论法律行为制度在中国

1、.：.；摘要 HYPERLINK lunwentianxia/class_free/11_1.shtml 法律行为制度作为 HYPERLINK lunwentianxia/class_free/106_1.shtml HYPERLINK lunwentianxia/class_free/106_1.shtml 民法领域中的一个中心要素，在整个民事生活领域中发扬着越来越重要的作用。中国自清末民初引进法律行为制度以来，历经几十年的开展，由于 HYPERLINK lunwentianxia/class_free/171_1.shtml HYPERLINK lunwentianxia/class_fr

2、ee/171_1.shtml 历史和现实的缘由，无论是从实际研讨还是立法实际上，都对法律行为制度存在很大的认识误区。主要表如今“民事法律行为和“民事行为两个种属概念的创设和规定民事法律行为的合法性这两个方面，给中国的法律行为制度研讨带来妨碍。鉴于中国即将制定民法典的大背景，本文将对中国法律行为制度的缺失作重点分析。 关键词法律行为 历史来源 民事行为 民事法律行为 合法性 一、法律行为制度的历史来源 法律行为制度，即按照当事人意思表示的内容设定权益、义务和获得法律效能的制度，始于罗马法。在罗马法上，本无笼统的法律行为概念，只需各种详细的称号，如契约行为、附条件和附期限行为、适法行为、表意行为等

3、，这些允许个人自在决议法律关系的制定要素，成为私法开展最重要的动力。1804年，所创契约自在原那么，使这种自治理念开展到一个新的阶段。但是，专门构成“法律行为rechtgeschaeft术语，来表扬民法生活的全方位的自在气质，公认是德国法学的产物。德国启蒙时期法学家丹尼尔。耐特尔布莱德在1748的著作中借用过拉丁文“actus iurudicus可译为法律行为和“delaration voluntatis可译为自愿表示等，表示自在追求法效果的行为，他甚至将“actus iurudicus定义为“设定权益和义务的行为。但是，首创德文术语来表示这种自在设权行为的，是历史法学派的开创人胡果，他在其一

4、书中，运用德文rechtgeschaeft一语，并将“法律行为的内涵解释为“具有法律意义的一切适法行为。不过，德国法学家通常以为，法律行为概念的首创者，应是海瑟。他在1807年的一书中，赋予rechtgeschaeft一语以设权的意思表示行为的含义，非常简要地提示了按照当事人意思表示的内容设定权益、义务关系的法律行为概念的根本内涵。1后来，萨维尼在其名著中，把法律行为概念的内涵精致化，并阐明为：“行为人创设其意欲的法律关系而从事的意思表示行为。之后，1863年，这一概念首先被采用。1900年，集学理之大成，第一次系统、完善地规定了法律行为制度。后日本、瑞士等民法典均仿照德国。 二、法律行为制度

5、在中国 在中国，法律行为制度未经过多大原创，它是属于完全的“舶来品，简单地说，法律行为传入中国主要阅历了三个渠道： 第一个渠道就是清末法律变革的时期大陆法系尤其是德意志法系的实际传入中国，所以我国近代立法一开场就是直接接受德国的法律。这一次引进到我国的法律行为实际，根本上没有改动该实际在德国法中的本来面目。我国清末变法编制的民律草案，以及1930年制定的我国民法典，直接以德国民法典草案的第三稿即后来公布法典的底稿为样板，虽然详细制度建立方面融入不少中国特征的东西，但是法律行为实际根本上彻底采用。 引进法律行为实际的第二个渠道就是1949年之后我们对前苏联法学的全部接受。前苏联法律的根本概念体系

6、也是来源于德意志法系，不过很遗憾的是前苏联法学按照方案 HYPERLINK lunwentianxia/class_free/3_1.shtml HYPERLINK lunwentianxia/class_free/3_1.shtml 经济的需求，而且是处于 HYPERLINK lunwentianxia/class_free/14_1.shtml HYPERLINK lunwentianxia/class_free/14_1.shtml 政治的目的，对整个法学根本实际和制度进展了彻底改造。这一改造的结果，能否认了法律行为实际的基石私法自治或者意思自治原那么，极大地紧缩了民众按照本人的志愿建立

7、权益义务关系的空间。在这种情况下，从文字上看我们的民法是成认了法律行为实际并建立相应的制度，但是实践上丧失了其本意。 第三个渠道就是改革开放之后，我们希望突破前苏联的束缚、恢复传统法学的时候，由于地域和 HYPERLINK lunwentianxia/class_free/22_1.shtml 文化方面的联络，结果广泛引进了日本法学研讨的成果，其中包括法律行为实际的研讨成果。当时人们的 HYPERLINK lunwentianxia/class_free/178_1.shtml 外语才干普遍比较差，因此学习和引进日本法学比较方便，又比较时髦。日本法学对中国的影响，在 HYPERLINK lun

8、wentianxia/class_free/106_1.shtml HYPERLINK lunwentianxia/class_free/106_1.shtml HYPERLINK lunwentianxia/class_free/188_1.shtml 合同法立法时到达高潮。但是，日本民法虽然从方式上看也属于德意志法系，但是恰恰在法律行为实际方面，却接受了根本上不成认法律行为实际法国法的制度。我妻荣先生曾经说过，没有在本质上继受德国民法是日本民法的一大失误，惋惜木已成舟，难以改动。2于是，这种盲目引进的结果导致了中国民法界越来越多的难以自圆其说，各种实际破绽不断增多。 正如上述上述我 HYP

9、ERLINK lunwentianxia/class_free/169_1.shtml 国学者坚持“拾人牙慧的“优良传统，中国的法律行为制度研讨境地非常为难，现状滑稽。并且，由于某种人尽皆知的历史缘由，中国大陆和台湾地域对法律行为制度的外来承继和内在消化呈现出完全不同的表现。现以法律行为概念的了解为例，详细论述之。 中国大陆： 梁彗星：民事法律行为，指以发生私法上效果的意思表示为要素之一种法律现实。3江 平 ：民事法律行为，是以民事主体发生民事法律关系变动的意思表示为要素而发生意思表示内容要求的民事法律效果的合法行为。4王利明：民事法律行为，简称法律行为，是指民事主体设立、变卦、终止民事权益和

10、民事义务的合法行为。此外，持此种观念的还有尹田、杨立新、李显冬等。5申卫星：民事法律行为，简称法律行为，是指民事主体设立、变卦或终止民事法律关系的行为。6 台湾地域： 王泽鉴：私法自治指个人得依其意思表示构成私法上权益义务关系，法律行为乃是实现私法自治的手段。7史尚宽：法律行为者，以意思表示为要素，法律因认识之表示，而发生法律上效能之法律要件也。8梅仲协：法律行为者，私人之意思表示，依私法之规定，可以到达所希望之法律效果也。9郑玉波：法律行为者，乃以欲发生私法上效果之意思表示为要素之一称法律现实也。10 从以上大篇幅的定义援用可知，中国大多 HYPERLINK lunwentianxia/cl

11、ass_free/117_1.shtml 数学者都承袭了的法律行为概念，将意思表示视为法律行为的一个本质要素。但是对于“法律行为本身合法性这一问题上，我国大陆和台湾地域对此那么分歧较大。台湾地域学者对此认识大都一致，在定义中对法律行为的合法性并未提及，当然也就是说他们并不否认法律行为也可以是违反行为的。而在中国大陆，由于法律传输的历史缘由，大多数学者都赞同“法律行为是合法行为这一结论，并在“法律行为前加上“民事二字，谓之曰：“可以区别于其他法领域所运用的类似概念这个理由是牵强的，由于除了广义民法之外，没有哪个法律还会有法律行为的适用余地，也不会产生“刑事法律行为的概念。表如今法律制度中即198

12、7年第54条：“民事法律行为是公民或者法人设立、变卦或终止民事权益和义务的合法行为。这种“合法性观念统治了中国近十几年，并且直接影响着高等 HYPERLINK lunwentianxia/class_free/17_1.shtml HYPERLINK lunwentianxia/class_free/17_1.shtml 教育的教学。直至近几年来，才出现愈演愈烈的反对呼声，对此问题，下问将有专门论述。 三、我国有关法律行为制度规定的缺失 一创设“民事法律行为与“民事行为的种属概念的错误 我国1987年第四章，以“民事法律行为和代理为标题，设定了17个条文，其中第1节“民事法律行为计9个条文。我

13、国在这里运用了“民事法律行为一词，其含义与传统民法学的“法律行为术语并不一致。第54条将“民事法律行为界定为所谓“合法行为，实践上是指传统法学上的“有效法律行为。同时，又分别提出无效的民事行为、可撤销、可变卦的民事行为的概念，相当于传统法学上更为详细的无效能法律行为的两种类型：无效法律行为和可撤销法律行为。最后，为了起到一个总领的效果，立法者们又创建了“民事行为作为“民事 HYPERLINK lunwentianxia/class_free/11_1.shtml 法律行为的上位概念，企图以此替代传统法学上的“法律行为概念，并规定合法的民事行为为民事法律行为，不合法的民事行为那么归入无效民事行为

14、或可变卦可撤销民事行为之列。 对于这种种属概念的创设得到不少学者的欢欣鼓舞，以为这是一项使民事法律行为实际摆脱姿态的“实际突破。但是随着中国民法典制定进程不断加快，我国的法律 HYPERLINK lunwentianxia/class_free/22_1.shtml 文化不断开展，不少学者对此提出质疑，并发表文章进展批判。分析概括起来主要有以下两个理由： 1 我国有关法律行为制度的规定是错误接受苏俄不成熟观念的结果。 前苏联学者阿加尔柯夫，曾发表文章说：“传统法律行为制度中的无效法律行为这个概念是不合 HYPERLINK lunwentianxia/class_free/163_1.shtml

15、 逻辑用语的，存在语义学上的问题或矛盾。由于法律“一语本身就有正确、合法、公正的含义，把合法行为称为法律行为有助于处理无效法律行为上的矛盾。11他又提出建议，主张改动德国法上法律行为的概念，以新的含义加以适用，即限于有效的含义上运用，并以无效意思表示取代无效法律行为的概念。阿加尔柯夫的上述主张，在前苏联遭到了布拉图西、坚金、瓦西里耶夫等著名学者的抵抗。从语义上说，法律就是合法的说法，是没有支持的。法律客观地说是一种规范，它可以规范正面行为，也可以规范反面行为。诺维茨基甚至锋利地指出：“对法律上的术语作这样的改动是没有必要，而且无论如何依然不能以为是正当的。因此，前苏联的立法，依然坚持了德 HY

16、PERLINK lunwentianxia/class_free/169_1.shtml 国学者对法律行为的传统用法。但是，我国却接受了阿加尔柯夫的不成熟观念，进展概念变造，从而带来了许多弊端。除了法律概念逻辑上的问题，另一个直接弊端是，人为割裂了与大陆法系法律行为概念的联络，呵斥了整体自创法律行为实际的妨碍，也不利于法律交往。12 2.中有关法律行为概念的变造是错误认识德国民法实际有关“法律买卖与“法律行为的结果。 这一观念是米健教授于2004年11月发表的最新观念，其论述见解独到精辟，对我们学习了解法律行为制度很有价值，特在此拿来一并分享。他说：在德国民法中，同时存在一对概念，即“法律买卖

17、和“法律行为。所谓法律买卖，是说以一定认识表示指向特定法律后果的行为，简单地说，是意欲获得一定法律后果的行为。而法律行为那么是根据法律规定必然产生一定法律后果。无论买卖人能否有获得此法律后果的意思指向。由此可见，两者间本质的区别在于一个行为能否具有法律后果的意思指向。有意思指向者是法律买卖，无意思指向者那么为法律行为。由于二者都是比较笼统的概念，在法律行为制度中很难明晰，故干脆放弃了对法律行为作普通的定义，而且根本没有采用法律行为这个表述，只是采用了法律买卖的概念。此外，还应指出的是，关于法律行为还有一个广义和狭义的分类问题，前面说的是狭义上的法律行为，从广义上讲，在整个法律次序范畴内，一切合

18、法的、与法律后果相衔接的行为都是法律行为。由此可见，德国民法上有关法律买卖和法律行为的实际是非常严密的。通常情况下，民法范围所说的大多是法律买卖，法律行为只是法律买卖以外的部分内容。从现今德国民法著述或教科书来看，所议论的主要范畴是法律买卖，而不是法律行为。更为重要的是，法律行为只是一个学理上的概念，在中自始至终没有采用法律行为的表述，而只是采用了法律买卖的概念。因此，可以说，在德国民法中，法律行为只是一个学理概念，而不是规范概念。但是由于 HYPERLINK lunwentianxia/class_free/171_1.shtml HYPERLINK lunwentianxia/class_

19、free/171_1.shtml 历史和现实的缘由，我国法学界的情况却恰恰相反：人们只认识到一个法律行为概念，但在这个概念下讨论的又是法律买卖的内容。于是乎，将法律行为这个德国民法的学理概念作为规范概念在我们的民法中规定就不可防止了，而本来在中存在的实体规范概念即法律买卖反而被忽略了。由此可见，我国学者对法律买卖实际上产生诸多混乱的根本症结就在于此。13 对于这种认识混乱的发生，究其缘由，我以为，从上文中提到的法律行为制度引入中国的三个渠道可知，主要是由于法律 HYPERLINK lunwentianxia/class_free/178_1.shtml 翻译不当或者偏向所呵斥的，当然国人本身认

20、识不清也是一个重要要素。我想，在中国的法律文化中，不仅法律行为制度是这样，一定还有其他许多制度也存在类似情况，并且，对于中国法制研讨的现状来说，这确实是一个非常现实的问题。 二先入为主地将民事法律行为定性为合法行为的不当 法律行为应该为合法行为的观念，源于前苏联民法实际。早在上世纪20年代末，苏联民法学者就对此问题展开过争论。别尔任斯基1929年在一书中首先发难：“并非一切旨在设立、变卦或终止民事法律关系的行为都属于法律行为，法律行为该当仅是合法的表意行为。其后，阿尔柯夫在一书中也指出，法律行为“该当用来表示那些不仅以到达一定法律后果为目的，而且也产生这种后果的行为。14诺维茨基在其一书中，进

21、一步论述了法律行为是合法行为的观念，以为“这一点乃是法律行为特有的本质特征之一。这种观念，等到了前苏联法学界的普遍认同，以致成为长盛不衰的通说，新中国民法实际显然受其影响。从建国后第一部民法教材到1987年的，学者大多持这种观念，且立法上也确定了民事法律行为的合法性。见NO.54：民事法律行为是公民或法人设立、变卦或终止民事权益和民事义务的合法行为。 这种观念之所以在前苏联和新中国民法实际界成为通说，有其一定的思想根底。诺维茨基提出的理由是“某一行为，只需当他的目的是在于设立、变卦或消灭民事法律关系时才被以为是法律行为至于说到行为是从法律后果作为目的的情况，那么只需当这种后果符合行为人的志愿，

22、同时这些符合愿望的法律效果又只需同合法的广义的行为联络起来时，才有能够。中国民法实际也以为：“只需行为的内容和方式都不违背法律规定，才干得到国家的成认和维护，从而产生行为人所要到达的法律后果。法律行为就其本质来说，是一种合法行为，由于他所反响的应该是 HYPERLINK lunwentianxia/class_free/125_1.shtml HYPERLINK lunwentianxia/class_free/125_1.shtml HYPERLINK lunwentianxia/class_free/15_1.shtml 社会主义社会消费和生活上的正当要求。15这些实际观念都反映了苏俄、中

23、国这些社会主义国家在处置国家与个人利益时所坚持的国家利益至上原那么，我想这也该当是其比较重要的思想根源。上述主张看似合理，实践上却犯了典型的先验主义错误，由于他们首先就先入为主的以为“法律行为是可以实现行为人预期的法律效果的行为，然后同时又将法律行为不违背法律规定作为实现行为人预期法律效果的条件，最后得出法律行为是合法行为的结论。这样看来，其实际根底是多么的孱弱！ 纵观法律行为制度产生开展的历史沿革可知，法律行为概念产生之初，就是作为一切因意思表示而发生法律效果的行为的统称。他以符合法律要求的意思表示为常态，但是也不排除欠缺合法性的意思表示，只是对前者赋予行为人所期望的法律效果，而对后者那么赋

24、予非行为人所期望的法律效果，并在此根底上，产生了有效法律行为和无效法律行为的划分。也就是说，法律行为即包括合法行为，也包括不合法行为。因此，先验主义地将法律行为定性为合法行为是一种错误的推论。 四、总 结 在大陆法系国家各国的民法实际和民事立法中，“法律行为是一个极其重要的范畴。“法律行为概念的出现，至少有两个意义：其一，对自在追求法律效果的行为，在制度上曾经可以规定到他的内部构造尤其是意思表示这个部分，为法律生活中更准确的运用和识别法律行为和非法律行为、有效法律行为和不生效法律行为提供了制度规范；其二，在全部 HYPERLINK lunwentianxia/class_free/106_1.shtml HYPERLINK lunwentianxia/class_free/106_1.shtml 民法构造中，突出了自在追求法效果行为的中心价值 HYPERLINK