券商破产、重整与退出等法律问题亟待完善

1、.：.；券商破产、重整与退出等法律问题亟待完善陆文山来源：中国证券报时间：2007-11-08 08:03:55 【字体： HYPERLINK javascript:doZoom(16) t _self 大 HYPERLINK javascript:doZoom(14) t _self 中 HYPERLINK javascript:doZoom(12) t _self 小】 窗体顶端您手中的股票数据 HYPERLINK yingfuchina/rand/tel8.html 赢富 免费帮他看输入手机号码 窗体底端证券公司市场退出机制是各国证券市场制度建立的重要内容之一，也是证券市场准入监管、继续

2、性监管和市场退出监管的三大内容之一，市场退出监管本质上也是证券市场资源配置机制的必要组成部分，为证券市场各方参与主体提供了可预见和稳定的预期，对于提高金融制度效率、维护金融体系稳定起着至关重要的作用。当然，监管部门在对证券公司做退出处置过程中采用各种方式对其进展干涉，并且在整个处置过程中该当处于支配位置，但这些干涉必需建立在市场和法律根底上，有一定的行为边境，而不是恣意性的政府干涉行为。监管部门或政府在证券公司退出处置中的根本行为准那么和目的，应是充分尊重和遵照市场经济规律的内在要求，以完善的法律法规为根据维护市场平安和社会稳定，以市场效率和公平为价值取向，减少和防止在证券市场运转和退出监管中

3、的品德风险，改动以往以维持原有机构的运转向全面确保证券市场的效率与公平，表达监管者从花钱买稳定向花钱买机制的积极转变，从单纯维护市场主体的正常运作转变为扶优限劣，从而表达更为成熟、更为高明、更有效率的市场监管手段。证券公司强迫市场退出，是指公司因不能清偿到期债务，被依法宣告破产，并进入清算程序和公司因违反法律、行政法规被依法责令封锁，并进入清算程序的两种情形。资不抵债和违反有关法律法规是证券公司被强迫退出行业的主要条件和规范。基于前述风险导致的证券市场退出情况，证券行业的特殊性决议了证券公司的市场退出与普通企业市场退出不同，其主要表现为：衡量市场退出的规范不同，除不能归还到期债务外，还有维护社

4、会稳定和维护证券投资者利益等规范，因此市场退出条件更为严厉；市场退出必需经过监管部门同意，证券行业属于特许行业，任何方式的退出均须得到监管部门的赞同，监管部门的意见在市场退出中具有重要的影响；出于对证券投资者的维护需求，在市场退出情况下，维护证券投资者买卖结算资金的关键区别是除权，破产清算不能涉及清算担保资产。因此，基于证券行业运营的特殊性和证券公司存在的特殊风险，有关证券公司市场强迫退出涉及的问题尤其值得关注。证券公司托管问题我国新的规定了证券监管部门对于出现艰苦运营风险的证券公司可以采取托管措施，但是缺乏对托管措施的详细界定。在实际中，我国对证券公司的托管，表现为一种时间较长的委托运营行为

5、，目的在于使所托管证券公司获得可继续存在的能够，降低破产的社会风险，实现债务人资产的增值与优化，具有保证债务人利益和降低破产风险的双重作用。笔者以为，从托管的本质看，与信托的法理一致并同样具备三大特征，即信托契约、一切权与利益分别和信托财富的独立，与之相对应的是，两者都坚持预定契约原那么、委托自主原那么和分开管理原那么，因此，托管本质上是信托的开展与延伸。目前，我国对证券公司的托管主要有两种方式，按照承当证券公司退出市场的风险和责任主体不同，可以分为“债务人承当风险的托管和“重整方承当风险的托管。但是，值得指出的是，由于托管行为缺乏明确的法律规定，托管方案确实定和处置原那么在很多情况下处于模糊

6、形状，没有一致的规范和范例。对于采取何种托管方式，决议权很大程度上在监管部门的手中。实际中，托管对象主要是一些因继续性财务姿态而导致负债价值高于资产价值，并且无力归还债务人债务和客户资金的证券公司。从托管的实际效果看，托管本身并非证券公司退出市场的方式，而是暂缓证券公司退出市场的一种缓冲性措施，是一种暂时的缓解风险的处理方案，或者说是一种证券公司破产预防机制。托管的真实意图在于托管期间，对问题公司的真实情况进展调查，确定其最终的归宿引进新资金进展公司再造，实现新生；也能够将其证券类资产转让给其他公司运营，原公司完全退出市场。因此，对证券公司进展托管，最显而易见的局限性是缺乏系统、完好的法律法规

7、来规范托管对象和托管人的选择、托管方案确实定、托管关系当事人的权益维护、托管程序、期限及托管后处置措施等一系列问题。同时，托管本身并不是一种市场化的化解金融危机的方式，带有浓重的行政干涉痕迹，随意性强，预期性差，纯粹是一种事后的风险补救措施，起不到事前防备金融风险的作用，因此，一方面需求进一步完善托管的相关法律法规，以提供规范的操作流程，减少随意性；另一方面，在相关法规出台前，要防止采取这种非市场化的退出机制安排。证券公司重整问题目前，我国已明确规定了重整制度，为处理证券公司强迫市场退出添加了一个重要的破产预防机制。这种法律制度的安排，使债务人、公司、股东之间建立起一种利益与共的关系，共同挽救

8、公司。在存在破产清算制度的情况下，公司的利益或社会利益绝非债务人的行为动机，必需在新制度中赋予债务人更大的利益，使得其经过重整制度获得比破产清算更大的补偿，否那么其宁可选择清算公司。而且从社会整体角度看，重整制度扩展了对破产事件社会影响的关注范围以顺应现代公平价值的要求，把对公司职工、关联公司、公司所在的社区、国家财政收入和社会保证等外围受影响者的社会关怀，交融到重整制度的程序和规那么的调整中，使其可以反映或顾及其利益要求，顺应对社会公平的需求、表达对多数人的关怀和维护。从实际上讲，重整制度具有破产法与企业法相结合、私权本位与社会本位相调和、程序法与实体法相交融的特性，具有以下根本特征：一重整

9、启动的私权化。重整程序通常只需经利害关系人的恳求才干开场，法院不能依其职权自动发起。但在重整过程中相对于和解、清算等其他破产程序，那么更多地贯彻国家干涉主义的原那么。二重整对象的特定化。除美国等少数国家法律所规定的重整对象较宽外，其他国家均将重整对象限制在较小的范围内，如日本仅适用于股份，我国台湾地域公司法将重整对象限制在公开发行 HYPERLINK cnfstar/stock/ 股票或公司债券的股份。三重整缘由的宽松化。与破产或和解不同，恳求重整程序的开场，并不以债务人已不能清偿到期债务的现实为必要，只需证明其有不能清偿的能够即可。四重整程序的优位化。重整程序不仅优于普通民事执行程序，而且也

10、优于破产程序与和解程序。重整程序一经开场，不仅正在进展的普通民事执行程序该当终止，而且正在进展的破产程序或和解程序也该当终止。与破产与和解程序不同，重整程序的效能基于担保物权，重整程序的开场将限制担保物权的行使。五参与主体的广泛化。在重整程序中，不仅有债务人和债务人的参与，而且还包括公司股东等。六目的的多元化。重整程序不仅要清理债务人的对外负债，其更重要的目的是要从根本上恢复债务人的消费运营才干。笔者以为，与普通国家的重整制度不同的是，我国证券公司退出机制中包括的重整制度，赋予了监管部门对于启动重整程序的自动权，这是对重整启动的私权化特征的修正和开展，在维护证券市场稳定和维护投资者利益的前提下

11、，适当地添加重整的公权化颜色有助于发扬其社会效应。在证券公司重整方案的执行过程中，重整方案的执行主体为重整执行人，任何个人或组织均不得对其职务任务恣意干涉。重整执行人该当按照重整方案，全面地、适当地执行，而不得私自更改。在重整方案执行过程中，因发生特定事由而客观需求变卦方案规定的内容或进程时，应证得监管部门和法院的赞同，方可变卦重整方案。因此，在处理证券公司风险中引入重整制度，是一种积极的挽救制度，在防止证券公司破产的同时，确保了宽广债务人和证券投资者的利益，防止了证券公司破产对证券市场产生的冲击，维护了证券市场的稳定。由于监管机构位置相对超脱，更有利于从维护投资者利益、维护行业开展的高度上来

12、把握有关重整事项，立法赋予监管部门对证券公司重整启动权是非常必要的，证券公司退出时中央 HYPERLINK cnfstar/bank/ 银行的最后贷款人角色问题由于市场化程度较低，我国证券公司退出市场，往往导致政府经过中央 HYPERLINK cnfstar/bank/ 银行充任了最后贷款人的角色。从国际阅历和实际看，各国极少将中央 HYPERLINK cnfstar/bank/ 银行的最后贷款人的职能运用到证券市场，缘由主要是：一最后贷款人职能是基于 HYPERLINK cnfstar/bank/ 银行业的特殊风险所产生，而证券市场的风险条件完全不同于 HYPERLINK cnfstar/b

13、ank/ 银行业。比如证券公司因挪用保证金或者违规国债回购导致的清偿才干缺乏问题，其产生的风险是单一风险和微观风险，不会产生传导和传染效应，因此少数证券公司的清偿才干缺乏，不会导致其他证券公司发生连锁反响，不会导致类似银行的系统性风险，因此，中央银行在证券公司市场退出中的最后贷款人角色并不是很有必要，不宜将中央银行的该项职能简单地移植。二最后贷款人职能本身的局限性会被放大最后贷款人职能的最主要局限性，在于其能够引发的品德风险，品德风险产生的重要前提是信息不对称，证券行业的信息不对称问题远远比银行业要高，我国监管部门和投资者长期以来普遍忽视了证券公司的信息披露问题。假设构成在证券公司出现危机时中

14、央银行会出手的预期，必定会导致其逆向选择，加剧证券公司从事高风险乃至于违规业务，同时放松风险控制的认识和措施。因此，中央银行在对问题证券公司发放再贷款时，难以估计品德风险的实践程度，并且能够为品德风险的扩展埋下隐患。三最后贷款人职能在证券公司退出中的效果并不理想最后贷款人的功能在于化解流动性风险，为再贷款对象的继续运营提供协助 ，但在我国证券公司退出的运用中，处理的并非上述暂时性财务问题，而是被长期积累的深层次问题，获得救助的证券公司根本不是暂时性的危机，往往是不再具备继续运营才干而面临退出市场的问题，提供的巨额再贷款完全是为了弥补这些公司的资金黑洞，中央银行完全充任了责任人，使得本应该由证券

15、公司本身承当的风险转移到中央银行，本质上是转移到宽广纳税人身上。因此，笔者以为，运用中央银行的最后贷款人职能处理证券公司的市场退出问题，在我国某一特殊阶段或历史时期能够对化解社会矛盾与市场整体风险有作用，但应慎用。证券公司破产问题无论是托管、重整还是中央银行的最后贷款人功能都不能彻底处理证券公司运营失败问题，而且经过行政措施处理不可防止会带来品德风险，由于信息不公开导致投资者不了解证券公司的真实情况，缺乏彻底的退出机制，必将给市场和投资者发出错误的信号，证券公司无论出现什么困难都可以进展投资，而问题的逐渐严重和风险的不断积累，投资者的潜在损失将越来越大。现实上，证券公司破产机制也是一种竞争机制

16、，只需建立这一机制，才干培育宽广证券公司的竞争认识，促使证券公司经过严厉的风险控制和合规运营谋求开展，进而提高我国证券公司的整体实力。因此，无论是从维护投资者的利益而言，还是从促进证券业的规范开展和壮大，但建立证券公司破产这一市场化的处置机制是非常及时的，有助于提高证券市场效率和优化资源配置。在完善有关证券公司破产法律制度中值得留意的是：一 关于证券公司破产的破产恳求人资历问题从普通的破产恳求权的行使主体来看，按照普通破产法的规定和实际，债务人有权恳求债务人破产，因此，在证券公司破产制度中，债务人同样享有破产恳求权。但与普通企业不同的是证券公司破产不仅限于严重亏损导致资不抵债，无力清偿到期债务

17、；而且在证券公司被责令封锁的情况下，清算组发现公司财富缺乏清偿债务，可直接进入破产程序。在这种情况下，证券监管部门在责令证券公司封锁的同时，由于对公司的情况比较了解，同时为了维护投资者的利益和维护证券市场稳定的需求，根据新的，证券监管部门依职权可以宣告证券公司进展破产清算。另外，我国投资者维护 HYPERLINK cnfstar/fund/ 基金普遍介入证券公司破产清算任务，为维护其合法权益，建议思索赋予具有投资者维护 HYPERLINK cnfstar/fund/ 基金的证券公司破产恳求权。二关于证券公司破产程序的特殊规定证券公司破产程序的启动，能否必需经证券监管部门的同意，即能否需求确立证

18、券公司破产的行政前置程序值得思索，由于证券公司破产不仅是债务债务的清理，由于证券公司破产涉及的投资者人数众多，还关系到社会稳定，建议由证券公司的破产恳求人将破产恳求提交监管部门，由监管部门决议能否实施破产清算、重整、接纳或者托管等法律措施。三证券公司破产中的债务人维护问题在目前的证券公司破产实际中，个人债务人和机构债务人待遇存在着较大的差别，政策层面上将证券公司债务分为个人债务与机构债务，把2004年9月30日作为确定个人债务维护政策的基准日,由国家对发生在9月30日前的个人债务予以收买，并基于代位权参与证券公司破产分配。而机构债务仅作债务登记,只能在公司进入司法破产清算后参与破产分配程序,结

19、合目前大多数破产证券公司的资产情况及以往破产案件实践,破产分配的偿付率将非常低。这种差别待遇原那么，导致了债务人法律位置之间的不平等，但从权益性质及法律位置上看,证券公司个人债务人与机构债务人应无差别。当然，对于破产证券公司的控制股东和关联企业这种具有特殊身份的债务人,虽然允许他们申报债务并参与财富分配,但法院要将其债务略后于破产企业的其他普通债务人清偿,除非上述主体举证其债务是基于公平买卖或其他合法、公平缘由产生的。鉴于当前债务人维护缺乏的主要缘由在于制度的缺失,笔者以为,必需尽快完善证券公司破产的有关特殊规定，使证券公司破产任务真正做到有法可依，尊重市场化处置原那么，减少行政干涉，并按照破

20、产法普通原那么，成认债务人、债务人各自提出破产恳求的权益。四以破产管理人制度取代现行的清算组制度原有的以政府官员为主体的清算组方式,行政颜色浓重,以破产管理人制度取代现行的清算组制度,即由专业化的中介机构经过市场化的方式对破产证券公司进展清算，必然可以提高清算的效率和质量。管理人可以由依法设立的律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等社会中介机构出任。同时应明确管理人勤勉尽责义务,管理人因玩忽职守或者其他违法行为,呵斥债务人、债务人或者第三人经济损失的,该当承当赔偿责任。假设管理人为多数人时,彼此间应承当连带责任。五投资者维护 HYPERLINK cnfstar/fund/ 基金公司在证券公司破产中的特殊职权证券公司破产涉及大量投资者资产及权益的维护,各国均在普通破产清算程序的根底上，专门设立旨在维护投资者利益的特殊程序和制度。例如美国中规定，由证券投资者维护机构介入证券公司破产清算过程,实现对客户资产利益的维护。当监管部门发现某证券公司发生危机，有义务立刻通知证券投资者维护机构，由其担任调查处置，在对危机证券公司退出处置前，先要求危机证券公司或投资银行制定真实可行的补救方案；然后执行补救方案，努力恢复财务情况安康，视补救效果再作进一步处置。其通常