的投资定义,其特点是以资产为根

30、底,并涵盖了所有种类的资产。对于证券投资是否应包含在尚有争议。此外各国普遍认为,在广义投资定义下,有待进一步处理的问题包括知识产权、特许经营、公共债务与房地产。而对这些问题,均未作出具体与明确的规定。2 关于国民待遇。文本反映了将国民待遇适用围扩大到市场准入的趋势。其对国民待遇标准的阐述是不仅适用于外国投资进入东道国后经营的各个方面,也适用于开业前的投资进入,即适用于开业权与准入权,各国对此不再有争议。有争议的是与此相关的本国例外问题,因为各国提出的国民待遇例外的数量与特点大不一样,主要针对外国投资准入权方面,即不对外国开放部门的负面清单围。甚至采取投资自由化政策的国家也对自由化的承诺提出许多例外。在市场准入的国民待遇方面,因操之过急而走得太远,任何国家都会因国家平安与重大经济利益问题而保存*些部门不对外国投资开放。3 区域经济一体化组织例外条款。其定义为*些优惠待遇仅在区域一体化组织部实施,相互给予,不必扩展到所有成员国。存在的争议为:该例外与非歧视的准入权与开业权的最惠