程序正义论纲上探讨与研究

1、. 程序正义论纲上瑞华1.1程序与程序的正当性从最一般的意义上看，程序是指“事情进展的先后次序或者“按时间先后或依次安排的工作步骤， 它有“顺序、“手续、“方式、“步骤以及“程式等各种不同的含义。人们通常所说的办事或者工作的顺序、电脑软件的设计程序、机器的操作手续和规程等都可以说是这种广义上的“程序的具体表现。但是，在法律科学中，“程序(process)一词则有其专门的含义,即指按照一定的顺序、程式和步骤制作法律决定的过程。由于国家一般对制作各种法律决定的程序都在专门的法律中作出了规和限定，因此这种程序又被称为“法律程序 (legal process)。在这里，与程序相对应的是“结果，即有关国

2、家机构或者个人依照专门的法律(如实体法)制作的决定。根据所要产生或者形成的实体决定的不同，法律程序也相应地具有不同的性质和特点。例如，立法机关为制定和颁行一部法律，按照一定的步骤和顺序而经过的法律实施过程可以称为“立法程序;有关机构或者团体为选举领袖或者民意代表而经过的法律实施过程可以称为“选举程序;行政机构为制定一部行政法规或者作出一项行政决定而经过的法律实施过程可以称为“行政程序;司法机关为解决一起纠纷而制定一项司法裁判而经过的法律实施过程则可以称为“司法程序，等等。从作出法律决定的主体的角度来看，法律程序又可以分为国家制作法律决定的程序，如立法和司法程序;政府部门作出法律决定的程序，如行

3、政程序;社会团体或者企业法人作出*种决定的程序，如雇佣或者开除所属雇员的程序;个人之间作出*一决定的程序，如订立一项合同或者契约的程序，等等。而从所要形成的决定可能产生的实际效果方面来看，法律程序还可以分为对一局部人的利益产生不利影响的决定的形成程序，如法院对一公民作出有罪决定的程序;对一局部人的利益产生有利影响的决定的形成程序，如行政机构作出对*一公民进展行政赔偿决定的程序;对全体国民的利益都会产生有利或者不利影响的决定的产生程序，如立法机关的立法程序和选举程序，等等。在诸多法律程序中，最具有典型意义的是国家司法机构为解决业已发生的利益纠纷或利益争端而制作司法裁判的程序。在现代社会中，利益纠

4、纷的解决可以有多种途径，如通过协商(negotiation)方式解决，通过由第三方主持进展的调解(mediation)方式解决，通过由纠纷双方共同选择的仲裁者举行的仲裁(arbitration)方式解决，或者通过由国家司法机构主持进展的裁判(adjudication)方式解决。这几种纠纷解决方式都可以被纳入法律程序的轨道。但是，与其他几种纠纷解决方式不同的是，司法裁判程序具有最为典型的三方构造形态控辩双方以面对面地进展理性的论证、辩论、说服、协商及交涉的方式进展集中的对抗，作为第三方的裁判者代表国家参加和主持裁判的制作过程，并在听取和采纳双方证据、意见的根底上作出独立的裁判结论，从而对公民个人

5、之间发生的纠纷(即民事纠纷)，个人与政府部门之间发生的纠纷(即行政纠纷)，或者个人与国家整体之间发生的纠纷(即刑事纠纷)作出权威和最终的解决。裁判过程尽管包含着控辩双方横向的对席辩论和质证，并且裁判者要尽可能地将控辩双方的证据、意见和主纳入其裁判结论的形成根据之中，但裁判权仍然具有独立自主的性质：裁判结论建立在裁判者通过裁判过程直接认定的案件事实以及有关的实体法原则和规则的根底上，而不受控辩双方意志和愿望的制约和左右。这样，司法裁判程序就明显地分为“事实裁断和“法律适用两个阶段，裁判者所作的裁判结论就是在经过这两个阶段以后作出的实体决定。这种实体决定是以国家事先制定的实体法为根据作出的。作为一

6、种形成法律决定的过程，程序可以包括一系列环节，如程序的开启，程序主体的行为，法律决定的制作、审查和生效，程序的终结等。国家对这种法律实施过程加以规化和制度化，即形成与实体法相对应的程序法。所谓实体法，是指“创制、介定和规实体性权利的那局部法律 iii，它设定了实体性的法律关系，这种关系以实体性权利、义务和法律责任为其根本容。程序法则规定了使上述实体性权利得以实现的方法以及在这种权利受到侵犯时获得补救的手段。与实体法相比，程序法是“使法律权利得以强制执行的程序形式，而不同于授予和规定权利的(实体)法律;它是法院通过程序进展诉讼活动的法律;它是机器，而不是产品。 iv美国学者贝利斯则指出：“程序法

7、涉及达成一项法律决定的过程和步骤，实体法则涉及法律决定的容。两者有着明显的区别，因为人们可以采用不同的程序来解决同一实体问题，也可以采用同一种程序来解决不同的实体问题。 v与实体法相对应，程序法设定了一种程序性的法律关系，这种关系以程序性权利、义务和法律责任为其根本容。这样，从其执行和实施实体法设定的权利、义务和法律责任的角度来看，程序是指一系列法律原则、规则和手续的复合体，是一种规化了的法律实施过程。无论是从动态地制作法律决定，还是从静态地规定程序法律规的角度来认识，法律程序都存在于所有建立了“法律制度的社会之中。只要一个社会建立了最起码的法律制度，则不管它是否制定了*一方面的实体法或者它的

8、实体法是否完备，它都必须制定或者确认一套用来保证法律决定正常形成的制度、规或者惯例。英国普通法早期存在的“诉讼方式(forms of action)制度，以及罗马法中极为兴旺的“诉权(actio)制度，就清楚地说明人类社会早期的法律制度中仅存在程序法，而没有实体法或者没有较为完备的实体法的事实。同时，司法机构据以作出法律决定的程序本身也成了实体法产生和开展的源泉之一。正因为如此，有的学者把实体法视为“从程序法的缝隙中产生的，甚至称程序法为“实体法之母。对于程序法形成、创制实体法原则和规则的功能，许多学者包括一些著名的法学家都曾作出过系统的分析。与这一问题有关，笔者想要论述的一个观点是，作为制作

9、和形成法律决定的过程，程序尽管可能存在于所有建立了法律制度的社会之中，但是并不是所有的法律程序都具有正当性或者具有完全的正当性，从而能够为人们所普遍承受和信任的。这里存在着两个极易被混淆却具有本质区别的概念：法律程序的存在与法律程序的正当性，也就是法哲学上长期争论的两个焦点概念事实(what it is)和价值(what it should be)在法律程序问题上的表达。对于法律程序的这种正当性，似乎存在着两种难以成立的观点：一是认为所有既存的法律程序都具有正当性，二是认为只有具备正当性的程序才是法律程序。前者的立论根据是法律程序的正当性与法律制度的正当性一样，都是很难加以准确地衡量的，一切既

10、存的法律程序只要得到实际的遵守，就能够发挥其固有的功能。后者的立论根据则是现代社会的法律程序是经过长期演变而形成的，其正当性逐渐具有一些最低限度的标准，不具备这些最低标准的程序就不能成为现代的法律程序。这两种观点的失误之处在于，它们都把法律程序的正当性与法律程序的存在本身混为一谈，不成认存在着不具有正当性或者正当性程度较低的法律程序。事实上，如果不将“事实和“价值问题分开来认识，就会使法律程序正当性的意义难以得到人们应有的重视。当然，前一种观点目前的支持者正在逐渐减少，人们越来越认识到对法律程序作成适当的评价有赖于对其正当性的合理衡量，国家在设计和建立法律程序时应当将一些为人们所普遍承受的价值

11、目标考虑之，以便为法律制度的改革提供正当、合理的根据。后一种观点目前却为一些学者有意或无意地坚持着。尤其是一些西方学者，基于其对其法律文化传统和法律制度的洋洋自得的满足感，或者基于其对法律程序认识上的特殊视角，在对法律程序本身性质进展界定时往往参加了自己对其正当性的评价或者考虑。例如，美国学者富勒(Lon L. Fuller)曾对司法审判程序的特征作出过深刻的论述：“使审判区别于其他秩序形成原理的在特征在于，成认那些将要受到审判所作决定直接影响的人能够通过一种特殊的形式参加审判，即成认他们为了得到有利于自己的决定而提出证据并进展理性的说服和辩论。 vi因此，“审判的实质在于受判决直接影响的人能

12、够参加判决的制作过程，“一种法律制度如果不能保证当事人参加到审判活动中来，就会使审判的在品质受到破坏。 vii在这里，富勒以分析司法审判程序的性质为着眼点，将自己对审判程序正当性的判断价值问题带入对审判程序性质事实问题的论述之中。事实上，那些利益可能受到裁判结果直接影响尤其是不利的影响的人能够直接参与裁判的制作过程，从而对裁判结论的形成施加自己的积极影响，这是公正、合理的审判程序所具有的重要标志之一，也是审判程序具有正当性的主要根据。一种法律制度如果对这一点不能切实加以保障的话，如裁判者经常在被告人缺席的情况下调查、采纳证据并认定案件事实，则这种审判程序就无法具备最低限度的公正性。但在这种情况

13、下，这种程序依然是审判程序，只不过它缺乏正当性的根底。由此我们可以看到，受判决结果直接影响的人直接参与裁判的制作过程并不能视为审判程序的在特征，而应视为公正的或者具有正当性根据的审判程序的重要特征或者标志。又如，美国前联邦最高法院大法官道格拉斯(Douglas)曾讲过一句为人们所广为引用的名言：“权利法案中的大多数条款都是关于程序的规定，这并不是没有任何意义的。正是程序决定了法治与恣意的人治之间的主要区别。 viii程序能够成为法治而不是人治的重要标志，但是不是只有在实行法治的社会里才存在程序呢“显然不是。因为在那些公认的实行“人治的专制社会里，如中世纪的欧洲各国，封建时代的中国，以及希特勒时

14、期的德国等，不仅存在着法律程序，而且这种程序还相当完备。但是，这种程序终究是不是公正的程序呢“换言之，这种程序是否具备正当性呢“答复也是否认的。例如，中世纪欧洲各国以及中国封建社会均设立了对犯罪嫌疑人的拷讯程序，对实施刑讯的条件、方式、部位、次数以及实施刑讯行为的追究等均有明确的法律规定。这种以牺牲和剥夺个人的自由意志和自由选择权为代价所采取的诉讼程序，具有极大的不公正性，实际成为专制的政治制度赖以维持的制度保障之一。很显然，并不是程序构成法治的标志，而是公正的或者具有正当性根据的程序才成为法治与人治得以区分的标志。看来，法律程序的存在与法律程序的正当性并不是一回事，正如一个社会实行的法律制度

15、不一定是具有正当性的法律制度一样，一种法律程序即使十分兴旺和完备，也不一定属于公正的程序;判断法律程序是否具有正当性，不能仅仅看这种法律程序的外观特征，而应当依据一些独立于程序存在本身的“形而上的价值标准。只有认识到这一点，我们在对法律程序进展价值评价以及在设计、建立或者改革一项法律程序时，才能自觉地依据那些为人们所普遍承受的价值标准来进展，而不是一味地维护既存法律程序的权威性，或者对改革法律程序的目标产生模糊或偏差。则，法律程序的正当性终究是什么呢“实际上，法律程序的正当性是与法律制度整体上的正当性问题相关联的。一般而言，法律制度的正当性是指其所具有的价值合理性，是人们对它予以承受和信任的主

16、要根底和根据。这种具有正当性或者正统性(legitimacy)的制度，一般能够在一个社会中得到长期的维持和存在。当然，对于法律制度正当性的具体容，不同时代的人们有不同的认识，它“在古代是神意，在中世纪是王权，在今天则是通过程序而表现出来的民意。 i*但是不管怎样，人们对法律制度正当性或法律价值的评价主要是从两个标准的角度来进展的：在标准和外在标准。对于前者，人们通常称为正义标准，即法律制度本身的在品质或者在的善;而对于后者，人们则称为功利性标准，即法律制度在到达*一外在价值目标方面的有用性和有效性。如果这种标准可以被认为具有普遍适用性的话，法律程序的正当性也是指它所具有的伦理价值或者道德上的“

17、善，这种价值或者“善有两大标准：功利性标准和正义性标准。法律程序的功利性又可以称为“工具性，即程序在实现实体法所承载的价值目标方面的有用性和有效性;法律程序的正义性又可以称为“公正性，即程序本身所具有的在品质。 *法律程序能否具有功利性价值，关键要看它能否形成符合正义、秩序、平安等价值的决定或者结果。由于这种决定或结果的正当性要依照另外独立的标准加以判断，要取决于包括程序本身以及程序以外的其他因素之的环节的保障，而且在法律程序终结或者形成最终的决定以前，结果能否具有正当性很难作出明确的预测，因此法律程序即便是公认的较为科学的法律程序不可能在任何情况下都具有这种功利性。而法律程序自身的公正性要得

18、到实现，毋须求诸程序以外的其他因素，而只须从提高程序自身的在优秀品质着手，使形成法律决定的整个过程符合一些“看得见的标准或尺度。对于这种标志着法律程序本身在优秀品质的价值，人们通常称为“程序正义(procedural justice)或“程序公正(procedural fairness)。1.2程序正义与当代的程序价值理论如上所述，强调法律程序具有独立于实体结果的在价值(intrinsic value)的学者对程序正义的容、意义进展了富有新意的探讨，他们实际上将法律程序的意义视为对一些诸如人的尊严和自主性等价值的保障，而不是在实现或者保障程序形成所谓正当、合理的实体结果方面的有效性和有用性。换

19、言之，法律程序的正当性或者程序正义的合理性不能从程序所具有的实现“正确结果的能力方面得到证明，而应从程序对人的尊严和自主性等价值的保障及其保障程度方面首先得到证明。对于这种理论学说，人们通常称为“程序本位主义(Process-oriented)或者“过程中心主义理论。当然，坚持这种理论的学者并不认为法律程序不再具有除上述这种在价值以外的其他价值，而是主这种价值的优先性，将其他诸如程序在保障实体正义方面的有用性或者工具性的价值视为第二位的价值。对于这种理论，笔者将在本文的各个局部加以介绍和分析。但是，对于程序正义的容和意义问题，目前还存在着另外一种影响深远的理论学说。根据这种学说，法律程序的正当

20、性或者程序正义的合理性只能从程序对其所要产生的直接裁判结果的有利影响上得到证明。换言之，如果一项程序或者一项程序规对于形成正确或公正的裁判结果是有效的，则它就是具有正当性和可承受性的。这样，法律程序相对于它所要到达的实体结果而言，就只具有一种工具或者手段上的意义。因此，人们将这一理论称为“程序工具主义(Instrumentalism)或者结果中心主义理论。 *i目前，这一理论主要为法律实证主义论者所主，并隐含在不少法律社会学者的分析之中。从其哲学渊源上看，工具主义实际上是功利主义理论的一个重要分支，它与所谓“实用主义(pragmatism)思想有异曲同工之处。一些西方学者有时又将工具主义直接称

21、为“实用的工具主义(pragmatic instrumentalism)。工具主义理论的盛行与当今社会科学中盛行的实证主义密切相关的。这种实证主义坚持所谓“事实“和价值的别离，“主社会科学必须将自己严格限制在事实领域，因为事实领域可以应用经历的和自然科学的方法，从中求得确定无疑的规律。而“价值领域不可能有真正严格确实定性，只能是各执己见，莫衷一是，不可能有真正的科学。 *ii这样，有关对法律制度或者法律程序价值问题的探讨就由于其不具有科学的标准而被视为“荒唐的无稽之谈。但是，主采用诸如经济学等学科的研究方法来研究所谓“法律科学的法律实证主义或法律社会学者，并不能也无法完全做到所谓“价值中立或者

22、“价值无涉，他们所拒斥的只是法律制度的道德价值或者在伦理价值，而对于法律制度的外在功用价值或实用价值则竭力加以强调。对于这一点，有的实证主义论者明确加以成认，有的则断然否认。但是实证主义的极端化往往走向工具主义甚或功利主义，这是人所共知的事实。作为功利主义理论鼻祖的边沁曾对程序工具主义理论作出过经典性的论述。边沁的程序价值理论集中表达在他对审判尤其是刑事审判程序的分析上。这种理论可以概括为三个要素：一是审判活动的直接目的在于实现判决的正确性(rectitude)和准确性(correct)，即正确地将法律适用到已得到证明的事实上;二是程序法作为所谓“附属法(adjective law)，只在它有

23、助于执行实体法的情况下才具有善的品质，这样程序的目的就在于形成正确的裁判结果;三是正确的裁判即对实体法的正确适用只有在其符合所谓“功利原则(Principle of Utility)的情况下才能得到证明，而功利原则要求的是“保证最大多数人的最大幸福。 *iii上述三点说明，边沁眼中的审判程序主要是用以实施实体法的工具或手段，而实施实体法本身的“更高目的则在于实现“最大多数人的最大幸福，因此程序法的存在根据也就在于通过实体法而间接地贯彻功利原则。显然，边沁并没有对除了判决结果的正确性以外的程序价值问题形成清晰的认识，对法律程序正当性的评价也没能超越其功利原则的束缚和限制。边沁的程序价值理论对后世

24、英美学者终究产生了哪些具体影响，现在看来还不清楚。但是，他的功利主义思想对人们的影响却是巨大的，反映在对法律程序价值问题的研究上，就是主法律程序与它所要实现的实体结果之间的特殊关系：工具(或者手段)与目的，形式与容，附属与实体。一些现代的程序工具主义论者就是从这一点出发，对“自然正义、“正当法律程序这两项程序正义原则作出了工具主义式的解释。他们也不否认程序正义价值的存在，成认自然正义和正当法律程序所包含的一些程序标准的正确性，对诸如当事人对裁判过程的参与，被告人辩护权的取得，起诉罪名和理由的及时告知，对控诉方证据的质证以及对控诉方证人的诘问，不因同一行为而受两次以上危险等为美国联邦宪法所确立的根本程序保障，持积极和肯定的态度。但是，工具主义论者对程序正义正当性的论证似乎都是从它所要产生的结果而不是它自身在品质上寻求答案。换言之，自然正义和正当法律程序之所以应当坚持和保障，不是因为它们本身具有这样做的理由，而是因为坚持它们比不坚持它们更有助于到达较为理想的裁判结果：保障程序法的公正实施是为了更好地执行实体法;保障被告人获得法律所赋予的程序性权利或者诉讼权利，是