国际私法考试要点.

1、国际私法主讲：刘海江班级：2007、2008级第一编总论第一章涉外民事关系与国际私法国际私法是以涉外民事关系为调整对象的一个独立的法律部门，贯彻整个国际私法的一个核心问题是法律冲突问题。本章主要从整体上对国际私法的调整对象、范围、渊源、基本原则及体系等作了阐述。本章要掌握的重点是：涉外民事关系及其法律适用上的冲突、涉外民事关系的调整方法、国际私法的名称、范围和定义、国际私法的基本原则、国际私法的体系第一节国际私法的调整对象一、涉外民事关系（一）什么是涉外民事关系涉外民事关系，是指在民事关系的主体、客体和权利义务据以发生的法律事实等因素中至少有一个为外国因素的民事关系。第一，作为民事关系主体的一

2、方或双方是外国自然人、外国法人或无国籍人。有时，外国国家也可能成为这种民事关系的主体。第二，客体涉外，即作为民事关系的客体是位于外国的物、财产或需要在外国实施或完成的行为。第三，作为民事法律关系的内容即权利义务据以产生、变更或消灭的法律事实发生于外国。在实践中对涉外因素的认定更宽松：也包括第三人涉外，当事人涉及港澳台，居住在国外的中国人，域外公司在中国内地开设的分公司，中国内地公司在域外开设的分公司。【案例1.1】某中国公民的遗产涉外继承案一中国上海女子在美国纽约嫁给一印度孟买男子，婚后定居孟买并生儿育女。该女子不幸英年早逝，未留下任何遗嘱，但在上海和孟买均留下了价值可观的动产和不动产。其丈夫

3、、子女及父母因析产不均发生争议，其父母诉诸上海市第一中级人民法院。分析：上述案件所涉法律关系是否为涉外民事关系？二）正确理解涉外民事关系应明确的几个概念“涉外民事关系”与“国际民事关系”是可以替换使用的概念。“涉外民事关系”与“涉外民商事关系”也是一个通用的概念。3涉外因素中的“外国”（foreign）有时还应作广义的理解，即包括一个国家中的不同法域。4.【法域（territoriallegal是指t一国内具有独特法律制度的地区。但是在实践中，对案件涉外的认定标准有所突破：例如主体涉外也包括第三人涉外，当事人涉外也包括保有中国国籍但居住在国外的自然人，域外公司在内地开设的分公司，中国内地公司在

4、域外开设的分公司。也就是把住所和营业所当作了认定案件涉外的标准。（三）国际私法的社会基础众多主权国家同时并存，各主权国家之下的民商事主体之间相互交往而形成各种涉外民事关系以及国际民事交往社会的存在。二、涉外民事关系法律适用上的冲突（一）法律冲突（conflictofl的含义普遍的意义：是指两个或两个以上的不同法律同时调整一个相同的法律关系而在这些法律之间产生矛盾的社会现象。国际私法上独特的含义：主要是指民事法律的国际冲突，即涉及两个或两个以上不同法域的民事法律对某一民事关系的规定各不相同，而又竞相要求适用于该民事关系，从而造成的该民事关系在法律适用上的抵触的现象。（二）法律冲突的产生原因在现实

5、生活中大量出现含有涉外因素的民事关系；所涉各国民法上的规定不同；司法权的独立；国家为了发展对外民商事关系，必须承认内外国法律的平等，亦即有必要在一定范围内承认所涉外国法的域外效力。三、涉外民事关系的调整方法（一）间接调整方法（冲突法的方法）通过国内冲突规范进行间接调整的方法【例】中国1986年民法通则第147条规定，中华人民共和国公民和外国人结婚适用婚姻缔结地法律。通过国际统一的冲突规范进行间接调整的方法间接调整的方法的固有缺陷缺乏确定性与可预见性：（1）冲突规范指引的只是某国的法律，它可能根本不存在或者无法查明。（2）当事人在争议诉诸法院之前，不知道会适用什麽样的法律来决定他们之间的权利义务

6、，或者在知道这种命运到来之前去挑选法院（forumshopping）。由于各国冲突规范不同或者适用冲突规范的制度不同，可能导致判决结果的不一致。冲突法方式的局限性恰是实体法方式的优势。（二）直接调整方法（实体法的方法）国际统一实体法的方法直接调整方法的局限性:并不是所有的民商事领域都存在统一实体规范。并非所有的国家都参加统一实体法公约，在参加国中有的国家还提出保留，在保留的问题上还是存在法律冲突。统一实体法公约并非都能做出全面、明确的规定。有些实体国际条约允许当事人排除适用，国际惯例更是需要当事人选择。国内直接适用的法（DirectlyApplicableLa方法（三）两种调整方式的比较冲突法

7、调整方式是国际私法最主要的调整式，只要各国法律没有完全统一，就还需要这种调整方法。冲突法方式的局限性及实体法方式的优势实体法方式的局限性结论：两种方式优劣互补，在解决法律冲突方面相辅相成。第二节国际私法的名称、范围和定义一、国际私法的名称二、国际私法的范围所谓国际私法的范围，指的是国际私法所应包括的规范的范围或种类。（一）如何正确认识国际私法的范围第一，不宜采取绝对化的观点，误认为各国学说乃至立法在国际私法范围的认识上是完全一致的。第二，在讨论国际私法的范围问题时，还必须坚持发展的观点。韩德培教授关于国际私法范围的“一机两翼说”：如果说国际私法是一架飞机，其核心是飞机的机身，其外延是飞机的两翼

8、。具体在国际私法上，这核心包括冲突法，也包括统一实体法，甚至还包括国家直接适用于涉外民商事关系的法律。而两翼之一则是国籍及外国人法律地位问题，这是处理涉外民事关系的前提；另一翼则是在发生纠纷时，解决纠纷的国际民事诉讼及仲裁程序，这包括管辖权、司法协助、外国判决和仲裁裁决的承认与执行。（二）我们的观点国际私法的范围包括：外国人民事法律地位规范；冲突规范；统一实体规范；国际民事诉讼与国际商事仲裁程序规范；直接适用的法。三、国际私法的定义国际私法是以涉外民事关系为调整对象，以解决法律冲突为中心任务，以冲突规范为最基本的规范，同时包括规定外国人民事法律地位的规范、避免或消除法律冲突的统一实体规范以及国

9、际民事诉讼与仲裁程序规范在内的一个独立的法律部门。第三节国际私法的渊源一、国内立法二、判例三、国际条约四、关于国际惯例作为国际私法渊源的问题五、关于一般法理、国际私法之原则及学说作为国际私法渊源的问题一、国内立法国内立法是国际私法的主要渊源。各国国际私法立法的模式主要有三种：分散式立法模式、专篇专章式立法模式、单行法立法模式。二、判例判例是国际私法的重要渊源英国学者戴西于1896年编著出版的冲突法论，到2006年已出至第14版。在美国，非官方的学术团体美国法学会承担了美国国际私法的编纂任务。934年由哈佛大学法学院教授比尔（Beale任报告员出版了美国冲突法重述1971年又由哥伦比亚大学法学院

10、教授里斯（Reese任报告员出版了美国第二次冲突法重述（RestatementoftheLaw,Second,ConflictofLqwS9869年美国法学会又对之进行了修订。目前，学界又有编纂第三次重述的萌动。中国不承认判例作为法的渊源。但在国际私法领域，我们必须高度重视判例的重要性。三、国际条约国际条约是国际私法的重要渊源，目前，国际公约越来越成为国际私法规范赖以存在的基本形式之一。作为国际私法渊源的条约的适用，有以下几个值得注意的问题：尽管国际法要求有关缔约国必须善意地履行条约的义务，但是履行条约的国内程序仍然得由各国自己决定。在如何处理条约与国内法的关系上，即条约与国内法的相互地位问题

11、，各国实践不尽一致，大体上有四种做法。在规定国内法与条约地位平等的国家中，如何处理两者的抵触问题。目前越来越多的有关冲突法和程序法的国际私法条约规定了“例外条款”或“排除条款”。四、关于国际惯例作为国际私法渊源的问题在国际经济贸易实务领域，一般不对“习惯”（“custom”和“惯例”（“usage”）做出具体区分，但意思非常明确，即指不具有法律约束力的贸易惯例，也即通常所称的商事惯例（commercialcustomorusage这些商事惯例主要是在长期商业实践的基础上产生，后来又经国际商会等国际组织统一编纂和解释而得到统一。但是，国际商会曾特别警告说：这种惯例仅是私人机构所制定，不可轻率地肯

12、定其具有法源的地位或法律约束力，只有在当事人之间直接引用时，才对他们具有约束力。综上所述，我们认为，为了避免理论和实务上的混乱，有必要统一“internationalstom”和“internationuiage”的译法，前者翻译为“国际习惯”，指具有法律约束力的国际习惯法规范，后者翻译为“国际惯例”，指尚不具有法律约束力的通例。而国际惯例主要为国际商事惯例，属于任意性规范，供从事国际商业交往的当事人任意选用。关于国际惯例作为国际私法的渊源问题，目前在立法上存在较大分歧，在学理解释上也颇为混乱。【法条】民法通则第142条：“涉外民事关系的法律适用，依照本章的规定确定。中华人民共和国缔结或者参加

13、的条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的除外。中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的条约没有规定的，可以适用国际惯例。”我们认为在冲突法领域并无国际惯例这一渊源，并不表明作为当前国际私法的一个重要组成部分的统一实体法也不能包含国际惯例这一渊源。五、关于一般法理、国际私法之原则及学说作为国际私法渊源的问题国际私法的一般原则、一般法理（或一般法律原则）、公平与善良原则及特定学者（或学派）的学说，亦可成为国际私法的渊源，不过得看有关国家的法律或国际条约是否有这样的明确授权。第四节国际私法的性质争论的焦点是：国际私法是国际法还是国内法?国际

14、私法是程序法还是实体法?国际私法是公法还是私法?一、国际私法已兼具国际法和国内法的性质二、国际私法已兼具实体法和程序法的性质三、国际私法已兼具公法和私法的性质四、国际私法与邻近几个法律部门的关系三、国际私法已兼具公法和私法的性质国际私法虽在调整涉外民事关系的私法规范的基础上发展起来，但今天已是一个以私法规范为主，同时兼有调整许多公法关系的公法规范的独立的法律部门。第四节国际私法的性质争论的焦点是：国际私法是国际法还是国内法?国际私法是程序法还是实体法?国际私法是公法还是私法?一、国际私法已兼具国际法和国内法的性质二、国际私法已兼具实体法和程序法的性质三、国际私法已兼具公法和私法的性质四、国际私

15、法与邻近几个法律部门的关系四、国际私法与邻近几个法律部门的关系（一）国际私法与国际经济法的关系【评价如下观点】国际经济法的“内涵和外延，早已大大地突破了国际公法单一门类或单一学科的局限，而扩及于涉及到国际私法、国际商法以及各国的民法、经济法等，形成了一种多门类、跨学科的边缘性综合体”，并认为，作为法律冲突规范的国际私法，可以进一步划分为用以调整国际（涉外）私人间经济关系的法律冲突规范以及用以调整国际（涉外）私人间人身关系的法律冲突规范。前一类冲突规范用以间接地调整跨越一国国界的私人之间的经济关系，因此，理应属于国际经济法的范畴，只有后一类调整私人间人身关系的冲突规范，由于其并非调整经济关系，才

16、“不应纳入国际经济法的范畴”。（二）国际私法与国内民法的关系第五节国际私法的基本原则一、主权原则二、平等互利原则三、法律协调与合作原则四、保护弱方当事人合法权益的原则第六节国际私法的体系及研究方法一、国际私法的体系（一）国际私法的立法体系一是按照本国的民法体系制定相应的法律适用法；二是既包括冲突规范又包括国际民事诉讼法规范；三是包括外国人的法律地位规范、冲突规范以及国际民事诉讼法规范三大部分。（二）国际私法的理论体系“小”国际私法体系：国际私法就是冲突法。“大”国际私法体系：一种认为国际私法包括外国人的民事法律地位、冲突规范和国际民事诉讼（含国际商事仲裁）三大块；另一种认为国际私法应该包括外国

17、人的民事法律地位、冲突规范、统一实体法规范以及国际民事诉讼和国际商事仲裁四大部分。二、国际私法的研究方法（一）演绎和归纳的融合（二）历史的方法（三）比较的方法第二章国际私法的历史第二节法则区别说时代一、意大利的法则区别说巴托鲁斯法则区别说的内容把法则分为物法和人法两大类，并且进一步区分了“混合法”（statutamix并提出了许多重要的冲突法原则。他便天真地借助于法则的词语结构来实现物法和人法的区分。巴托鲁斯作为国际私法开拓者的成就。因为正是他首先抓住了法律的域内域外效力这一法律冲突的根本点，也正是他第一个把解决法律冲突的问题分为两个主要的相互联系的侧面来进行探讨。他反对过去那种在法律适用上的

18、极端属地主义，并提出了新的属人主义路线。所以，不少西方学者称巴托鲁斯为“国际私法之父”。二、法国的法则区别说杜摩兰的“意思自治”原则达让特莱的“绝对属地主义”三、荷兰的法则区别说胡伯三原则(1)任何主权者的法律必须在其境内行使，并且约束其臣民，而在境外则无效；(2)凡居住在其境内的，包括常住的与临时居住的人，都可视为该主权者的臣民；(3)如果每一国家的法律已在其本国的领域内实施，根据礼让，行使主权权力者也应让它们在内国境内保持其效力，只要这样做不致损害内国及其臣民的权利或利益。这三项原则的提出，实际上把普遍主义的观点完全推翻了，并把国际私法纳入了特殊主义国家主义的轨道。四、新法兰西学派与法国民

19、法典佛罗兰(Froland、波利诺(LouisBoulleno和波依尔(JohnBouhie是当时法国的三大法学家。尽管他们仍囿于法则区别说，但均力主扩大“人之法则”的适用范围，赞成法律应具有域外效力。佛罗兰和波利诺认为混合法则基本上是人法波依尔亦主张，一个法则是人法或物法发生疑问时，应视为人法。法国民法典吸收了新法兰西学派的诸家学说，在第3条中对国际私法问题作了规定，该条共3款，包含了三项原则：(1)“凡居住在法国领土上的居民应遵守治安法律”(第1款)，强调有关“治安法律”是绝对的属地法，凡在法国境内的一切人，不论是内国人还是外国人，都可以对他们强制施行；(2)“不动产，即使属外国人所有，仍

20、适用法国法律”(第2款)；(3)“有关个人身份及享受权利的能力的法律，适用于全体法国人，即使其居住于国外时亦同”(第3款)。1804年法国民法典的编纂，特别是该法典第3条所确定的三大原则有划时代的重大意义，主要表现在：(1)国际私法作用领域的扩大。(2)本国法主义的诞生。(3)成文的国际私法规范的确立。其所确立的三项原则，既是自巴托鲁斯起五百年法则区别说研究成果的立法表现，同时也宣告国际私法从此告别了法则区别说时代而进入了新的历史发展时期。第三节近代国际私法一、萨维尼萨维尼的主要著作是发表于1849年的现代罗马法体系。该书共八卷，最后一卷法律冲突与法律规则的地域和时间范围)专论国际私法并创立了

21、著名的“法律关系本座说”。法律关系本座说的提出，把国际私法推进到一个新阶段，从而使萨氏被喻为“近代国际私法之父”。萨维尼提出，为了便于国际交往和减少其法律上的障碍，必须承认内外国人法律地位的平等和内外国法律的平等。主张从法律关系本身的性质来探讨其“本座”(seat所在地，并且适用该“本座”地法，而不应拘泥于其是否为外国的法律。再次，他还分别就身份、物权、债权、继承、家庭等法律关系讨论了它们的“本座”或“本座法”(“地域法”)之所在。萨维尼的主要历史功绩：首先，他在分析与探寻各种法律关系的本座所在时，主要是从法律关系的“重心”以及与法律关系存在最密切最重要的联系出发的。第二，他终结了存在数百年的

22、法则区别说，并且开创了一条法律选择的新路子。第三，他使国际私法从荷兰学派开创的特殊主义国家主义的影响下解放出来，重新回复到普遍主义国际主义的轨道上。【思考】如何理解：“许多学者曾指出，萨维尼的本座说理论是和自由贸易的需要相配合的。”二、斯托雷他在冲突法评论中也提出了类似于胡伯三原则的三项原则。斯托雷的学说与胡伯三原则的不同之处则在于，他的第三项原则明确把“国际礼让”表述为一种国内法上的规定，从而完全否认国际礼让是习惯国际法加予国家的一种义务。在理论体系上，斯托雷的学说并未对欧洲造成多大影响。但在方法论上，却与欧洲大陆的法则区别说学者们的思辨方法迥然不同，他把他的学说建立在分析美国州际法律冲突的

23、丰富判例的基础之上。所以德国的萨维尼对他的著作中采用的实证方法作了很高的评价。五、当代国际社会国际私法的发展趋势国际私法范围的扩大与内容的不断丰富（二）国际私法的国际法因素不断增强，国际民商秩序逐渐得以强调（三）国际私法趋同化倾向不断加强，比较国际私法迅速发展（四）对传统冲突法及其学说改造的深化（五）国际私法的国内法典日渐增多第五节统一国际私法立法史一、国际私法统一化的概念由于对国际私法这一概念的含义理解不同，对“国际私法的统一化”的含义的理解也有所不同。第一种观点认为国际私法的国际统一只涉及冲突法领域，但经过这种统一的国际私法仍包括冲突规范、法院管辖权规范和关于法院判决的承认与执行的规范。海

24、牙国际私法会议即取这种立场。第二种观点如罗马国际统一私法协会以及联合国国际贸易法委员会等则致力于“实体私法”的国际统一。第三种观点则认为，统一国际私法应作广义的理解，它既包括对传统国际私法（即冲突法和某些国际民事诉讼法）的统一，也包括对实体民商法的国际统一。二、统一国际私法的国际组织及其成就（一）海牙国际私法会议（HagueConferenceonPrivateInternatiqnhttpaW/ HYPERLINK http:/www.hcch.ne ）（二）国际联盟和联合国（）（三）罗马“国际统一私法协会”（UNIDROIT,InternationaIlnstitutfeortheUnif

25、icationofPrivateLaw；）（四）联合国国际贸易法委员会（UnitedNationsCommissiononInternationalTr；hetLaW/）三、当代国际私法统一工作的特点第六节中国国际私法的历史一、中国国际私法立法史（一）封建时期唐【永徽律】“诸化外人同类自相犯者，各依本俗法；异类相犯者，以法律论。”（二）北洋军阀时期1918年颁布了中国历史上第一部国际私法立法法律适用条例。该条例共7章27条，与同期资本主义国家的国际私法单行法规相比，是条文最多、内容最详尽的立法之一。后来蒋介石的南京国民政府于1927年命令暂准援用1918年法律适用条例，直至1953年台湾当局颁

26、布新的国际私法法规。（三）新中国时期中国国际私法立法已初具规模，渐成体系：规定外国人民事法律地位方面。冲突法方面。国际民事诉讼方面。国际商事仲裁制度方面。（四）中国国际私法立法的缺陷1未能改变在不同的单行法中分散规定国际私法规范的立法方法，因而国际私法的立法不集中、不系统，与当代国际私法法典化趋势不相适应。2已有的国际私法立法中不少规定本身的科学性欠缺，可操作性较差。如民法通则只讲了“不动产物权，适用不动产所在地法律”，对动产物权却未置一辞。3未能充分调动国际私法学界的力量，顾此失彼的现象常有所见。二、中国国际私法学说史（一）唐朝清朝根据现有史料，直至清末光绪年间中国才出现国际私法书籍。（二）

27、民国事情中国出版的国际私法书籍逐渐增多。三）新中国时期1.1985年召开第一次全国性国际私法研讨会，年底，学者参加了全国人大常务委员会召开的民法通则草案的最后一次专家讨论会。2、20世纪80年代初以来，国际私法学界一些学者专家还就国家的几个重大的涉外民事争议案件或向国家有关主管部门提供了极有价值的咨询意见，或发表了一些学术论文，发挥了法学理论研究为国家现代化建设服务的作用。3、出版了不少具有较高水平的国际私法学术专著和译著、高等学校教材和参考资料集以及案例汇编，公开发表的具有创见的学术论文也日益增多。4、形成了中国的国际私法学理论的不同学派，国际私法研究呈现出百家争鸣的局面。同时陆续出现了具有

28、原创性的理论和学术观点。4.中华人民共和国国际私法示范法的拟定和公开出版，表明中国对国际私法立法的探讨跨出了重要的一步。5、全国性的国际私法学术交流活动自1980开始，从未间断。1987年10月全国国际私法教学研讨会和国际经济法教学研讨会同时在武汉大学召开，会上正式成立了中国国际私法研究会（而后改名为学会）。每年编辑出版一部中国国际私法与比较法年刊。第二编冲突法的基本制度第三章冲突规范本章是对冲突法的基本概念和基本理论的阐述，内容是国际私法所特有的，是教材的重点章，每节内容都应耐心、仔细学习。第一节冲突规范的概念、结构和特点一、冲突规范的概念冲突规范（conflicctuleS是指处理涉外民事

29、关系时，在有两个或两个以上的国家的民法根据有关的连结因素都可能或竞相适用于该民事关系（或均对该民事关系主张“立法管辖权”）的情况下，指定应该适用其中哪一国法律作为准据法的规范。二、冲突规范的结构冲突规范由“范围（category）“准据法（lexcausaeapplicablel或系属（attributi”二部分组成。以“侵权行为的损害赔偿适用侵权行为地法”、“人的能力适用其属人法”、“物权适用物之所在地法”这些冲突规范为例，其中“侵权行为的损害赔偿”、“人的能力”、“物权”是冲突规范的“范围”，“侵权行为地法”、“属人法”、“物之所在地法”是“准据法或系属”。民法通则第八章涉外民事关系的法律

30、适用第一百四十二条涉外民事关系的法律适用，依照本章的规定确定。第一百四十三条中华人民共和国公民定居国外的，他的民事行为能力可以适用定居国法律。第一百四十四条不动产的所有权，适用不动产所在地法律。第一百四十五条涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，法律另有规定的除外。涉外合同的当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。第一百四十六条侵权行为的损害赔偿，适用侵权行为地法律。当事人双方国籍相同或者在同一国家有住所的，也可以适用当事人本国法律或者住所地法律。中华人民共和国法律不认为在中华人民共和国领域外发生的行为是侵权行为的，不作为侵权行为处理。第一百四十七条中华人民共和国公民

31、和外国人结婚适用婚姻缔结地法律，离婚适用受理案件的法院所在地法律。第一百四十八条扶养适用与被扶养人有最密切联系的国家的法律。第一百四十九条遗产的法定继承，动产适用被继承人死亡时住所地法律，不动产适用不动产所在地法律。三、冲突规范的特点第一，冲突规范具有不同于一般的法律规范的结构。第二，冲突规范不同于一般实体法规范。第三，冲突规范不同于一般的程序法规范。第二节连结点一、连结点的概念和法律意义（一）概念连结点（connectingpoi，ts）ointofcontqc又称连结因素（connectingfactpr它是指冲突规范就范围中所要解决的问题指定应适用何国法律所依据的一种事实因素。（二）法律

32、意义【问题1】“当事人的自主选择”及“与案件和当事人具有最密切的联系”能否作为一种连结点？二、连结点的分类（一）客观连结点和主观连结点（二）静态连结点（constantpointofcoi动态连结点（variablepointofcontact）（三）单纯的事实和法律概念。三、连结点的选择（一）连结点的选择不是一成不变的，而是随着客观情况的变化而变化的（二）一个新的连结点的形成与发展是有客观根据的，是与国际经济活动的发展密切相连的四、连接点的软化处理（一）用灵活开放性的连结点取代传统冲突规范中僵固的封闭性的连结点（二）增加连结点的数量从而增加可供选择的法律（三）对同类法律关系进行划分依其不同性

33、质规定不同连结点（四）对于一个法律关系的不同方面进行分割分别采用不同的连结点五、互联网的应用对传统连结点提出的挑战在传统冲突规范中扮演着重要角色的与地域因素和空间场所有关的连结点，在网络空间中并无太大的实际意义。对于如何确定互联网案件的准据法，一些学者曾试图提出解决方案。但总的来说，这还是一个正在探索的领域。六、连结点的冲突对于同一性质的法律关系，各国即使规定同一个指引准据法的连结点，但赋予该连结点的含义可能是不尽相同的，因而提出了究竟应依哪一国的法律观点和法律概念进行解释的问题。一般说来，连结点究竟在何处，原则上都是依法院地法的概念进行解释的，但有三个例外。第三节冲突规范的类型一、单边冲突规

34、范单边冲突规范（unilatercbnflicrules是直接规定某种涉外民事关系只适用内国法或只适用外国法的冲突规范。例如，1804年法国民法典第3条中规定的“不动产，即使属于外国人所有，仍适用法国法”与“关于个人身份与法律上的能力的规定，适用于全体法国人，即使其居住于国外时亦然”等单边冲突规范是最早的成文法形式的单边冲突规范。二、双边冲突规范双边冲突规范（bilateraonflicitulesallsidedonflicruleS并不直接规定某种涉外民事关系适用内国法还是外国法，而只抽象地规定一个指引确定准据法的连结点，表明什么问题应适用何地法律，至于准据法是内国法还是外国法，取决于连结

35、点在内国还是某外国。例如“侵权行为的损害赔偿适用侵权行为地法”，就是双边冲突规范。三、重叠性冲突规范重叠性冲突规范（doublerulesforregulatingtheconfl是指对“a范围”所指的法律关系或法律问题必须同时适用两个或两个以上连结点所指向国家的法律的冲突规范。例如，1902年海牙离婚及别居法律冲突与管辖权冲突公约第2条规定：“离婚之请求，非依夫妇之本国法及法院地法均有离婚之原因者，不得为之。”四、选择性冲突规范选择性冲突规范（choicerulesforregulatingtheconfl也包含两个或两个以上的连结点，但只需选择适用其中一个连结点所指定的国家的法律来处理某一

36、涉外民事关系。（一）无条件的选择性冲突规范例如，1995年意大利国际私法制度改革法第28条规定：“就结婚形式而言，如依婚姻举行地法，或依婚姻举行时夫妻任一方的本国法，或依婚姻举行时夫妻双方共同居住地法，被认为有效，则该婚姻形式被认为有效。”（二）有条件的选择性冲突规范如1984年秘鲁民法典第2083条规定，婚姻中子女地位的确认，适用婚姻举行地法或子女出生时的婚姻住所地法，视其中哪一法律最有利于子女的准正而定。五、进一步的说明第一，在实践中，之所以发展出多种类型的冲突规范，完全是由于国家处理不同涉外民事关系需要采取不同的政策。第二，在当前的国际私法立法中，采用双边冲突规范尤其是选择适用准据法的冲

37、突规范的比例明显升高。第三，为了适应国家处理不同性质法律关系的政策需要，有时还可把几种基本类型的冲突规范结合在一个法律条文之中。【例：中国民法通则第146条】侵权行为的损害赔偿，适用侵权行为地法律。当事人双方国籍相同或者在同一国家有住所的，也可以适用当事人本国法律或者住所地法律。中华人民共和国法律不认为在中华人民共和国领域外发生的行为是侵权行为的，不作为侵权行为处理。第四节准据法表述公式（系属公式）一、准据法表述公式的概念在除单边冲突规范以外的冲突规范中，对指定的准据法是通过一些含有特定内容的公式来表述的。就是运用某种连结点来指引某一类型法律关系应适用的准据法。二、准据法表述公式的基本类型一）

38、属人法（lexpersonalis）（二）物之所在地法（lexreisitae,lexsitus）三）行为地法（lexlociactus）（四）法院地法（lexfori）（五）旗国法（thelawoftheflag）（六）当事人合意选择的法律（lexvoluntatis）（七）与案件或当事人有最密切联系的国家的法律（thelawwithwhichtheactionorthepartyhasitsclosestconnection）【法条】1987年瑞士联邦国际私法法规第15、19条：“根据所有情况，如案件与本法指定的法律联系并不密切，而与另一法律联系更为密切，则可作为例外，不适用本法所指定的法

39、律。”“当合法利益需要保护，并且显然诉讼与某外国法有更密切的联系，且有必要适用该法时，可不适用本法指定的法律而适用该法。第五节法律选择的方法和法院地法适用的合理限制一、法律选择的方法（一）依法律的性质决定法律的选择（二）依法律关系的性质决定法律的选择（三）依最密切联系原则决定法律的选择民法通则：第一百四十五条涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，法律另有规定的除外。涉外合同的当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。第一百四十八条扶养适用与被扶养人有最密切联系的国家的法律。民法通则意见：182.有双重或多重国籍的外国人，以其有住所或者与其有最密切联系的国家的法律为其本国

40、法。183、当事人的住所不明或者不能确定的，以其经常居住地为住所。当事人有几个住所的，以与产生纠纷的民事关系有最密切联系的住所为住所。（四）依“利益分析”决定法律的选择（五）依案件应取得的结果决定法律的选择【立法实践】1984年秘鲁民法典第2083条规定：“婚姻中子女地位的确认，依婚姻举行地法或子女出生时的婚姻住所地法，视其中何者最有利于子女准正而定。”（六）依有利于判决在外国得到承认与执行和（七）依当事人的自主意思决定法律的选择二、法院地法适用的合理限制（一）法院地法适用的机率【思考与讨论】如何理解：“国际私法的诞生，就意味着法院地法的适用应受到限制。（二）无节制地扩大法院地法的适用不符合发

41、展国际民商关系的要求（三）法院地法适用的合理限制方面的新进展第六节冲突规范的确定性与灵活性、“冲突正义”与“实体正义”的辩证关系一、冲突规范的确定性与灵活性问题（一）问题的提出（二）冲突法确定性与灵活性问题的特殊性【实体法的“三段论”推理】“凡向他人发出含有充分必要条件的确定性要约者，在其有效期限内他人对要约作出承诺，合同即告成立”（大前提）；现甲向乙发出了这样的要约，并在有效期限内得到了乙的承诺（小前提），因此，甲与乙之间已成立了合同关系，甲必须受合同约束（结论）。【冲突法的双重“三段论”推理】第一个三段论为：“侵权行为的构成及责任应适用侵权行为地法”（大前提）；现甲的行为被受害人丙指控为侵

42、权（小前提）；故判断甲是否已构成侵权并承担何种责任应依甲为该行为的所在地（乙国）法律来裁判（结论）。然后，再构成第二个三段论：乙国法规定凡不法侵害他人人身或财产并致其损害者，应承担侵权的损害赔偿责任；且此种责任既包括财产损害亦包括精神损害（大前提）；现查甲方对丙在乙国所为的行为既是不法的，同时又已致丙人身与财产上的损害（小前提）；故甲应承担丙因甲的不法行为而遭致的财产与精神损害赔偿责任（结论）。二、冲突法上的“冲突正义”与“实体正义”问题（一）传统冲突法所追求的“正义”（二）20世纪冲突法对“实体正义”追求的新实践（三）对实现实体正义的方法的辩证思考第七节识别一、识别的概念识别（qualifi

43、cation,characterization,cla是指依a据一定）的法律观点或法律概念，对有关事实的性质作出“定性”或“分类”，把它归入特定的法律范畴，从而确定应援引哪一冲突规范的法律认识过程。二、识别冲突及其产生的原因（一）不同国家的法律对同一事实赋予不同的法律性质，从而可能会导致适用不同的冲突规范。（二）不同国家对同一冲突规范中包含的概念的内涵理解不同。（三）不同国家的法律往往将具有相同内容的法律问题分配到不同的法律部门。（四）不同的国家具有不同的法律概念或一个国家所使用的法律概念是另一个国家所没有的。三、识别的对象传统的观点认为只有冲突规范“范围”所涉及的问题，才是识别的对象。但也有

44、观点认为，举凡在适用冲突规范的过程中所遇到的事实和由该事实引起的法律问题，均得要求法院加以识别，它们均是识别的对象。对连结点的解释也在其中，因为在他们看来，对连结点解释的差异也会导致不同法律的适用。不过，从严格意义上说，既然识别是援引哪一冲突规范的前提，那么前一种观点应该是正确的。四、识别的依据（一）法院地法说（二）准据法说（三）分析法学与比较法学说（四）个案识别说（五）功能识别或目的识别说（六）几点总结性的认识五、二级识别问题我国有学者指出，不能将法院地法作为一种僵硬不变的识别模式，在一些情况下，应该考虑适用与案件具有最密切联系的法律制度来进行识别。对于这种将“最密切联系原则”引入识别的主张

45、，你有何评价？历年司法考试试题1、英国凯英公司与我国贝华公司签订合同在我国共同投资建立中外合资经营企业。如果凯英公司与贝华公司之间就此合同发生争议，提起诉讼。依照我国法律规定，下列表述中哪一说法是正确的？（2002）可以在英国诉讼必须在中国诉讼c如果双方当事人在合同中选择英国管辖，我国法院就没有管辖权d如果双方当事人在合同中选择第三国管辖，我国法院就没有管辖权b依据我国（民诉法）第246条规定：因在中华人民共和国履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同发生纠纷提起的诉讼由中华人民共和国人民法院管辖。这种管辖是强制性的专属管辖，不能由双方当事人在合同中自由协

46、商约定。2、一对夫妇，夫为泰国人，妻子为英国人。丈夫在中国逝世后，妻子要求中国法院判决丈夫在中国的遗产归其所有。判断妻子对其夫财产的权利是基于夫妻财产关系的权利还是妻子对丈夫的继承权利的问题在国际私法上被称为什么？a二级识别b识别c.法律适用d.先决问题：b本题中判断妻子对丈夫财产是基于夫妻财产关系的权利还是妻子对丈夫的继承权利的问题被称为识别。识别，又叫定性或归类，是指在适用冲突规范时，依照某一法律观念对有关事实或问题进行分析，将其归入一定的法律范畴，并对有关的冲突规范的范围或对象进行解释，从而确定何种冲突规范适用何种事实或问题的过程。答案选b。3、下列在我国法院提起的诉讼中，构成涉外民事法

47、律关系的有哪些？a发生在美国的犯罪行为因在我国发生结果而对犯罪嫌疑人追究刑事责任b冲国公民和美国公民之间的婚姻关系中国公民和德国公民之间的继承关系的因发生在印度的交通事故而产生的侵权行为关系答案及解析：bcd民法通则意见第178条第1款规定：“凡民事关系的一方或者双方当事人是外国人、无国籍人、外国法人的；民事关系的标的物在外国领域内的；产生、变更或者消灭民事权利义务关系的法律事实发生在外国的，均为涉外民事关系。”4、在国际私法上，准据法的特点有哪些？准据法必须是通过冲突规范所指定的法律准据法是能够具体确定当事*利义务的实体法准据法可以是国际统一实体规范d准据法一般是依据冲突规范中的系属并结合国

48、际民商事案件的具体情况来确定的答案及解析：abd准据法是指经冲突规范指定援引用来具体确定民商事法律关系当事人的权利与义务的特定的实体法律。其特征包括：（1）是按照冲突规范的指定所援引的法律；（2）是能够确定当事人之间的权利义务内容的实体法；（3）是依据冲突规范中的系属，并结合具体的国际民商案件情况而确定的法律。国际统一实体规范本身直接规定当事人的权利义务，可以直接适用，而准据法必须经冲突规范指定援引，属于国际私法的间接调整方法，因此准据法不可能是国际统一实体规范，故c项错误。5、依照我国法律的规定，下列哪些合同必须适用我国法律？a德国甲公司与法国乙公司依照中华人民共和国外资企业法为共同投资在中

49、国设立企业丙而订立的合同b美国甲公司与我国乙公司依照中华人民共和国中外合资经营企业法为共同投资在中国设立企业丙而订立的合同c日本国甲公司与意大利国乙公司及中国丁公司依照中华人民共和国中外合作经营企业法为共同投资在中国设立企业丙而订立的合同d中国甲公司与新加坡乙公司签订的在中国境内履行的中外合作勘探开发自然资源合同bcd合同争议适用的准据法一般由当事人协议选择，但对某些特殊类型合同，法律有例外的规定。我国合同法第126条第1款规定：“涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，但法律另有规定的除外。”但第2款规定：在中国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发

50、自然资源合同，适用中华人民共和国法律。这样规定是因为该类型合同属于投资性合同，依据国际投资的有关法律文件和国际实践都适用投资东道国法律。本题中，选项b、c、d所指为上述列举合同类型，因此必须适用中国法律，故应当选。6、.“在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同，适用中华人民共和国法律。”该条款属于下列选项中哪一类型的冲突规范？2003单边冲突规范双边冲突规范重叠适用的冲突规范选择适用的冲突规范a冲突规范是由国内法或国际条约规定的，指明某种国际民商事法律关系应适用何种法律的规范，因此又称法律适用规范或法律选择规范，是国际私法特有的规范。

51、根据冲突规范对应适用的法律的规定的不同，冲突规范可以分为单边、双边、重叠、选择适用的冲突规范。7、王某系已取得美国国籍且在纽约有住所的华人，1996年2月回中国探亲期间病故于上海，未留遗嘱。王某在上海遗有1栋别墅和200万元人民币的存款，在美国纽约遗有1套公寓房、2家商店、3辆汽车、若干存款。王某在纽约没有亲属，其在上海的亲属因继承王某遗产发生争议，诉至上海某人民法院。根据国家私法规则，我国法院应适用下列哪些法律审理这一案件？在纽约州的财产适用纽约州法律在上海的财产适用中国法律c遗产中的动产适用纽约州法律遗产中的不动产适用不动产所在地法律cd民法通则第149条明确规定：遗产的法定继承，动产适用

52、被继承人死亡时的住所地法律，不动产适用不动产所在地法律。故选c、d项。8、侨居甲国的中国公民田某在乙国旅行时遇车祸身亡。其生前在丙国某银行寄存有价值10万美元的股票、珠宝一批，在中国遗留有价值200万人民币的房产一处。田某在中国的父母要求继承这批股票和珠宝。我国与甲乙丙三国均无有关遗产继承的特别协议。依我国法律，前述股票和珠宝的继承应适用哪一国的法律？中国法b.甲国法c.乙国法d.丙国法答案及解析：b关于继承准据法的确定一，我国继承法第36条规定：中国公民继承在中华人民共和国境外的遗产或者继承在中国境内的外国人的遗产，以及外国人继承在中国境内的遗产或者继承中国会民在中华人民共和国境外的遗产，动

53、产适用被继承人住所地法律，不动产适用不动产所在地法律。9、某国公民杰克逊18岁，在上海某商店购买一款手机，价值4000元人民币。三天之后，杰克逊在另一商店发现该款手机的价格便宜许多，便到前一商店要求返货，被拒绝。杰克逊遂向上海某法院起诉，理由是根据其本国法，男子满20岁为成年人，自己未届成年，购买手机行为应属无效。对此，下列哪一种说法是正确的？a认定杰克逊的行为无效，手机可以退货b认定杰克逊的行为有效，手机不能退货认定杰克逊为限制行为能力人，但因本案所涉金额不大，判购买行为有效法院应根据1980年联合国国际货物销售合同公约处理该10、李某（具有中国国籍）长期居住在甲国，一年前移居乙国并取得当地

54、住所。现李某去世而未立遗嘱。李某生前在中国有投资股权和银行存款。乙国关于法定继承的冲突规范规定，法定继承适用被继承人本国法律。现李某的丙国籍的儿子和女儿为继承李某在华的股权和存款发生争议，并诉诸中国法院。依照我国相关法律及司法解释，下列关于本案的法律适用哪项是正确的？a应适用乙国法律，因为李某去世时居住在乙国应适用甲国法律，因为李某长期居住在甲国应适用丙国法律，因为李某的儿子和女儿均具有丙国国籍d应适用中国法律，因为李某具有中国国籍，且争议的遗产位于中国a民法通则第149条规定：“遗产的法定继承，动产适用被继承人死亡时住所地法律，不动产适用不动产所在地法律。”根据乙国关于法定继承的冲突规范规定

55、，法定继承适用被继承人本国法律。而李某具有中国国籍，投资股权和银行存款为动产，故应按照民法通则第149条的规定适用被继承人死亡时住所地乙国的法律。所以本题答案为a。第四章准据法确定中的几个一般性问题第一节反致一、反致的概念和种类致（renvoi,remission）【案例1】一在日本有住所的中国公民，未留遗嘱而死亡，在中国遗留有动产，为此动产的继承，其亲属在日本国法院起诉。根据日本的冲突规范，继承本应适用被继承人的本国法，即中国法，但中国的冲突规则却规定动产继承适用继承人死亡时的住所地法，即日本法。这时日本法院如采用了中国的这一冲突法的指引而适用了自己的继承法判决了案件。【定义】对于某一涉外民

56、事关系，甲国（法院国）根据本国的冲突规范指引乙国的法律作准据法时，认为应包括乙国的冲突法，而依乙国冲突规范的规定却应适用甲国的实体法作准据法，结果甲国法院根据本国的实体法判决案件的制度。这就构成了反致。二）转致（transmission）【案例2】一中国公民，在德国有住所，未留遗嘱死亡，在英国遗留有动产，其亲属为此项动产的继承而在英国法院起诉。依英国的冲突规范，动产的继承应适用死者的住所地法即德国法，但依德国冲突规范，继承应适用死者死亡时的本国法，即中国法，如果英国法院最终适用了中国继承法判案。【定义】对于某一涉外民事关系，依甲国（法院国）的冲突规范本应适用乙国法，但它认为指定的乙国法应包括乙

57、国的冲突法，而乙国的冲突规范又规定此种民事关系应适用丙国实体法，最后甲国法院适用丙国实体法作出了判决的情况。三）间接反致（indirectremiss【O案例3】一住所在中国的秘鲁人，死于中国，在日本留有不动产，其亲属就该不动产的继承在日本法院提起诉讼。依日本冲突规范的规定，应适用死者的本国法即秘鲁法，但秘鲁冲突规范规定适用死者最后的住所地法即中国法，而中国的冲突规范却规定不动产继承适用不动产所在地法即日本法，结果日本法院最后适用了日本的继承法。【定义】对于涉外民事关系，甲国（法院国）冲突规范指定适用乙国法，但乙国冲突规范又指定适用（包括冲突法在内的）丙国法，丙国冲突规范却指定适用甲国实体法作

58、准据汉，最后甲国法院适用本国的实体法来判决案件的情况，叫间接反致。四）二重反致（doublerenvoi）在反致问题上，英国还有一个为其他国家都不采用的独特制度，这就是“二重反致”制度，也称完全反致（totalrenvoi外国法院原则”（foreigncourttheo“英国反致原则”（Englishdoctrineofrenvoi）二重反致是指英国法官在处理特定范围的涉外民事案件时，如果依英国的冲突规范应适用某一外国法，英国法官应“设身处地”地将自己视为在外国审判，再依该外国对反致所抱的态度，决定应适用的法律。因此，如果英国冲突规范所指向的那个外国承认反致，就会出现所谓“双重反致”；如果英国

59、冲突规范所指向的那个外国法不承认反致，就只会出现“单一反致”的结果。历年司法考试试题1、塞纳具有甲国国籍，住所在乙国，于1988年死亡。塞纳的亲属要求继承其遗留在丙国的不动产并诉至丙国法院。丙国法院校照本国的冲突规范应适用塞纳的本国法即甲国法；但依甲国冲突规范规定又应适用塞纳的住所地法即乙国法；而乙国冲突规范规定应适用不动产所在地法律即丙国法律。此时，丙国法院适用自己本国法律的行为属于下列哪一选项？（2002）a.直接反致b.间接反致c.转致d.双重反致b.间接反致是根据法院地国冲突规范本案应适用他国的法律，而根据他国的冲突规范指引本案又应适用第三国法律，而根据第三国的冲突法规范，本案又应适用

60、法院地国法律，最后法院适用了本国实体法。2、甲国公民人（男）与乙国公民（女）在乙国结婚，因工作关系移居丙国，数年后，A在丙国死亡，其前妻之子女在丙国法院提起了要求继承A在丙国的遗产的诉讼，并认为A与B之间的夫妻关系不成立，否认B的继承权，关于A与B之间夫妻关系的成立，依丙国国际私法的规定应适用乙国法律，但是依乙国法律应适用丈夫本国法的甲国法律，根据国际私法的理论，丙国法院适用甲国法的行为属于下列哪一选项？（1999）A反致B.间接反致C.转致D.双重反致答案：（C）3、住所在英国的一阿根廷公民死于英国，在日本遗有不动产，该不动产的继承在日本法院涉讼。日本冲突规范规定继承适用被继承人死亡时的属人