保证保险合同若干法律问题探析

1、.PAGE ：.；PAGE 7保证保险合同假设干法律问题探析梁 冰 周洪生上传时间:2021-4-15 保证保险业务来源于信誉兴隆的美国，随后西欧不少国家和日本陆续兴办。i我国保险公司兴办保证保险业务起步较晚，业务范围小，涉及险种也较少，在目前个人消费信誉制度尚未健全的市场环境下，由于保险公司的业务阅历缺乏，风险防备才干差，立法相对滞后，因此呵斥大量的纠纷出现，主要集中在分期付款买卖保证保险合同、汽车住房消费贷款保证保险合同等。本文主要结合司法实际，对保证保险合同的假设干法律问题作一讨论，以讨教于同仁。 一、保证保险的概念界定 由于我国保险界对保证保险的实际研讨较少，一些书籍对概念的引见也比较

2、含混，因此容易引起人们对保证保险及相关问题认识上的混乱。笔者以为，保证保险有广义和狭义之分，广义的保证保险就是保险人为义务人向权益人提供担保的保险。它主要提供两个方面的“保证:1.应义务人要求向权益人保证其信誉；2.应权益人的要求保证义务人的信誉，二者的保险标的都是义务人的信誉风险，但是二者有严厉的区别，前者叫保证保险，后者称之为信誉保险。狭义的保证保险仅指前者，本文所论述的也是指狭义的保证保险。在普通的债务债务关系中，债务人投保债务人不履行债务的信誉风险叫信誉保险；而债务人应债务人的要求投保本人不履行债务的信誉风险叫保证保险，二者不能混为一谈，有些文章把信誉保险作为保证保险的一种，仅把二者作

3、保险对象上的区分，甚至出现“信誉保证保险这样的概念，实践上是不确切的。ii因此，保证保险属财富保险的一种，是指由作为保证人的保险人为作为被保证人的被保险人向权益人提供担保的一种方式，假设由于被保险人的作为或不作为不履行合同义务，致使权益人蒙受经济损失，保险人向被保险人或受害人承当赔偿责任。iii 二、保证保险的法律性质争议 当前实际界和实务界主要存在两个方面的争议:第一，保证保险的性质是保险之一种，还是担保之一种；第二，保证保险合同是独立合同还是主合同买卖合同、借款合同的从合同。 一关于保证保险的性质 保证保险是保险还是一种担保，国外保险界和司法界的学者观念各不一样，保险界的学者多主张保证保险

4、是一种保险，而司法界那么以为保证保险是担保之一种。如意大利最高法院在1985年1月26日的第285号判决中以为:“至于与保险企业缔结的保证保险，本质上具有担保性质，其目的不是转移被保险人的风险，而是担保主合同的债的履行利益，所以它是担保合同而不是保险。米兰法院1986年4月7日的判决中以为:“保证保险不是保险，而是一个担保的非典型合同。我国台湾学者袁宗蔚以为，保证保险不是保险，理由有四:一是当事人。保证保险有三方当事人担保人即保险人，被担保人即义务人，权益人即受害人；而普通保险仅有两方当事人保险人与投保人。二是义务类型的约束力。保证保险对被担保人所负有的义务之履行，有约束力；普通保险对被保险人

5、无任何约束，且加以适当之保证。三是损失的料想。在保证保险中并无料想的损失，保费是利用保证公司的名义的手续费；而普通保险非但有料想的损失，而且据以为保费计算的根据。四是返还义务。保证保险中的被担保人对担保人保险公司给付权益人的补偿，有归还的义务；而普通保险的被保险人无任何返还的责任。iv我国保险界和司法界那么采取折衷的方法，中国保监会以为，保证保险是财富保险的一种，是保险人提供担保的一种方式；v最高人民法院1999经监字第266号复函以为，保证保险虽是保险人兴办的一个险种，其本质是保险人对债务的一种担保行为。vi 保证保险与保证担保虽被以为是一种担保的方式，但二者在诸多方面却有着本质上的区别，在

6、司法实际中直接影响案件的实体处置。1.责任范围不同，保证担保的责任范围包括主债务及利息、违约金、赔偿金等；而保证保险的责任范围仅限于保险金额限制的债务和利息，对于违约金、逾期罚息等合同有商定的从合同，合同未商定的，不在赔偿范围之列。2.债务人行使权益的期间不同。根据担保法的规定，保证期间普通按商定，当事人未商定的为主债务履行期届满后6个月，当事人商定不明的，为主债务履行期满后2年。而第27条规定的恳求权行使的期限为自其知道保险事故发生之日起2年。3.抗辩权不同。除普通保证的保证人享有先诉抗辩权外，连带保证的保证人的抗辩权遭到很大的限制。而保证保险合同作为财富保险合同的一种，既适用保险法的普通规

7、定，也适用财富保险合同的有关规定，因此，保险人拥有很广泛的抗辩权。有些同志在区别保证保险合同和保证合同时，以为保证合同是单务无偿合同，保证保险合同是双务有偿合同，笔者不赞同此观念。随着消费信贷制度的开展，一些双务有偿的担保合同开场出现，如专业的担保公司所提供的担保，国外将之与保证保险合同作为独立担保合同的表现方式。vii二从我国第5条第1款的规定可以看出，我国的担保立法也给双务有偿的独立担保预留了一定的余地。 二确立保证保险合同能否具有从属性质，对于保证保险合同纠纷案件在实体处置和适用法律方面会产生截然不同的影响 一种观念以为，分期付款买卖合同或消费借款合同与保证保险合同存在主从关系。前者为主

8、合同，后者为从合同，后者以前者的存在并生效为前提。主合同不能成立，从合同就不能有效成立，主合同转让，从合同也就不能单独存在；主合同被宣告无效或撤销，从合同也将失去效能；主合同终止，从合同亦随之终止。viii第二种观念以为，保证保险是一种损害填补手段，而保证作为一种担保方式，那么属于一种债务保证方法。因此保证保险合同可以独立存在，其虽然要以被保险的合同债务的存在为前提，但这只是有关当事人签署保证保险合同的动因，它的效能不受产生被保险债务的合同效能的影响。ix笔者赞同第二种观念，二者不具有主从性质，买卖借款合同被确认无效或被解除、撤销，只能阐明保证保险合同的保险标的消灭，保险人无需承当保险责任，保

9、证保险合同中保险人的免责事由和按照保险法或合同商定所产生的广泛抗辩权也不受买卖借款合同的影响，反而能在一定程度上影响买卖借款合同。因此，保证保险合同与相关的买卖借款合同并存于经济生活中，虽然买卖借款合同的权益义务是保险人在保证保险合同中确定承保条件和保险标的的根据，但是这并不改动两者之间的独立关系和关联性，在司法实际中处置保证保险合同纠纷的法律根据，该当是及相关的保险法律规范，而不是担保法。x这一观念，也为最高人民法院的判例所确认，如2000年3月14日2000经终字第295号民事判决以为:“在保险合同法律关系中，其它民事合同的权益义务虽是保险人确定承保条件的根底，但其不能改动两个合同在实体与

10、程序上的法律独立性，其它民事合同与保险合同之间不存在主从关系。xi 三、保证保险合同纠纷案件的审理 由于保证保险合同纠纷案件的审理缺乏法律根据，法官在相关法律问题的认识上还存在着很大差别，因此导致在审理此类案件时，执法根据不一，判决结果各异。笔者试从以下几个方面谈一些个人看法。 一关于诉讼主体和管辖 由于保证保险合同是一种独立的保险合同，因此在确定诉讼主体和案件的管辖上与保证合同有所不同。保证保险合同发生诉讼时，通常涉及两个合同、三方当事人。其中，涉及合同为买卖合同或借款合同和保证保险合同，涉及主体为投保人债务人、保险人、被保险人债务人。被保险人债务人如何起诉在司法实际中存在争议，有的以为，应

11、以债务人如购车人、借款人为被告，以保险人为第三人；有的主张应以债务人和保险人为共同被告；也有的同志建议，不应将两个不同的法律关系合并审理，应由债务人按照两个合同分别向债务人或保险人主张权益。笔者以为，保证保险合同所涉及的两个法律关系、三方当事人均表达在一个合同中，两个法律关系又具有关联性，且合同中也分别商定了各自的义务和责任，因此，按照原告的诉讼恳求，两个法律关系可以合并审理，也可以分开处理。诉讼主体可作如下选择:一是债务人被保险人可直接起诉债务人要求清偿债务，也可以直接向保险人行使保险金赔付恳求权；二是债务人可将债务人和保险人列为共同被告，由债务人投保人向债务人承当清偿责任，保险人在符合赔付

12、的各项条件下，承当保险责任。三是债务人可将保险人列为被告，将债务人投保人列为第三人，但不可将债务人列为被告，保险人为第三人，由于这样与现行民诉法有关第三人的规定不符，且无法在一份判决中确定责任方式。而前者那么不同，债务人被保险人可直接要求保险人承当保险责任，债务人投保人对保险人赔付的部分向保险人支付，债务人未获清偿的部分继续由债务人清偿。 实际中，保证保险合同尚有如下几类派生合同，其诉讼主体确实定也各不一样:1.在借款保证保险中，债务人为最大限制地减少风险，往往要求债务人再提供担保，此时确定主体仅适用上述第一种做法，其他做法容易呵斥混乱；2.在保证保险合同中，保险人为了减小本人的风险，通常要求

13、投保人债务人向其提供担保，此时确定主体，可适用上述第一、二种做法。保证人在向债务人追偿时，可将债务人和担保人一并列为被告。3.在同一保证保险合同中，既商定保险人向被保险人承当保险责任，又商定了保险人承当保证责任，在此两种责任竞合时，笔者以为，债务人被保险人只能选择其中之一同诉，如债务人选择保证责任起诉，按担保法的有关规定办理，假设债务人被保险人选择保险责任起诉，可按上述第一、二、三种做法确定主体，这一做法，也是为最高人民法院的判决所认可的。xii 保证保险合同纠纷的管辖应视发生纠纷的法律关系而定，因买卖或借款合同而发生的纠纷，适用第24条的规定；因保证保险合同发生的纠纷，因其属财富保险，因此应

14、按照保险法律关系来确定案件的管辖，适用第26条的规定；对于买卖或借款合同以及保证保险合同同时发生纠纷的，因两个合同的独立性，应按照合同法和保险法的不同规定和当事人的商定分别确定各自的管辖，属两类案件。xiii 二有关当事人抗辫权的行使 1.保险人的抗辩权。保证保险合同的保险人具有广泛的抗辩权，结合审问实际，笔者试从以下四个方面分析论述。 1针对保证保险合同的商定提出抗辩。由于保证保险合同适用保险法的规定，因此，被保险人在主张保险责任时，保险人可按照保险法的有关规定和保证保险合同的商定提出抗辩。另外，假设债务人被保险人不能提交相关文件证明其付款恳求的存在或者有证据证明债务人滥用约款或有明显的恶意

15、欺诈行为时，根据公平和老实信誉原那么，保险人可以此为由提出抗辩。 2对于买卖借款合同设定抵押、质押或连带责任保证的，保险人能否以债务人应先主张上述权益为由提出抗辩？笔者以为，由于保证保险合同是独立合同，不是从合同，保险责任与买卖借款合同责任是并行的责任，因此，只需出险，债务人即可向保险人主张权益，保险人以第28条提出抗辩，法院不应支持。但是有如下两种例外:一是假设保证保险合同商定，在出现保险事故时，权益人应先处置抵质押物或向保证人追偿，缺乏部分由保险人按合同商定赔偿，此时，保险人可以行使抗辩权。二是假设保证保险合同同时商定了保险人的保险责任和保证责任，债务人向保险人主张保证责任时，保险人可以依

16、第28条的规定提出抗辩。 3在保险期间内，假设债务人与债务人协议变卦买卖借款合同或债务人答应债务人转让债务，足以影响保险人责任承当的，该当获得保险人书面赞同，否那么，保险人可依上述理由提出抗辩，并且不承当保险责任。但是保证保险合同另有商定的，从商定。 4债务人要求承当保险责任时，保险人能否以买卖借款合同的瑕疵为由提出抗辩？笔者以为，保险人可以行使抗辩权，由于有些买卖借款合同的瑕疵足以使保证保险合同的有关权益义务消灭，保险人无须赔偿，但保险人对此应负举证责任。假设保险人以买卖借款合同的履行有瑕疵提出抗辩时，其抗辩权不能成立，因保险人不是买卖借款合同的当事人，不受买卖借款合同的约束，且合同当事人的

17、责任尚在不明形状。同理，保险人向债务人代位求偿时，债务人亦不能以此作为抗辩理由，但是债务人向保险人赔偿后，可以此为由向债务人提起不当得利的诉讼。 2.债务人和保证人的抗辩权。因权益人所提起诉讼的性质不同，债务人和保证人的抗辩权也各不一样。 l债务人依买卖借款合同向债务人和保证人主张权益时，债务人可依买卖借款合同提出抗辩，保证人可按照主合同或担保法的有关规定提出抗辩。但是，债务人不能依保证保险合同提出抗辩，因保证保险合同是独立合同，债务人以买卖保险合同起诉，与保险合同无关；此时保证人也不能以债务人应先向保险公司主张权益为由提出抗辩。 2保险人向债务人追偿时，债务人不能以保证保险合同商定不承当保险

18、责任而保险人予以赔付为由提出抗辩。由于无论保险人能否承当保险责任，都不影响债务人向债务人要求履行债务，假设保险人最终按照合同商定不承当保险责任，债务人可直接向债务人主张权益，假设保险人自愿赔偿债务人的，那么债务人对债务人所享有的权益当然由保险人代位行使。 3假设债务人直接起诉保证人，保证人能否以债务人被保险人应先向保险人索赔作为抗辩理由？笔者以为不能作为抗辩理由。由于保证合同与保险合同各自独立，债务人可以选择主张权益，而且即使债务人先向保险人索赔，保险人赔付后获得代位求偿权，保证人仍要承当保证责任。这里需求留意的是，债务人向保证人主张权益，保证人代为履行后，其只能向债务人和其它保证人追偿，却无

19、权要求保险公司承当责任。 三保证保险合同纠纷的法律适用 确定保证保险合同纠纷所适用的法律，不能仅看合同的称号，还应研讨其内容即当事人的商定。假设从合同的内容不能得出相应的结论，在适用法律上有两种观念:一是适用保险法，二是保险法与担保法并用。保险法无详细规定的，适用担保法的规定。xiv笔者以为，保证保险合同既是合同的一种，也是财富保险之一，因此，涉及保证保险合同的签署、解除、违约责任等适用合同法的普通规定；在保险事故的索赔、理赔以及保险责任等方面应适用保险法的普通规定和财富保险合同的有关规定；合同法和保险法均无明确规定的，如保险人的代位求偿权问题，可参照适用第45条的规定；对当事人既商定保险责任

20、又商定保证责任的，要视债务人以何种法律关系主张权益，假设债务人要求保险人承当保证责任，适用担保法的有关规定，假设债务人要求承当保险责任，那么适用保险法的规定。 四保险事故的认定 当事人普通在保证保险合同中将债务人延续3个月未付款作为认定保险事故曾经发生的条件。但是，假设债务人和债务人因买卖借款合同发生争议，呵斥债务人未履行，此时能否构成保险事故，保险人应否赔偿？主张保证保险合同是从合同的观念以为:假设主合同无效或被撤销，那么保证保险合同也无效，保险人无需理赔，假设主合同双方是针对合同效能以外的其它问题如所购车辆的质量问题等产生争议，那么不应影响索赔、理赔程序的进展；xv主张保证保险合同是独立合

21、同的观念以为，保险人对“主债关系不享有抗辩权，只需发生商定的保险事故，保险人就该当赔偿。上述两种观念笔者不尽赞同。由于保证保险不同于普通保险，假设不加思索无条件赔付，势必加大保险人的风险，维护了不正当的利益。因此，假设买卖借款合同的当事人发生争议呵斥债务人延续3个月未履行时，如未发生诉讼，保险人可以双方争议为由提出抗辩；如在诉讼期间，应中止索赔、理赔程序，此时债务人保险赔付恳求权的期间在发生诉讼时中断；如已作出终审讯决，买卖借款合同被认定无效、解除或撤销的，那么保证保险合同的保险标的消灭，合同的权益义务终止；如买卖借款合同被认定为有效，债务人仍应履行的，那么保证保险合同仍应履行。 五有关资金数

22、额的计算 因保证保险合同纠纷涉及两个法律关系三方当事人，发生诉讼时，债务人可选择向债务人要求履行，也可以向保险人索赔，保险人赔付后，还应向债务人追偿等，所以当事人提起诉讼的性质不同，涉诉标的额也各不一样。在计算有关的资金数额时，按以下规范进展:1.债务人向债务人主张权益的数额，其计算应按照双方合同的商定，主要包括主债务、利息、违约金等。2.债务人被保险人向保险人索赔金额和保险人的赔付金额，应是保证保险合同商定的保险金额减去债务人曾经支付的部分，再加上索赔恳求日至赔款日的相应利息，以及第49条所规定的费用。有些保证保险合同条款还商定保险人10%的绝对免赔率。3.保险人向债务人代位求偿的金额，应是

23、其赔款额加上自赔款之日起至债务人给付之日止的相应利息，债务人索赔时，由保险人承当的律师费用和诉讼费用，也应由债务人一并赔偿。 六保险人代位求偿权的行使 保险人向债务人的赔偿恳求权不同于保证人的追偿权，保险人赔付保险金后，其获得的是代位求偿权，享有债务人的权益，指向的主体包括债务人、保证人、抵质押物，权益范围大于保证人的权益。xvi 1.代位权行使的条件。保险人代位权的行使必需具备三个条件，一是必需在赔付以后行使xvii，二是须自向被保险人赔偿保险金之日起2年内行使，我国保险法对保险人代位权的时效未作规定，但由于保险人享有的是债务人被保险人的权益，债务人的债务恳求权适用2年的诉讼时效，因此保险人行使代位权也应适用2年的诉讼时效。三是必需在赔偿金额范围内行使代位权。 2.保险人代位求偿权的获得。保险人的代位权，适用于各种财富保险。xviii笔者以为，从维护保险公司减少风险，使保证保险科学运作的角度出发，保险人的代位权应尽快经过立法给予处理，如对保证保险作出规定时，可将第45条扩展解释。在目前情况下，当事人可经过合同加以商定，如一些保证保险合同条款商定保险人赔偿后，相关的追索权、抵质押权等转让与保险人；如合同中未商定权益转让，按照我国民法的公平原那么和财富保险所固有的填补损害原那么，保险人该当享有代位求偿的权益。xix 3.保险人代位权的行使