《合同法复习资料》word版

1、第一章 绪论 第一节 合同法的概念一、我国对合同概念的定义我国最狭义合同说。我国合同立法对合同概念的定义1、中华人民共和国民法通则第85条： 合同是当事人之间设立、变更、终止民事关系的协议。依法成立的合同，受法律保护。 2、中华人民共和国合同法第2条： 合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。 婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。 二、合同的特征、合同是一种民事法律行为（性质）、合同是两方以上当事人的意思表示一致的民事法律行为；、合同是以设立、 变更、终止民事权利义务关系为目的的民事法律行为；、合同是当事人各方在平等自愿基础上产生

2、的法律行为。合同主体包括：平等的自然人、法人、其他组织。 三、合同法调整平等主体之间交易关系的法律规范的总称第二节 合同法的历史发展一、古代合同法汉谟拉比法典是最早的成文法。合同主体受到严格地限制；注重合同形式二、近代合同法 近代合同法是指资本主义自由竞争时期的合同法，以法国民法典中的合同制度为典型代表，以合同自由、抽象的平等的人格、个人责任诸原则为明显标志。1、契约自由（订立合同、选择合同对方、决定合同内容、选择订约方式） 2、契约神圣（合同优于法律，约定必须遵守）三、现代合同法1、具体人格的登场；2、新的交易形式逐渐普及，新的合同理念陆续诞生3、合同自由受到限制，出现了强制缔约； 4、社会

3、责任抬头；5、一般条款作用的增强 6、统一化趋势 7、劳动法、产品质量法、消费者权益保护法等日增特殊性，形成自己相对独立于完善的体系，最终从民法中分离出去。四、我国合同立法发展过程1、初创阶段（1950-1956）：广泛运用合同形式固定各种经济关系。2、曲折的发展阶段（1957-1966）3、再次被废弃阶段（1966年5月-1976年10月）4、逐步建立和完善（1976年至今）；1999年3月5日颁布和施行了中华人民共和国合同法。 第三节 我国合同法的基本原则一、合同法基本原则的概念： 合同法的基本原则，是指合同立法的指导思想以及调整民事主体间合同关系所必须遵循的基本方针和准则，其贯穿于整个合

4、同法律规范之中。合同法的基本原则也是制定、解释、执行和研究我国合同法的依据和出发点，是合同法的灵魂。 合同法的基本原则，是区别其他法律的标志，集中体现合同法的基本特征。 二、合同法的基本原则（一）合同自由原则1、概念 合同自由原则：当事人在法律允许的范围内，就与合同有关的事项享有选择和决定的自由2、合同自由的具体体现（1） 缔结合同的自由；（2）选择相对人的自由； （3）决定合同内容的自由； （4）变更和解除合同的自由； （5）选择合同方式的自由 3、合同自由原则的限制 （1）规定一些强制性规范；（2）对合同缔结的限制 ；（3）诚实信用原则的确立（二）合同正义原则1、概念：对任何人都同样看待，

5、双方的所得与所失应该是对等的，而不考虑其身份地位如何2、表现（1）给付与对待给付之间具有等值性（以当事人主观上认为等值为原则，不考虑客观上是否等值合同自由的基本要求）（2）风险的合理分配（3）合理分配其他类型的合同负担（三）鼓励交易原则1、具体内容（1）鼓励交易是促进市场发展所必须（2）是提高效率，增进社会财富的手段（3）有利于维护合同自由，实现当事人的意志和缔约目的2、鼓励交易原则的体现（1）严格限制无效合同的范围（2）合同订立制度充分体现了鼓励交易：如承诺制度中，对要约非实质性的修改的承诺视为合同成立（3）在可撤销合同制度中，倡导变更而不是撤销（4）严格限制了合同违约解除条件：根本违约才可

6、以解除第四节 合同的分类一、合同分类的概念： 主要是指基于一定的标准，将合同划分成不同的类型 。 二、合同的类型（一）典型合同VS非典型合同1、典型合同：有名合同，指法律设有规范，并赋予一定名称的合同。2、非典型合同：无名合同，指法律尚未特别规定，也未赋予一定名称的合同。非典型合同合同的法律适用（1）纯粹非典型合同的法律适用（2）合同联立的法律适用（3）混合合同的法律适用（二）双务合同VS单务合同 区分的意义 1.是否适用同时履行抗辩权不同。2.在风险的负担上不同 3.因一方过错所致合同不能履行的后果不同（三）有偿合同VS无偿合同区分的法律意义（1）责任轻重不同（2）对当事人行为能力的要求不同

7、（3）对债权人行使撤销权之意义不同（4）有无返还义务不同（四）诺成合同VS实践合同（五）要式合同VS不要式合同（六）一时的合同VS继续性合同（七）主合同VS从合同（八）束己合同VS涉他合同（九）实定合同VS射幸合同（十）本约VS预约第二章 合同的订立第一节 合同订立的概念一、合同订立的概念 合同的订立时是指缔约人为意思表示并达成合意的状态。 它描述的是缔约各方自接触、洽商直至达成合意的过程，是动态行为和静态协议的统一体。二、合同订立的意义1、合同的订立是交易行为的法律运作，没有合同的订立就没有交易，没有合同。2、合同是个动态全过程，它始于订立，终结于适当履行、责任承担及合同解除等，期间可能涉及

8、保全、担保、变更、转让、解除、消灭等环节。只有合同订立才能启动上述环节。3、合同的订立也是合同法上的责任得以成立的前提。（1）合同订立中的洽商阶段可产生先合同义务及缔约过失责任。（2）合同成立但归于无效或被撤销缔约过失责任。（3）合同成立并有效，但当事人违约时违约责任。（4）合同成立但未生效，不产生履行义务，不成立违约责任；只要当事人不毁约，缔约过失责任亦不产生。三、合同成立的要件（一）合同成立的概念 指订约当事人就合同的主要条款达成合意。 （二）合同成立的要件1、当事人意思表示须一致：即合意，这是合同成立的根本要件。2、缔约人：合意则须有两个或两个以上的当事人。3、标的：当事人的意思表示须以

9、订立合同的为目的。不以订立合同为目的意思表示，即使达成合意，也不能成立合同。还有一些合同，如要式合同和实践合同，其成立除须上述三要件外，尚须特殊要件，即或依一定方式，或完成标的物的交付。否则，不能成立合同。第二节 订立合同的程序一、要约（一）要约的概念 一方当事人以缔结合同为目的，向对方当事人提出条件，希望对方接受的表示（二）要约的构成条件 （1）要约是由特定人作出的意思表示 （2）要约必须向相对人作出 （3）必须具有缔结合同的目的 （4）要约内容应当具体确定（三）要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示，是当事人缔约的预备行为。几种典型的要约邀请： 1、寄送的价目表 2、拍卖公告、招标公告

10、、招标通知、招股说明书 3、商业广告（但商业广告的内容符合要约规定的，视为要约） 4、顾客向商家寄送邮购单、预约单 5、小贩沿街叫卖几种典型的要约：1、自动售货机 2、商品标价陈列 3、自选商场的商品；（四）要约的法律效力1、要约生效的时间到达主义（形式上的到达） （1）信件：自要约到达受要约人的通讯地址（住所、营业地）时生效。 （2）数据电文：收件人指定特定系统接受数据电文的该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间；未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间。2、对要约人的拘束力：要约生效，要约人即受到拘束，不得随意撤销或者对要约加以限制、变更、扩张3、对受

11、要约人拘束力：（1）取得承诺的权利（2）依其承诺而成立合同的法律地位4、存续期间： （1）定有存续期间：此期间内承诺有效 （2）未定存续期间：对话方式的即时作出承诺 非对话方式合理期限内到达（要约到达受要约人必需的时间、受要约人考虑接受的时间、承诺发出到达要约人的时间）（五）要约的撤回（withdraw）和撤销（revoke）1、撤回：撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人。2、撤销：撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。 在下述情形下，禁止撤销： 要约人确定了承诺期限或者以其他形式（是一个确定的要约、要约人明确表示不撤销要约、要约人坚持受要约人

12、予以答复、从行为中推定出不可撤销）明示要约不可撤销； 受要约人有理由认为要约是不可撤销，并已经为履行合同作了准备工作（六）要约的失效1、要约人依法撤销要约2、拒绝要约的通知到达要约人；3、承诺期限届满受要约人未做出承诺；4、受要约人对要约的内容做出实质性变更。5、要约人或受要约人死亡二、承诺（一）承诺的概念 承诺是受要约人同意要约的意思表示。要约一经承诺，合同即告成立。 受要约人可以自由决定是否承诺，然而在有些情形下，受要约人有承诺的义务。（二）承诺的构成要件 1、承诺必须由受要约人向要约人做出； 2、承诺的内容应当与要约的内容一致； （1）承诺的内容与要约的内容完全相同或者对要约的内容作出非

13、实质性变更。 （2）有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更实质性变更，构成反要约或新要约。3、承诺应在要约确定的期限内达到要约人。要约规定承诺期限的，应当在该期限内到达。 要约没有确定承诺期限的，根据要约的方式确定： （1）要约以对话方式做出的，应当即时做出承诺 （2）要约以非对话方式做出的，承诺应当在合理期限内到达。4、承诺的方式应当符合法律规定或当事人约定 原则上应当以通知方式做出（明示方式），例外情况下可以通过行为做出承诺（默示方式）（三）承诺生效的时间根据承诺方式确定：1、 承诺通知到达要约人时生效；2、承诺不需要通知的，根据交

14、易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效。（四）承诺的撤回1、受要约人在承诺生效之前，将承诺收回，使之不生效。2、撤回承诺应当通知要约人。3、撤回承诺的通知应当在承诺通知到达要约人之前或者与承诺通知同时到达要约人。（五）迟延承诺1、承诺逾期受要约人超过承诺期限发出承诺的，除要约人及时通知受要约人该承诺有效的以外，为新要约。2、逾期承诺 受要约人在承诺期限内发出承诺，按照通常情形能够及时到达要约人，但因其他原因承诺到达要约人时超过承诺期限的，除要约人及时通知受要约人因承诺超过期限不接受该承诺的以外，该承诺有效。 第三节 强制缔约一、强制缔约的概念是指个人或企业负有应对方的请求与其订立合同的义务强

15、制缔约仍采用要约和承诺的程序，只是一方当事人负有必须承诺的义务。 1、我国合同法第二百八十九条规定：从事公共运输的承运人不得拒绝旅客、托运人通常、合理的运输要求。 2、邮政、电信、电业、煤气、天然气、铁路、公共汽车等公用事业单位负有缔约义务，非有正当理由，不得拒 绝用户的缔约请求。二、强制缔约的分类（一）强制要约VS强制承诺（二）直接强制缔约VS间接强制缔约 1、直接强制缔约：法律法规直接规定的强制缔约 （1）公共运输领域 （2）电信企业 （3）供电企业 （4）供水企业 （5）供气、供热企业 （6）医院及医生在危重病人就医、急诊情况下的强制缔约义务 （7）保险业 2、间接强制缔约：并非来源于法

16、律的直接规定，而是通过法律解释而存在的现象 （1）建设用地使用权续期场合 （2）商店 （3）理发、住宿、餐饮等服务业 （4）地役权制度三、法律效力成立当事人之间并不因为存在缔约义务而当然地成立合同1、在强制缔约的情况下，缔约义务人对要约的沉默通常可理解为默示承诺；2、关于强制缔约内容，有国家或行业标准的，依该标准确定；无此标准的，按合理的标准确定；四、拒绝缔约的法律后果 1、在强制要约的情况下，拒绝发出要约，可成立缔约过失责任或侵权责任；强制承诺的情况下，负有义务的一方不履行其义务，构成违约，应承担违约责任 2、相对人需要缔约，责令缔约义务人签订合同又不违现代伦理的情况下，应强制缔约义务人与相

17、对人签订合同。 3、缔约义务人在无正当理由的情况下拒绝缔约，致使对方以损害，应负损害赔偿责任。第四节 附合缔约（格式合同）一、附合缔约的概念指合同条款由当事人一方预先拟定，对方只有附合该条款方能成立合同的缔约方式。二、格式合同的法律特征1、格式合同具有广泛性、持久性和细节性；2、格式合同具有单方事先决定性；3、格式合同具有不变性；4、格式合同以书面明示为原则；5、格式合同的一方在经济方面具有绝对的优势地位，使其可以将预定的合同条款强加于对方，从而排除双方就合同条款进行协商的可能性。三、对格式合同的法律要求1、格式条款除因具有与其他非格式条款相同的无效原因而无效外，提供格式条款的一方免除其责任、

18、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。 2、应当采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，未以合理的方式提请对方注意，或者虽提请对方注意但未应对方的要求予以说明该条款不能发生效力。 3、消费者在载有格式条款的文件上签字，格式条款即订入合同4、格式条款在合同上不属于“异常条款”四、格式条款的解释 （一）在发生争议时，按照通常情形下会订立该合同的一般人的理解来解释。 （二）作不利于格式条款提供方的解释。（三）非格式条款优于格式条款合同中既有格式条款又有非格式条款，且两者不一致的，应按照非格式条款优于格式条款的规则解释，亦即应采用非格式条款而否定格式条款。第五节 要约承诺的变异程序

19、一、交错要约是指当事人一方向对方为要约，适值对方亦为同一内容的要约，且对方当事人彼此均不知有要约的现象。成立时间：在后的要约到达相对人的时间二、意思实现是指依习惯、事件性质或要约人为要约时预先声明，承诺无需通知，在相当时期内有可以为承诺的事实时，合同即告成立的现象。意思实现仍然是属于承诺的一种构成要件：1、承诺无需通知 2、存在可认为承诺的事实三、事实缔约指因一定的实施过程而成立的合同第三章 合同的内容与形式 第一节 合同的条款一、提示性的合同条款当事人可以参照各类合同的示范文本订立合同：（一）当事人的名称或者姓名和住所；（二）标的；（三）数量；（四）质量；（五）价款或者报酬；（六）履行期限、

20、地点和方式；（七）违约责任；（八）解决争议的方法。二、合同的主要条款（一）合同的主要条款的概念 是指合同必须具备的条款。欠缺它，合同就不成立。它决定着合同的类型，确定着当事人各方权利义务的质与量。 当事人条款和标的条款是主要条款。（二）主要条款的来源1、法律直接规定的；2、由合同的类型和性质决定；3、由当事人约定产生。三、合同的普通条款合同主要条款以外的条款称为普通条款。（一）法律未直接规定，亦非合同的类型和性质要求必须具备的，当事人无意使之成为主要条款的合同条款；（二）当事人未写入合同中，甚至从未协商过，但基于当事人的行为，或基于合同的明示条款，或基于法律的规定，理应存在的合同条款，或称为默

21、示条款。种类：1、该条款是实现合同目的及作用所必不可少的，只有推定其存在，合同才能达到目的及实现其功能；2、该条款对于经营习惯来说是不言而喻的，即它的内容实际上是公认的商业习惯或经营习惯。3、该条款是合同当事人系列交易的惯有规则；4、该条款实际上是某种特定的行业规则，即某明示或约定俗成的交易规矩在行业内具有不言自明的默示效力；5、直接根据法律规定而成为合同的普通条款。第二节 合同权利与合同义务一、合同权利合同权利，又称合同债权，是指债权人根据法律或合同的规定向债务人请求给付并予以保有的权利。1、合同债权是请求权；2、合同债权是给付受领权；3、合同债权是相对权；4、合同债权具有平等性；5、具有请

22、求力、执行力、依法自力实现、处分权能和保持力。二、合同义务（一）主给付义务与从给付义务1、主给付义务 主给付义务又简称为主义务，指的是债所固有、必备，并用也决定债的类型的基本义务。（1）基于合同性质（2）基于当事人的合意2、从给付义务又简称为从义务，指不具有独立的意义，仅具有补助给付义务的功能，其存在目的不在于债的类型而在于确保债权人的利益能够获得最大的满足的义务。（1）基于法律的明文规定而产生，（2）基于当事人的约定，（3）基于诚实信用原则及补充合同解释而产生。 （二）原给付义务与次给付义务1、原给付义务又称第一次给付义务，是指合同上原有的义务。2、次给付义务又称为第二次给付义务，是原给付义

23、务在履行过程中，因特殊事由演变而生的义务。（1）因原给付义务不能履行、逾期履行或不完全履行而产生的损害赔偿义务（2）合同解除时产生的回复原状义务。（三）附随义务1、概念 附随义务指法律无明文规定，当事人亦无明确约定，为保护对方利益和稳定交易秩序，当事人依诚实信用原则所应负担的义务。 附随义务具有可变性和不确定性，因而合同当事人很难在合同中约定附随义务的内容，而诚实信用原则的内容具有抽象性和效力的强制性，从而为确认与履行扩延合同义务提供了相应的模式。 2、类型（1）促进实现主给付义务，使债权人的给付利益获得最大可能的满足（辅助功能）；（2）维护对方的人身或财产的利益（保护功能）3、具体内容 我国

24、合同法第60条规定当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则并根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。（1）通知义务 （2）协助义务 （3）保密义务 （4）其他附随义务（注意义务、保护义务） 4、附随义务与主给付义务的区别（1）主：自始确定，并决定合同类型；附：随着合同关系的发展而不断形成的（2）主：构成双务合同的对待给付，一方在对方未为对待给付前，可拒绝自己的给付；附：原则上不属于对待给付，不能发生同时履行抗辩权。（3）不履行给付义务，债权人可以解除合同；不履行附随义务，原则上不得解除合同，但可请求损害赔偿。（4）主：法定、约定或依合同性质产生；附：依

25、诚实信用原则产生（5）主：独立存在；附：不独立存在（四）不真正义务 不真正义务是指合同相对人虽不得请求义务人履行，义务人违反亦不会发生损害赔偿责任，而仅使负担此义务者遭受权利减损或丧失后果的义务，理论上也称间接义务。 如合同法第119条第1款规定：当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。（五）先、后合同义务1、先合同义务 所谓先合同义务，是指当事人为缔约而接触时，基于诚实信用原则而发生的各种说明、告知、注意及保护等义务。违反它构成缔约过失义务。 2、后合同义务后合同义务，是指合同关系消灭后，缔约双方当事人依诚实信用原则依法

26、应负有某种作为或不作为义务，以维护给付效果，或协助对方处理合同终了的善后事务。违反后合同义务与违反一般合同义务相同，产生债务不履行责任，赔偿相对人的实际损失。我国合同法第九十二条对后合同义务进行了规定：合同终止后，当事人应当遵循诚实信用的原则，根据交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第三节 合同的形式一、口头形式二、书面形式三、推定形式第四章 合同的效力第一节 合同的效力概述一、合同的效力的概念 又称合同的法律效力，是指法律赋予依法成立的合同具有拘束当事人各方乃至第三人的强制力。二、效力内容对当事人各方： 当事人负有适当履行合同的义务违约方依法承担违约责任。 当事人不得擅自变更、解除合同，不得

27、擅自转让合同权利义务当事人享有请求给付的权利、保有给付的权利、自力实现债权的权利、处分债权的权利、双务合同中的抗辩权、保全债权的代位权和撤销权、担保权等法律规定的附随义务 对第三人的效力：任何第三人不得侵害合同债权在合同债权人行使撤销权或代位权涉及第三人涉他合同中向第三人履行或由第三人履行的效力第二节 合同生效的要件一、行为人具有相应的行为能力；无、限制行为能力人由其法定代理人代为签订，但有例外：1、可以独立签订纯获益或被免除义务的合同2、限行能力人可签订与其年龄、智力和精神状况相适应的合同3、可独立签订日常生活中的格式合同或事实合同（自动售货机、乘坐交通工具、进入游园场所等）4、签订处分自由

28、财产的合同（学费、旅费等由法定代理人预定使用目的的财产和处分）5、其他征得法定代理人同意的合同注：法人超越经营范围签订的合同并不当然无效，但违反国家限制经营、特许经营及法律、行政法规禁止经营规定的除外，应认定为有效。二、意思表示真实；三、不违反法律或者社会公共利益（包括法律和行政法规；不得违反法律的强制性规定）四、合同标的须确定和可能。第三节 合同的无效一、合同无效的概念所谓无效合同，是指合同虽然已经成立但由于其不符合法律或行政法规规定的特定条件或要求并违反了法律、行政法规的强制性规定而被确认为无效的合同。二、无效合同的分类1、绝对无效：合同自始、绝对、当然地无效，任何人均可主张（当事人、利害

29、关系人、第三人） 相对无效：合同仅仅相对于某个特定的人才不生效力，相对于其他人则发生效力2、自始无效：合同成立之时就存在着无效的原因 嗣后无效：合同成立时不违反当时的法律规定，后来国家颁行了新法或修正了既有的法律，才使合同违反了强制性规范，归于无效 认定自成立时不发生效力：合同一直未履行，或即使履行了但相互返还较容易 不认定无效：已经履行完毕且履行后的状况没有负面影响二、无效合同的特征1、合同已经成立。没有成立的合同当然无法进行讨论是否生效的问题；2、合同无效的效力表现在合同自始无效，也就是具有溯及既往的效力；3、合同无效的原因在于其违法性，违反了法律、行政法规的强制性规定，主要是指义务性规定

30、和禁止性规定。 三、合同无效的原因（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益（在损害国家利益时无效，其余的可撤销）（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的（合同形式合法，但是缔约目的和内容上违法）（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。（六）格式条款的免责条款无效； 1、提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效 2、免除造成对方人身伤害的责任、因故意或重大过失造成对方财产损失的责任的条款无效。（七）虚伪表示和与隐匿行为（虚拟表示无效但隐匿行为符合有效要件的，认定有法律效力）（八）当事人约定合同无效的

31、情形出现第四节 可撤销、可变更的合同一、可撤销或可变更合同的概念 可撤销或可变更合同，是指当事人在订立合同的过程中，由于意思表示不真实，或者是出于重大误解从而作出错误的意思表示，依照法律的规定可予以撤销或变更的合同。 二、可撤销、可变更合同的特征1、缔约当事人意思表示不真实2、合同是否撤销必须由享有撤销权的一方当事人提出主张时，人民法院或仲裁机构才能予以撤销，人民法院或仲裁机构一般是不能依职权主动来予以撤销的，当事人请求变更的，人民法院或仲裁机构不得撤销 。3、撤销权不行使，合同继续有效；撤销权行使，合同自始归于无效 三、可撤销、可变更合同的原因（一）欺诈（二）胁迫（三）乘人之危 （四）重大误

32、解 （五）显失公平 （六）未履行提示和说明义务的格式条款四、撤销权及其行使（一）撤销权的概念是指撤销权人依其单方的意思表示使合同溯及既往地消灭的权利。性质形成权（二）撤销权人受欺诈人、受胁迫人、重大误解中的误解人、显失公平中受到重大不利的人、在乘人之危场合中处于危难境地的人。（三）撤销权的方式诉讼或仲裁的方式。（四）撤销权的时效 具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起1年内行使撤销权。（五）撤销权的消灭1、撤销权人在除斥期间未行使撤销权；2、具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权。（六）撤销权的效力自其成立时起无效第五节 效力待定合同一、效力待定合同的概

33、念 效力待定的合同，是指合同虽然已经成立，但因其不完全符合法律有关生效要件的规定，因此其发生效力与否尚未确定，一般须经有权人表示承认或追认才能生效。 二、效力待定合同的形式1、限制行为能力人订立的合同 效力：需追认才有效，否则无效（1）法定代理人的权利追认权追认权的除斥期间1个月 起算点：相对人的催告通知所确定的起算日，若没有以催告日为准（2）合同相对人的权利催告权、撤销权法定代理人在催告通知确定的除斥期间内不予确认的，视为拒绝追认，认定合同无效法定代理人未追认前，合同相对人可以向法定代理人发出撤销合同的通知，到达时生效（相对人明知缔约人为限制行为能力人或明知其法定代理人不同意时，不得撤销）2

34、、无权代理人订立的合同 当事人权利同上效力：不经追认对被代理人不发生效力，由行为人（表见代理人）承担责任，属于相对无效无处分权人订立的合同（侧重保护原权利人的利益） 效力：经权利人追认或无处分权人于缔约后取得处分权时，合同自始有效，否则无效（1）受让人为善意且已经占有作为受让物的动产或已经办理了不动产的过户登记手续时，受让人取得该物的所有权。受让人已支付价款权利人向无权处分人请求返还不当得利，仍有损害可主张损害赔偿受让人未支付价款受让人向权利人或无权处分人返还不当得利，权利人得利益返还后仍有损害，可向无权处分人请求损害赔偿（2）受让人、无权处分人为恶意但无串通有追认权、催告权、以及受让人在不知

35、无权处分情况下的撤销权（3）受让人、无权处分人为恶意且有串通合同绝对无效，无追认权、催告权和撤销权之说第六节 合同无效、被撤销的法律后果一、返还财产（合同自始归于消灭）属于合同无效、被撤销或不被追认当然发生的法律效果，不属于民事责任。具有物权的效力，优先于债权。范围：受领给付时的原物，包括收益。因原物不存在而变为不当得利返还时，以现存的利益为限 因无效合同所取得的对方当事人的财产不能返还或者没有必要返还时，应折价补偿二、缔约过失责任（赔偿损失） 构成要件：1、缔约人一方违反先合同义务 2、相对人受有损失 3、违反先合同义务与该损失之间有因果关系 4、违反先合同义务者有过错 规则：1、如果合同双

36、方当事人都有过错，双方应各自承担相应的责任，即适用过错的程度2、如一方的过错为主要原因，另一方为次要原因，则前者责任大于后者3、如一方系故意，另一方系过失，故意一方的责任应大于过失一方的责任。 范围：由此产生的费用和给相对人造成的实际损失（信赖利益）三、行政处罚合同法第59条具体规定了合同当事人恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的，发生追缴财产的法律后果，即将当事人恶意串通损害国家、集体或者第三人利益所取得的财产追追缴回来，收归国家或返还给受损失的集体、第三人。 范围：应追缴财产包括双方当事人已经取得的财产和约定取得的财产第五章 合同的履行第一节 合同的履行概述一、合同履行的概念 合同的履

37、行是指债务人全面地、适当地完成其合同义务，债权人的合同债权得到完全实现的行为。 1、合同的履行是债务人完成合同债务的行为，即所谓债务人为给付行为； 2、合同的履行应是债务人全面地、适当地完成合同债务，使债权人实现其合同债权的给付行为和给付结果的统一。二、合同履行的原则（一）适当履行原则 当事人按照合同规定的标的及其质量、数量，由适当的主体在适当的履行期限、履行地点以适当的方式，全面完成合同义务的履行原则。 包括主体、标的、期限、方式等的适当。（二）协作履行原则指当事人不仅适当履行自己的合同债务，而且应基于诚实信用原则的要求协助对方当事人履行其债务的履行原则。具体体现：合同法第60条第2款当事人

38、应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务内容：1、债务人履行合同债务，债权人应适当受领给付 2、债务人履行合同债务，时常要求债权人创造必要的条件，提供方便 3、债务人因故不能履行或不能完全履行时，债权人应积极采取措施，避免或减少损失，负责就扩大的损失自负其责（不真正义务）（三）经济合同原则 该原则是指在合同履行时，讲求经济效益、付出最小的成本、取得最佳的合同效益。（四）情事变更原则1、概念及适用条件 即在合同订立后，合同关系消灭以前，当发生了不可归责于当事人的不可预料的事件，得变更或解除合同，以消除不公平结果，恢复公平状态。适用条件：（1）须有情事变更的事

39、实 （2）情事变更须发生在合同订立后，履行完毕前 （3）情事变更的发生不可归责于当事人，即由不可抗力及其他意外事故引起的（4）须是当事人不可预见的（5）履行原合同显失公平 2、效果 实体法上：（1）“再交涉义务” （2）变更合同，使合同的履行公平合理 （3）解除合同 程序法上：（1）法院依职权公平裁量 （2）形成判决，以裁判变更原来的合同关系第二节 合同履行的规则一、履行主体债务人履行事实行为时不需要有行为能力，履行法律行为时需要有行为能力第三人履行时：债务人通过第三人或者由第三人代其履行合同1、与债务移转不同2、条件：（1）第三人适格（符合上述条件）（2）债的性质许可（3）当事人未为相反约定

40、（4）不违反法律、社会公共利益（5）第三人有代替履行的意思债权人受领权的例外：（1）债权经强制执行，禁止向债权人为履行的 （2）债权人受破产宣告的 （3）履行行为为法律行为的情况下，债权人已经成为无行为能力或限制行为能力的人二、履行标的必须依债务的本旨履行。给付可分时：债务人分期履行或延缓履行，对债权人并无不利或不便时，债权人不得拒绝受领给付不可分时：符合上述精神，债务人也可延缓履行，债权人不得拒绝受领三、代物清偿要件：1、原债务存在 2、以他种给付代替原定给付（可以有差额，但须当事人约定） 3、须有双方当事人关于代物清偿的合意 4、须债权人等有受领权的人现实地受领给付四、履行地点合同对履行地

41、点没有约定或约定不明的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按以下规则：给付货币的接受货币一方所在地履行交付不动产的不动产所在地履行其他标的履行义务一方所在地履行五、履行期限规定：有约定时依合同约定 法律有规定时依其规定 由债务性质决定 履行期限不明确时，债务人可以随时履行，债权人也可随时要求履行，但应给对方必要的准备时间注：债权人可以拒绝债务人提前履行债务，但提前履行不损害债权人利益的除外。债务人提前履行债务给债权人增加的费用，由债务人负担六、履行方式履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行七、履行费用有约定依约定；无约定双方可协议补充；不能达成补充协议的按照有关条款或交易习惯确定；

42、若仍不能确定，则：履行费用的负担不明确的由履行义务一方负担因债权人变更住所或其他行为导致履行费用增加的，增加的费用由债权人负担第三节 双务合同履行中的抗辩权一、双务合同履行中的抗辩权概念是指符合法定条件时，当事人一方对抗对方当事人的履行请求权，暂时拒绝履行其债务的权利。二、同时履行抗辩权（一）同时履行抗辩权的概念 所谓同时履行抗辩权，是指双务合同的当事人一方，在对方未为对待给付前， 有拒绝自己给付的权利。诚实信用原则的要求，但也有限制：当事人一方已为部分给付，相对人则不得拒绝自己的给付（二）同时履行抗辩权构成要件1、须双方因同一合同互负债务； 2、须双方债务已届请偿期； 3、须对方当事人未履行

43、债务或未提出履行债务（原告请求时，应已经适当履行或提出履行自己的债务） 4、须对方的对待给付是可能履行的（三）同时履行抗辩权存在的基础 同时履行抗辩权存在的基础双务合同的牵连性（给付与对待给付之间有不可分离的关系） 1、发生上的牵连性即一方的给付义务不发生时，对方的对待给付义务也不发生。2、存续上的牵连性一方当事人的债务因不可归责于双方当事人的事由致不能履行时，债务人免除给付义务，债权人亦免除对待给付义务。3、功能上的牵连性，又称履行上的牵连性，是指双务合同的当事人一方所负给付与对方当事人所负对待给付互为前提，一方不履行其义务，对方原则上亦可不履行（四）适用范围1、主要适用于双务合同如买卖、互

44、易、租赁、承揽、有偿委托、保险、雇佣、劳动等合同2、二人合伙场合可以适用，三人以上合伙不适用3、为第三人利益的合同4、债权让与、债务承担、可分之债、连带之债（五）当事人一方违约与同时履行抗辩权 1迟延履行与同时履行抗辩权 同时履行抗辩权须经行使才能排除迟延责任。2受领迟延与同时履行抗辩权 在双务合同中，债权人受领迟延，其原有的同时履行抗辩权不因此而消灭。所以，债务人在债权人受领迟延后请求为对待给付的，债权人仍可主张同时履行抗辩权。3部分履行与同时履行抗辩权 债务人原则上无部分履行的权利，因此，双务合同的一方当事人提出部分履行时，对方当事人有权拒绝受领，但若拒绝受领违反诚实信用原则时，不在此限；

45、若受领部分给付，可以提出相当部分的对待给付，也可以主张同时履行抗辩权，拒绝自己的给付，除非如此违背诚实信用原则。在此场合，债权人主张同时履行抗辩权时还有权追究债务人的违约责任。 4瑕疵履行与同时履行抗辩权 债务人瑕疵履行债权人可请求其消除缺陷或另行给付，否则债权人有权行使同时履行抗辩权（六）行使方式需权利人以意思表示通知对方当事人时间最晚在一审诉讼过程中主张（七）守约方行使同时履行抗辩权不影响向违约方主张违约责任（八）非强制性规定，可由双方当事人的约定予以变更三、先履行抗辩权（一）先履行抗辩权的概念 先履行抗辩权，是指当事人互负债务，有先后履行顺序的，先履行一方未履行之前，后履行一方有权拒绝其

46、履行请求，先履行一方履行债务不符合债的本旨，后履行一方有权拒绝其相应的履行请求。（二）构成要件 1、须双方当事人互负债务。 2、两个债务须有先后履行顺序。 3、先履行一方未履行或其履行不合债的本旨。（三）行使1、当因对方不履行合同义务未构成违约时，也未请求后履行方履行义务时，可以不通知对方2、当负有先履行义务的一方当事人的履行有重大瑕疵、只履行一部分时或请求后履行方履行义务时，另一方当事人行使先履行抗辩权应当通知对方（四）先履行抗辩的效力1、属一时的抗辩权，不产生消灭合同的法律效；2、先履行抗辩权的行使不影响后履行一方主张违约责任四、不安抗辩权（一）概念 是指当事人互负债务，有先后履行顺序的，

47、先履行的一方有确切证据表明另一方丧失履行债务能力时，在对方没有履行或者没有提供担保之前，有权中止合同履行的权利。（二）成立要件1、双方当事人因同一双务合同而互负债务； 2、后给付义务人的履行能力明显降低，有不能为对待给付的现实危险 ； 包括：其经营状况严重恶化；转移财产、抽逃资金，以逃避债务；严重丧失商业信誉；其他丧失或者可能丧失履行能力的情况。 3、上述危险须发生在合同成立以后（三）不安抗辩权的行使1、先给付义务人行使不安抗辩权的，应及时通知后给付义务人，该通知的内容包括中止履行的意思表示和指出后给付义务人提供适当担保的合理期限。但应提供确切证据，负责应承担违约责任2、继续性合同中行使的特殊

48、要求： （1）任意解除权随不安抗辩权同时产生，权利人可随时解除合同 （2）先履行义务者可以本期次给付的不安抗辩权对抗后期次的给付请求 （3）达到可解除合同的条件时，不能恢复原状且不宜恢复原状时，没有溯及力，但尚未履行的合同除外（四）不安抗辩权的效力1、中止履行：先给付义务人有确切证据证明后给付义务人的履行能力明显降低，有不能为对待给付的现实危险的，有权中止履行。当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任2、恢复履行：后履行义务人对履行合同提供了适当担保，则不安抗辩权归于消灭3、解除合同：合理期限内未恢复履行能力，也未提供适当担保的第六章 合同的保全第一节 合同保全制度概述 合同的保全制度，

49、是法律为防止因债务人财产的不当减少致使债权人的债权实现受到危害，而设置的保全债务人的责任财产的法律制度。第二节 代位权一、概念及性质概念：债务人怠于行使其对第三人享有的债权而害及债权人的债权时，债权人为保全其债权，可以以自己的名义代位行使债务人对第三人之权的债权。性质：1、是债权人固有的权利，属于债权的对外效力 2、对收取的财产无优先受偿权，因而时实体法上的权利而非诉讼法上的权利 3、不同于请求权，在履行期限到来之前也可以行使 4、不是固有意义上的形成全，是债权的一种法定权能二、构成要件（一）债务人享有对第三人的权利需为非专属于债务人本身的权利，指基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生

50、的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利。1、纯粹的财产权利（合同债权、损害赔偿请求权、不当得利返还权等）2、主要为财产上的利益而承认的权利（如对重大误解等民事行为的变更权或撤销权）3、诉讼上的权利（如代为提起诉讼、申请强制执行）（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人已陷于延迟（四）对债权人造成损害三、代位权的行使 （一）代位权的主体 债权人为代位权行使的主体，债务人的债权人为数人时，数个债权人可以共同行使代位权，也可以单独行使代位权；但一个债权人已向某第三人行使了代位权的，其他债权人不得再向该第三人就同一原因行使代位权

51、，若提起诉讼人民法院应予以驳回，但其他债权人可以起诉债务人，请求其履行债务。（二）代位权的行使方法 债权人行使代位权须以诉讼的方式行使。债权人以次债务人为被告向人民法院提起代位权诉讼，未将债务人列为第三人的，人民法院可以追加债务人为第三人。两个或者两个以上的债权人以同一次债务人为被告提起代位权诉讼的，人民法院可以合并审理。四、代位权行使的效果（一）效力1、限制债务人的处分权 债务人对于债权人代为行使的对于次债务人的权利，不得再予以行使，不得为处分行为2、时效的中断：2个债权均中断，诉讼时效重新计算（二）效果的归属行使效果直接地归属于债务人，成为全体债权人的共同担保，代位的债权人也不能以代位而取

52、得优先清偿权，只能与其他债权人平等地接受清偿。但可以借助于抵消制度间接地归属于债权人。由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。在代位权诉讼中，债权人行使代位权的请求数额超过债务人所负债务额或者超过次债务人对债务人所负债务额的，对超出部分人民法院不予支持。（三）费用的负担1、债权人行使代位权的必要费用由债务人负担2、代位权诉讼中，债权人申诉的，诉讼费由次债务人负担，从实现的债权中优先支付3、行使代位权的债权人可享有费用偿还请求权第三节 撤销权一、撤销权的概念和性质概念：撤销权，是指债权人对于债务人所为的有害于债权的行为，可以请求法院予以撤销的权利。

53、性质：形成权+请求权二、构成要件（一）客观要件1、债务人的行为（处分财产的行为）（1）放弃到期或未到期债权的行为或放弃债权的担保（2）无偿转让财产的行为（3）已明显不合理的价格转让或收购财产的行为（4）恶意延长到期债权的履行期（5）对没有财产担保的债务提供担保的行为（6）对未到期债务提前清偿2、债务人的行为必须以财产为标的3、债务人的行为害及债权。（减少了积极财产，增加了消极财产）（二）主观要件（适用于有偿行为的场合，无偿行为的场合仅须客观要件）1、债务人的恶意以客观上是否发生有害于债权人的结果判断，债务人的恶意，应以其为行为时为准；债务人虽有恶意，但事实上未发生有害于债权人的结果，不成立撤销

54、权 2、受益人的恶意受益人恶意，是指受益人于受益时知道债务人的行为将有害于债权。（客观上知道即可）受益人对于可能危害债权人的事实没有认识的，债权人不得行使撤销权；受益人于受益时是否具有危害债权的恶意，在所不问。3、转得人的恶意：知道对债权人有损害即可，若受让时属善意且价格合理，则应阻止撤销权成立三、撤销权的行使（一）主体撤销权行使的主体为债权人；债权人为多数的，可共同享有，也可独立行使判断债权人标准是否是适合于保全的债权：1、以财产给付为标的的债权 2、因共同担保的减少而受损害的债权 3、在债务人的法律行为前产生的债权（二）客体撤销权的客体，为债务人所为的行为。 债务人的下列行为，债权人不得申

55、请撤销：1、身份行为2、事实行为3、非以财产权为标的的行为4、债务人的不作为（三）行使的方法以自己的名义，向人民法院提起诉讼1、连带之债所有债权人可作为共同原告，也可以其中一人为原告2个或2个以上债权人以同一债务人为被告，就同一标的提起诉讼的，可以合并审理 2、债务人的行为为单独行为债务人为被告 债务人与第三人通过合同已经移转财产时债务人、第三人同为被告 财产尚未移转时债务人为被告 给付之诉涉及受益人时债务人、受益人同为被告（四）行使的范围以债权人的债权为限。（五）行使期限债权人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内行使自债务人的行为发生之日起五年内没有行使撤销权，该撤销权消灭。四、撤销权行使

56、的效力 （一）效力1、债务人的行为在被撤销之前，并非当然无效；行为被撤销后，溯及既往地自始无效。2、对于受益人的效力 债务人与受益人的行为被撤销后，受益人未受领标的物或权利的，不得再请求给付。已经受领债务人的财产的，负有返还财产的义务；原物不能返还的，应当折价赔偿。受益人已经向债务人支付了对价的，有权要求债务人返还不当得利。（二）效果的归属1、如果债务人拒绝受领受益人的给付，则债权人可以受领，但应将受领的利益归于债务人，并且债务人也享有基于所有权要求债权人向其交付受领利益。2、对于行使撤销权的债权人而言，其有权请求受益人向债务人返还所受利益，并不得将此利益据为已有，应行使撤销权取得的利益归于债

57、务人的责任财产，作为债务人的所有债权人债权实现的保障。3、对于其他债权人而言，因撤销权的行使而收回的财产或代替原财产的损害赔偿金，仍为全体债权人债权的共同担保，各债权人均有权要求清偿。（三）费用的负担：1、债权人行使撤销权所支出的必要费用，此必要费用包括律师代理费、差旅费等，应由债务人负担2、第三人有过错的，第三人应当适当分担。第七章 合同的担保第一节 概述一、概念 促使债务人履行其债务，保障债权人的债权得以实现的法律措施二、分类一般担保；特别担保（人的担保、物的担保、金钱担保、反担保）三、性质：1、从属性2、补充性3、保障债权实现性第二节 保证一、概述（一）保证关系当事人：保证人、债权人（二

58、）法律性质：1、附从性（1）成立的附从性 （2）范围、强度上的附从性 （3）移转上的附从性：债权人依法转让债权给第三人的，保证人责任及范围不变债权人许可债务人转让债务的，需保证人书面同意；未经其书面同意的，不再承担保证责任保证人对未转让部分的债务承担保证责任（4）变更、消灭上的附从性：主债务消灭，保证债务随之消灭债权人与债务人协议变更主合同的，应取得保证人书面同意；未经其书面同意的，如果减轻债务人债务的，保证人仍对变更后的合同承担保证责任；如果加重其责任的，对加重部分不承担责任变更主合同履行期限，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定或法律规定的期间债权人与债务人协议变动合同内容，但并未实

59、际履行的，保证人仍应承担相应责任2、独立性虽附从于主合同债务，但并非成为主合同债务的一部分，而是另一个独立的债务，在附从主合同债务的范围内有其独立性。 我国除票据保证外，不承认当事人对独立担保的约定的法律效力3、补充性、连带性二、保证合同（一）性质：单务合同、无偿合同、诺成合同、要式合同、附从性合同（二）当事人：保证人债权人不可当保证人的主体：主债务人不得同时为保证人 2、国家机关原则上不得为保证人 3、以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人 4、企业法人的分支机构、职能部门 分支机构若有法人书面授权，可以在授权范围内提供保障 审理案件时可将该企业法人作为共同被告 银行的支行、分理处有以

60、法人名义签订储蓄、借款、保证、抵押、质押等合同的权限5、股份有限公司、有限责任红丝的财产为股东或出资人所出并最终归他们所有，公司工作人员不得擅自以此作为保证财产，损害股东、出资人的合法权益 6、保证人应有代偿能力（同时应有保证的意思表示，仅签字不能代表其意思表示）（三）内容、形式 1、被保证主债权种类和数额2、债务人履行债务的期限3、保证的方式4、保证担保的范围5、保证期间（连带的不得少于主债的履行期限；一般的不少于诉讼判决执行债务人财产无果之前）（1）一般保证、连带责任保证保证期间为主债务履行期限届满之日起6个月内 （2）“保证人承担保证责任至主债务本息还清为止”或类似内容的，视为约定不明主