政法大学合同法总则授课讲义【5-9章】

1、.：.；合 同 法 总 那么 授 课 讲 义【5-9章】【全部讲义对应课件页码-政法大学内部资料】课件P2所谓合同的保全，是指法律为防止因债务人的财富不当减少或不添加而给债务人的债务带来损害，允许债务人行使撤销权或代位权，以维护其债务。第73、74、75条对此制度作出了规定。其主要特征在于：第一，合同的保全是合同相对性规那么的例外。根据相对性规那么，合同之债主要在合同当事人之间产生法律效能，然而在特殊情况下，因债务人怠于行使到期债务，或与第三人实施一定的行为致使债务人用于承当责任的财富减少或不添加，从而使债务人的债务难以实现时，法律为维护债务人的债务，允许债务人享有并行使代位权或撤销权，这两种

2、权益的行使都会对第三人产生效能，此种景象可以看作是合同相对性规那么的例外。第二，合同的保全主要发生在合同有效成立期间。也就是说，在合同生效后至履行终了前，都可以采取保全措施，但合同根本没有成立生效，或已被解除或被宣告无效、被撤销，那么不能采取保全措施。第三，合同的保全的根本方法是，确认债务人享有代位权或撤销权。这两种措施都旨在经过防止债务人的财富不当减少或恢复债务人的财富，从而保证债务人的权益实现。不论债务人能否实施了违约行为，只需债务人实施了不正当处分其财富的行为而有害于债务人的债务时，债务人就可以采取保全措施。可见保全与违约责任是不同的。 合同的保全不同于合同的担保。由于绝大多数担保方式在

3、被担保的合同订立之时，或订立之后至履行之前就已确定，因此它极有利于督促债务人履行债务。担保一旦成立，担保权人可以根据法律和合同的规定占有担保人提供的财物，或对担保的财富享有优先受偿的权益，或恳求保证人承当责任，这就为债务的履行或债务的实现提供了比较现实的物质根底。但是，在运用债的保全措施的情况下，债务人不像担保权人那样可以实践掌握、控制实现债务的财富，也不能对第三人享有优先受偿的权益，因此，对债务的保证作用不如担保方式那样重要。合同的担保通常必需是在债务人不履行债务的情况下，担保权人才干行使其担保权。而保全的适用并不以债务人不履行债务为前提。合同保全与民事诉讼中的财富保全是不同的。所谓民事诉讼

4、中的财富保全，是指人民法院在案件受理前或诉讼过程中，为了保证判决的执行或防止财富蒙受损失，而对当事人的财富和争议的标的物采取查封、扣押、冻结等措施，它是程序法所规定的措施，普通都需求由当事人提出恳求。而合同的保全，只是实体法中的制度，它是经过债务人行使代位权、撤销权而实现的。课件P3一、代位权的概念根据第73条的规定，债务人的代位权是指因债务人怠于行使其到期债务，对债务人呵斥损害的，债务人可以向人民法院恳求以本人的名义代位行使债务人的债务。例如，甲欠乙100万元，丙欠甲50万元，甲在其债务到期后，不断不行使对丙的债务，致使其无力清偿对乙的债务，那么乙可代位行使甲的权益，督促丙履行其对甲的债务。

5、代位权的特点是：第一，代位权是债务人替代债务人向债务人的债务人主张权益，因此债务人的债务对第三人产生了约束力。此种权益是由法律规定的，不论当事人能否存在着商定，债务人都享有此种权益。代位权也将随着债的移转和消灭而发生移转和消灭。第二，代位权是债务人以本人的名义行使债务人的权益。可见，债务人并不是债务人的代理人，代位权也不同于代理权。债务人代债务人行使权益，虽可以添加债务人的财富，但其行使该权益旨在维护本人的债务，而不是单纯为了债务人的利益而行使此项权益。第三，代位权是债务人恳求第三人向债务人履行债务，而不是恳求第三人向本人履行债务。第四，代位权的行使必需在法院提起诉讼，恳求法院允许债务人行使代

6、位权。不过，由于代位权是为了保全债务而替代债务人行使权益，并不是扣押债务人的财富或就收取的债务人的财富而优先受偿，因此它不是诉讼上的权益，而是一种实体上的权益。P88二、代位权行使的要件代位权的行使应符合以下要件：第一，债务人与债务人之间必需有合法的债务债务的存在。假设债务人对债务人不享有合法的债务，当然不享有代位权。第二，债务人对第三人享有到期的债务。代位权行使的前提是债务人怠于行使其到期的债务，因此债务人必需对第三人享有此种权益。尤其需求指出的是，根据第73条的规定，债务人可以代位行使的权益必需是非专属于债务人的权益。对于那些只需债务人本人才干享有的专属于债务人的权益，如人格权、抚养恳求权

7、等，必需由债务人亲身行使，而不能由债务人代位行使。第三，须债务人怠于行使其权益。所谓怠于行使，是指该当而且可以行使权益却不行使。所谓该当，是指假设不及时行使权益，权益就有能够消灭或减少其财富价值。所谓可以行使，是指债务人不存在任何行使的妨碍，他完全有才干由本人或经过其代理人行使权益。假设债务人曾经向他的债务人提出了恳求，或者曾经向法院提起了诉讼，那么不能以为其怠于行使权益。第四，须债务人怠于行使权益的行为有害于债务人的债务。也就是说怠于行使权益的行为，必需影响到债务人的债务履行，有害于债务人的债务，否那么，债务人不能行使代位权。由于债务人也必需在本人的债务到期以后，才干确定债务人的行为能否有害

8、于其债务，因此，债务人也必需在本人的债务到期以后才干行使代位权。第五，债务人代位行使的范围，应以保全债务的必要为规范。这就是说，假设债务人的财富足以清偿其债务，那么，债务人只须恳求法院强迫执行债务人的财富即可以实现其债务，而没有必要行使其代位权。同时，假设债务人行使债务人的一项权益，已足以保全其债务，就没有必要就债务人的其他权益行使代位权。三、代位权的行使方式债务人的代位权的行使主体是债务人，债务人的各个债务人在符合法律规定的条件下均可以行使代位权，可作共同原告。当然，假设一个债务人已就某项债务行使了代位权，或者正在代位诉讼，其他债务人就不得就该项权益再行使代位权，提起代位权诉讼。债务人应以本

9、人的名义行使代位权，并须尽到仁慈管理人的留意。如违反该项义务给债务人呵斥损失，债务人应负赔偿责任。债务人的代位权必需经过诉讼程序行使。其主要缘由在于：一方面，只需经过裁判方式才干保证某个债务人行使代位权所获得的利益可以在各个债务人之间合理分配；另一方面，只需经过裁判方式才干有效防止债务人滥用代位权。债务人的代位权行使的界限，以保全债务人的债务的必要为限制。在必要范围内，可以同时或依次代位行使债务人的数个权益。债务人的代位权行使的范围，限于保管行为与实行行为，原那么上不包含处分行为。四、代位权的行使效能债务人行使代位权，只能代债务人行使权益，而不能处分债务人的权益。行使权益与处分权益毕竟是不同的

10、。行使权益只是使权益内容得到实现，使债务人得到该得到的利益。而处分权益那么是指权益转让、丢弃或使其遭到限制等，它能够导致权益消灭。假设允许债务人可以随意处分债务人的权益，不仅将极大地损害债务人甚至债务人的债务人的利益，而且会呵斥对买卖次序的破坏。由于债务人只是替代债务人行使权益，因此债务人替代债务人行使权益所获得的一切利益均归属于债务人。在行使代位权过程中，债务人也不得恳求债务人的债务人直接向本人履行义务，而只能恳求债务人的债务人向债务人履行义务。由于债务人的债务人与债务人之间并无债的关系，假设债务人直接接受履行，不仅破坏了债的相对性规那么，而且在存在数个债务人的情况下，也损害了其他未行使代位

11、权的债务人的利益。一对债务人的效能代位权的行使对债务人本身也会产生一定的效能，详细表如今：一方面，债务人对因行使代位权所获得的必要费用，有权要求债务人予以返还，假设其行使代位权所获得的利益已由数个债务人分享，或由数个债务人平均分配，那么其行使权益的费用，其他债务人也该当分担。另一方面，假设债务人的债务人向债务人履行债务，债务人回绝受领，那么债务人有权代债务人受领。但是在接受以后，该当将财富返还给债务人，不能独占该财富并用该财富充抵本人的债务。二对债务人的效能代位权行使的直接效果应归属于债务人。假设债务人的某项权益被债务人代位行使，那么债务人对该权益能否可以作出处分，学者有两种不同的观念。一种观

12、念以为，代位权的行使并非强迫执行，代位权行使以后，债务人的处分权不因此而受限制。另一种观念以为，代位权行使后，债务人的处分权假设不受限制，债务人仍可丢弃、让与其权益，那么代位权制度等于虚设。大多数学者以为，一旦法院经过裁判允许债务人行使代位权，那么债务人不能就其被债务人代位行使的权益作出处分，也不得妨碍债务人行使代位权，否那么，代位权根本不能得到行使，债务更得不到保证。三对债务人的债务人的效能债务人代债务人行使权益，普通不影响债务人的债务人的权益和利益。由于不行使代位权，他们也要履行其应尽的义务。在债务人行使代位权以后，第三人对债务人所享有的一切抗辩权，好像时履行的抗辩权、诉讼时效届满的抗辩权

13、等，均可以用来对抗债务人。尤其该当指出，在债务人行使代位权的情况下，债务人的债务人不能以债务人与其无合同关系为由回绝履行本人的义务，而必需应债务人的恳求及时向债务人作出履行。否那么，他既构成对债务人的代位权的妨碍，又因其到期不履行债务，构成对债务人的违约，应承当违约责任。课件P5一、撤销权的概念根据第74条的规定，债务人的撤销权，是指因债务人放弃其到期债务或者无偿转让财富，对债务人呵斥损害的，债务人可以恳求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显的不合理的低价转让财富，对债务人呵斥损害，并且受让人知道该情形的，债务人也可以恳求人民法院撤销债务人的行为。由于撤销权的行使必需依一定的诉讼程序进展，也

14、就是说，行使撤销权必需由债务人向法院起诉，由法院作出撤销债务人行为的判决才干发生撤销的效果，正是在这个意义上撤销权又被称为撤销诉权或废罢诉权。撤销权与代位权都是法定的权益，都属于债的保全内容，且必需附随于债务而存在，但两者又有区别。代位权针对的是债务人不行使债务的消极行为，经过行使代位权旨在坚持债务人的财富。而撤销权针对的是债务人不当处分财富的积极行为，行使撤销权旨在恢复债务人的财富。撤销权与可撤销合同中一方当事人所享有的撤销权也是不同的。后一种撤销权只是针对意思表示不真实的合同而设定的，享有撤销权的人只能是一方当事人。而前一种撤销权属于债的保全措施，并不是针对意思表示不真实的合同而设定的。二

15、、撤销权行使的构成要件撤销权的行使必需符合客观要件和客观要件。所谓客观要件，是指债务人实施了一定的有害于债务人的债务的行为，才干使债务人行使撤销权。换言之，债务人实施了一定的处分财富的行为，此处所说的处分是指法律上的处分。详细包括：第一，放弃到期债务。也就是说，债务到期后明确表示免除债务人的债务。第二，无偿转让财富，如将财富赠与给他人。第三，以明显不合理的低价转让财富，如将价值100万元的房屋故意以1万元的价钱转让给他人。需求指出的是，债务人的处分行为必需曾经成立或生效，其财富将要或曾经发生了移转，债务人才干行使撤销权。同时，债务人处分财富的行为将明显有害于债务，债务人才干行使撤销权。所谓明显

16、有害，是指债务人在实施处分财富行为后，已不具有足够的资产清偿对债务人的债务。假设债务人依然有一定的资产清偿债务，不能以为债务人的行为有害于债务。所谓客观要件，是指债务人与第三人具有恶意。一方面，债务人必需具有恶意。所谓恶意是指债务人知道或该当知道其处分财富的行为将导致其无资产清偿债务，从而有害于债务人的债务，而依然实施该行为。普通来说，认定债务人的恶意应以其实施行为之时为准。另一方面，第三人与债务人实施一定的民事行为时具有恶意。这就是说，债务人以明显的不合理的低价转让财富，对债务人呵斥损害，第三人曾经知道该行为对债务具有损害。至于第三人能否具有故意损害债务人的意图，或能否曾与债务人恶意串通，在

17、确定第三人的恶意时不用思索。课件P6三、撤销权的行使撤销权的行使必需由享有撤销权的债务人以本人的名义向法院提起诉讼，恳求法院撤销债务人的不当处分财富的行为。假设债务为连带债务，那么一切的债务人可以共同行使撤销权，也可以由连带债务人中的一人提起诉讼。假设数个债务因同一债务人的行为而遭到损害，那么每个债务人均有权提起诉讼恳求撤销债务人的行为。关于撤销权的行使还应留意以下问题：第一，根据第74条，撤销权的行使范围以债务人的债务为限。就是说，撤销权行使的效能并不是及于债务人处分行为的全部财富，而应仅限于保全债务的范围。对债务人不当处分财富的行为超出债务保全必要的部分，不应发生撤销的效能。否那么，势必不

18、正当地干涉债务人正当行为的自在。例如，债务人从事了多项处分财富的行为，涉及标的的价值达100万元，而债务人对债务人所享有的债务仅为50万元，那么债务人只该当恳求撤销债务人从事的处分50万元财富的行为。第二，关于撤销之诉中的被告。假设债务人实施的是一方行为如一方免除债务，那么应以债务人为被告；假设债务人与第三人共同实施无偿转让财富或低价转让财富的行为，那么原那么上应以债务人或第三人为被告。第三，撤销权必需在一定的期限内行使。根据第75 条的规定，“撤销权自债务人知道或者该当知道撤销事由之日起一年内行使。自债务人的行为发生之日起五年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭。该条实践上规定了两类期限：一是关

19、于1年的规定，属于诉讼时效的规定，可以适用时效的中止、中断、延伸的规定；二是关于5年的规定，属于除斥期间的规定，不适用时效的中止、中断、延伸的规定。四、撤销权的行使效能债务人行使撤销权，其效能依判决确实立而产生，并对债务人、债务人、相对人或受害人均产生效能。同时，一经撤销即从行为发生时失去效能，因此撤销可以发生溯及既往的效果。详细来说，撤销权的效能应表达在以下几个方面：第一，对债务人的效能。债务人的行为一旦被撤销，那么该行为自始无效。假设债务人已与他人达成买卖合同但尚未交付财富，那么该合同将因被撤销而自始无效。假设曾经交付财富，那么应根据有偿或无偿及第三人是好心还是恶意的要素综合思索，进而决议

20、能否应撤销合同并返还财富。假设债务人处分财富行为被撤销，那么债务人免除他人债务的行为视为没有免除，承当他人债务的行为视为没有承当，为他人设定担保的行为视为没有设定，让与财富的行为视为没有让与。第二，对相对人和受害人的效能。在债务人不当处分财富的行为被撤销以后，假设财富曾经为相对人和受害人占有或受害的，那么他们应向撤销权人返还其财富和受害，假设原物不能返还，那么应折价赔偿。撤销如不能对相对人和收益人生效，那么在撤销以后，债务人不能恳求相对人或收益人返还财富，这样不利于维护债务人的利益。当然，假设相对人或受害人在获得财富时出于好心且支付了一定的代价，那么就不应撤销债务人与相对人之间的民事行为，因此

21、也不发生返还问题。第三，对其他债务人的效能。在撤销债务人的行为以后，对某一债务人取回了的财富或利益，应作为普通债务人的共同担保，普通债务人对这些财富应平等受偿。课件P14一、合同变卦的概述合同变卦，指有效成立的合同在尚未履行或未履行终了之前，由于一定法律现实的出现而使合同内容发生改动。合同的变卦，从其缘由与程序上着眼，在我国法上可有以下类型：其一，基于法律的直接规定变卦合同，如债务人违约致使合同不能履行，履行合同的债务变为赔偿损失债务；其二，在合同因艰苦误解而成立的情况下，有权人可诉请变卦或撤销合同，法院判决变卦合同；其三，在情事变卦使合同履行显失公平的情况下当事人诉请变卦合同，法院依职权判决

22、变卦合同；其四，当事人各方协商赞同变卦合同；其五，构成权人行使构成权使合同变卦。传统民法及其实际以为，合同的变卦分为债的要素变卦与非要素变卦。所谓债的要素变卦，是指给付发生重要部分的变卦，导致合同关系失去同一性。何为重要部分，应依当事人的意思和普通买卖观念加以确定。按照普通买卖观念或者当事人的意思，以为给付的变卦已使合同关系失去同一性的，即为债的要素变卦，不再属于合同的变卦，而为合同的更改。例如，买卖汽车变为买卖迁延机，加工承揽债务变卦为支付一定货币的债务，租赁甲楼变卦为租赁乙楼等，均为债的要素变卦，合同关系失去同一性，不再属于合同的变卦，而应为合同的更改。与此相反，非要素的变卦未使合同关系失

23、去同一性，当然为合同的变卦。标的物数量的少量增减、履行地点的改动、履行期限的顺延等均属此类。合同法应否区分合同的变卦与更改，意见尚不一致。因合同的变卦未使合同关系失去同一性，合同债务所附着的利益与瑕疵原那么上继续存在，而合同的更改已使合同关系失去同一性，旧债务所附着的利益与瑕疵归于消灭，法律效果明显不同，故区分合同的变卦与合同的更改，即区别要素的变卦与非要素的变卦，在实际上更为合理，但合同法未作上述区分。课件P15二、合同变卦的条件 一原已存在的合法有效合同关系合同的变卦，是改动原合同关系，无原合同关系便无变卦的对象，所以合同的变卦离不开原已存在着合法有效合同关系这一条件。合同无效，自始即无合

24、同关系；合同被撤销，合同自始失去法律约束力，亦无合同关系；追认权人回绝追认效能未定的合同，仍无合同关系，在这些情况下，自无变卦合同的余地。二合同内容发生变化合同的变卦采狭义说，不包括合同主体的变卦，仅指合同内容的变卦，因此合同内容发生变化是合同的变卦不可或缺的条件。合同内容的变卦包括：1标的的变卦；2标的物数量的增减；3标的物质量的改动；4价款或酬金的增减；5履行期限的变卦；6履行地点的改动；7履行方式的改动；8结算方式的改动；9所附条件的增添或除去；10单纯债务变为选择债务；11担保的设定或消逝；12违约金的变卦；13利息的变化等。 三合同的变卦须依当事人协议或依法律直接规定及法院判决，有时

25、依构成权人的意思表示基于法律的直接规定而变卦合同，法律效果可直接发生，不以法院的判决或当事人协议为必经程序。例如，债务人违约使履行合同的债务变为赔偿损失债务，系当然发生，但可由当事人协商赔偿损失额，亦可诉请法院裁判。合同的变卦须经法院判决程序的，在我国法上有两种，一是意思表示不真实的合同，如因艰苦误解而成立的合同，不论是撤销还是变卦，均须经过法院判决；二是适用情事变卦原那么，无论是解除合同还是变卦合同，均须法院判决。合同的变卦基于构成权人一方意思表示的，例如选择权人行使选择权，使合同变卦。除此而外的合同变卦，一概由当事人各方协商一致，达不成协议便不发生合同变卦的法律效能第77条、第78条。四须

26、遵守法律要求的方式对合同的变卦，法律要求采取一定方式的，须遵守这种要求。基于情事变卦原那么变卦合同，变卦意思表示不真实的合同，须经法院判决的方式。当事人协议变卦合同，有时需求采用书面方式，有时那么无此要求。债务人违约而变卦合同普通不强求特定方式。法律、行政法规规定变卦合同该当办理同意、登记等手续的，按照其规定。第77条第2款。【补充】构成权构成权，是指权益人得以本人一方的意思表示而使法律关系发生变化的权益。虽然债务人可以根据恳求权，要求债务人提供某项给付。但是假设债务人不履行给付，债务人通常就必需经过国家机关的强迫执行才干实现其权益。与恳求权相反，在特定情形下，法律允许权益主体对某项法律关系采

27、取一方面的行动。在义务人不履行某项恳求权的情况下，必需以强迫力来迫使其履行。而在这里那么是另外一种情况。权益主体采取行动不需求另外一个人的参与。这种权益便是构成权。构成权适用除斥期间的规定，不适用诉讼时效的规定。构成权的种类主要有：1解除权、2变卦权、3追认权、4撤销权合同撤销权、要约撤销权、5赠与恣意撤销、法定撤销撤销权、6选择权、7抵销权、8承继权的丢弃、9介入权构成权的特点构成权具有下述特点 ： 构成权的行使表现为一方行为； 一方意思表示一经到达对方即为生效是故，行使构成权的意思表示可以撤回但不得撤销; 效能的产生不需求另一方作出某种辅助行为或共同的行为。 构成权不能与所依靠的原权益分割

28、而单独转让； 构成权的存在有一定的除斥期间合同法 第95 条。 构成权的历史来源构成权概念及实际上的初步体系化肇始于德国法学。19 世纪末20 世纪初的德国法学正处于法学家们进展实体法与诉讼法划分的努力中,在此过程中,他们发现一些权益如解除权、终止权、撤销权等,一些诉讼方式如撤销婚姻之诉、撤销收养之诉等无法用既有的权益体系或实际作出合了解释。擅长笼统思想的德国学者把如何对这类权益的法律位置及法律效能加以体系化当作法学研讨的重要问题予以讨论。其中, 著名学者泽克尔(Scekel) 的研讨令人瞩目。泽克尔( Scekel) 以为,这类权益的共性有二:“一是他们经过私法意义的法律行为上意思表示(有时

29、需求借助于国家行为,有时不需求) 来行使权益;二是这些权益的内容不是对其客表达有的直接支配,更多的是一种权益人可以一方面设定、变卦或者消灭法律关系的力量。一句话,即构成一定法律关系。基于这些认识和后来对齐特尔曼(Zitelmann) 主张的“法律上能为之权概念的批判,泽克尔(Scekel) 最终于1903 年在其著作一书中发明性地提出了构成权的概念,并系统地论述了构成权的发生、变卦和消灭等问题。构成权的提出,被德国学者汉斯多利斯 (Hans Dolls)誉为法学上的发现。台湾学者林诚二教授以为:“构成权实际自泽克尔提出以来,民法体例上常赖构成权之制度性设计,使权益或法律关系得以迅速确定,复杂的

30、法律关系得以单纯明了。1、构成权是指权益人仅凭本人的行为如追认行为、授权行为、撤销行为、弃权行为即能引起某种民事权益产生、变卦、消灭的那种权益。佟柔主编法律1983年6月第1版 第34-35页2、构成权是指当事人一方可以以本人的行为，使法律关系发生变化的权益，又有人称之为能为权、变动权等。构成权的主要特征在于：权益人可以以本人的意思表示行使构成权，使法律关系发生、变卦或终止。构成权按其作用有三种：有能使法律关系发生的构成权，如本人对无权代理人代理行为的成认权；有能使法律关系发生变卦的构成权，如选择之债的选择权；有能使法律关系终止的构成权，如撤销权、抵销权。王利明、郭明瑞、方流芳上中国政法大学1

31、987年版 130-131页3、构成权，是指权益人以本人一方的行为，使某一法律关系效能发生变化的权益。包括追认权如本人对无权代理行为的追认、选择权如选择某一标的使选择之债变为特定之债的权益、撤销权撤销可撤销民事行为的权益等。郭明瑞光明日报1988年4月第1版 第31页4、构成权是指当事人一方可以以本人的行为使法律关系发生变化的权益。如追认权、撤销权、抵销权等。佟柔主编法律1990年版 第39页5、构成权是按照权益人的一方意思表示就能使权益发生、变卦或者消灭的权益。构成权的特征，在于因一方意思表示，就足以使既存法律关系生效、变卦或者终止，从而突破了双方法律关系，非经协议或者其他法律上的缘由不得变

32、卦的市民法古老法原那么。张俊浩主编中国政法大学1991年版 第85页6、构成权是指权益人仅凭本人一方行为就能是民事法律关系发生、变卦或消灭的权益，如在委托代理关系中，只需委托人撤销委托就可使委托关系消灭。柳经纬主编厦门大学1995年版 第45页7、构成权是指根据权益人一方的行为就可以引起某项民事权益设立、变卦、终止的那种民事权益。例如，追认权、丢弃权、撤销权、免除全、解除权、抵销权等。马原主编中国政法大学1996年1月第1版 第82页8、构成权，是权益人依本人的行为，使本人与他人之间的法律关系发生变动的权益。如撤销权、解除权、追认权等。构成权之主要功能，在于权益人得依其一方之意思表示，使已成立

33、之法律关系之效能发生、变卦或消灭。但须留意，构成权与恳求权亦有亲密关系，即构成权之行使常是主张债务或物权恳求权之前提条件。构成权赋予一方当事人得依其一方意思干涉他人之法律关系，如何维护相对人亦很重要，故关于各个法定构成权法律设有不同的构成要件，并在假设干特殊情形，使权益人负损害赔偿责人，且构成权之行使，原那么上不得附条件与期限，以防止置相对人于不确定之法律形状。梁慧星法律1996年8月第1版 第66页9、构成权Gestaltungsrecht者，因一方之行为是某种权益发生变卦或消灭之权益也。构成权称号，始于Seckel，已渐为普通学者所成认。但有称为能为权Recht der rechtlich

34、en Konnens者，亦有称为变卦权Recht auf Rechtaenderung者，本书那么从通说，用构成权之称号。构成权有在发生权益者，例如对于无权代理之成认是。有在变卦权益者，例如选择选择之债之选择权是。有在消灭权益者，例如撤销权、抵销权、解除权及承继丢弃权是。胡长清中国政法大学1997年版 第40页10、构成权是指按照权益人一方意思表示就能使权益发生、变卦和消灭的权益，如追认权、解除权、撤销权、抵销权等。马俊驹、余延满上法律1998年版 第83页11、在构成权，权益人得利用其法律所赋予之权益，以单独行为，使权益发生变动即权益之发生、变卦及消灭。如成认权、选择权、撤销权、终止权及解除

35、权等均属之。考构成权与支配权之区别，既在构成权人之意思表示，无须他人之协助，依法可发生一定之效能，而支配权之行使，无须有赖他人之行为，始克奏效也。梅衷协中国政法大学1998年版 第36页12、构成权者，依权益者一方之意思表示，使得权益发生、变卦、消灭或生其他法律上效果之权益也。非如支配权，权益人只得为特定之行为，乃依特定之行为，更使其发生法律上特定之效果，属于前述能权，乃自其作用之方面观之，而命名如此耳。法律有时使权益人依诉之方式始行使构成权，以判决构成法律关系，谓之构成判决，其诉谓之构成之诉。债务人撤销权、婚生子否认权、离婚权、终止收养关系权等均属之。史尚宽中国政法大学2000年版 第25-

36、26页13、构成权是指当事人一方可以以本人的行为使法律关系发生变动的权益，如追认权、撤销权、抵销权等王利明主编中国人民大学2000年版 第46页14、得依权益人一方的意思表示而使法律关系发生、内容变卦或消灭而称为构成权。 构成权系赋予权益人得依其意思而构成一定法律效果的法律之力，相对人并不负有相对应的义务，只是遭到拘谨，须容忍此项构成及其法律效果。王泽鉴增订版2000年作者自版 第105页15、权益人依本人的行为，使本人或与他人共同的法律关系发生变动包括发生、变卦或消灭的权益，称构成权。龙卫球中国法制2001年版 第143页三、合同变卦的效能合同的变卦，以原合同关系的存在为前提，变卦部分不超出

37、原合同关系之外，原合同关系有对价关系的仍保有同时履行抗辩；原合同债务一切的利益与瑕疵仍继续存在，只是在添加债务人负担的情况下，非经保证人或物上保证人赞同，保证不生效能；物的担保不及于扩张的债务价值额。合同的变卦原那么上向未来发生效能，未变卦的权益义务继续有效，曾经履行的债务不因合同的变卦而失去法律根据。合同的变卦不影响当事人要求赔偿损失的权益。至于何种类型的合同变卦与赔偿损失并存，应视详细情况而定。例如，基于情事变卦原那么而变卦合同，不存在赔偿损失；因艰苦误解而成立的合同予以变卦，在相对人蒙受损失的情况下，误解人应赔偿相对人的损失。课件P16一、合同转让的概述合同的转让，实践上是合同权益义务的

38、转让，是指合同当事人一方依法将合同权益、义务全部或部分地转让给第三人。它包括合同权益的转让、合同义务的转让和合同权益义务的概括转让。合同的转让具有以下性质：一合同的转让并不改动合同原有的权益义务内容；二合同的转让发生合同主体的变化；三合同的转让涉及到原合同当事人双方之间的权益义务关系，转让人与受让人之间的权益义务关系。课件P17一合同权益转让的概念合同权益的转让，是指不改动合同的内容，合同债务人将其权益转让给第三人享有。合同权益转让可分为合同权益的部分转让和合同权益的全部转让第79条。在前者场所，受让的第三人参与合同关系，与原债务人共享债务，因此，原合同债变为多数人之债。按照转让合同商定，原债

39、务人与受让部分合同权益的第三人或者按份分享合同债务，或者共享连带债务。假设转让合同无此商定，以共享连带债务论。原合同权益全部转让给第三人的，该第三人即取代原债务人的位置而成为合同关系中的新债务人，原债务人脱离合同关系。以下专门讨论这种转让。二合同权益转让的缘由1依法律规定而转让依的规定，承继开场后，承继人接受被承继人财富上的一切权益义务，包括合同权益。再如依规定，保证人代为履行后获得债务人的位置，享有债务人对债务人的债务。2依法律行为而转让合同权益的转让有基于一方法律行为的，例如以遗言将合同权益转让给受遗赠人；但大多基于合同，该合同叫作转让合同或让与合同。该合同具有以下特点：1转让合同一旦有效

40、成立，合同权益即移转于受让人，转让合同的成立、履行及其法律效能同时发生。2转让合同为债务人与第三人受让人之间关于转让合同权益的合意，债务人不是合同当事人。3转让合同为不要式合同。以下专门讨论经过转让合同权益的情况。课件P18三合同权益转让的要件1须有有效存在的合同权益，且转让不改动该权益的内容合同权益的有效存在，是合同权益转让的根本前提。以不存在或者无效或者已消灭的合同权益转让的，即为标的不能，转让合同无效。不过，已罹诉讼时效的合同权益尚有债务人清偿的能够，故可成为转让的对象。还有，因可以撤销的合同所生合同权益，在该合同被撤销之前，该合同权益仍为有效，故可成为转让的标的。假设让与人即为享有撤销

41、权的人，其转让合同权益的行为可视为撤销权的丢弃，此时转让的合同权益即可视为确定有效的合同权益；假设撤销权人为债务人，债务人于撤销权行使期限内行使撤销权从而使合同权益消灭的，成立让与人的不能履行。在这两种情形下，转让人均应担保其转让的合同权益有效。转让合同权益不得添加债务人的负担，否那么转让无效。即使免除债务人的部分合同义务，也不能由让与人和受让人自行在转让合同中商定，而应直接向债务人作出免除的意思表示。总之，转让合同权益不得改动该权益的内容。2转让人与受让人须就合同权益的转让达成协议转让合同权益为处分行为，因此让与人首先应有转让合同权益的权限，具有民事行为才干。限制民事行为才干人转让或受让合同

42、权益的，须由其法定代理人赞同。转让合同还必需符合其他有效要件，如存在无效缘由时，合同无效；存在可撤销缘由时，撤销权人可以撤销它。3被转让的合同权益须具有让与性合同权益须具有让与性方可被转让。根据合同性质不得转让的合同权益、按照当事人商定不得转让的合同权益以及按照法律规定不得转让的合同权益，是被制止转让的第79条。例如，租赁权不允许擅自转让。4转让合同权益按照法律、行政法规的规定需求办理同意、登记等手续的，办妥这些手续方能生效。第88条。课件P19四转让通知转让合同权益与债务人有利害关系，例如在合同权益转让后，债务人于未接受转让通知前向原债务人所为的履行，假设不发生清偿的效能，债务人便应负违约责

43、任，对债务人不公平。有鉴于此，规定，债务人转让权益的，该当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效能第80条第1款。并且，该通知不得撤销，除非受让人赞同第80条第2款。转让合同权益为让与人和受让人之间的内部关系，缺乏公示性，因此，让与人将合同权益转让给受让人后，还能够向他人为反复转让。处理这个问题，可采取以下方案：对债务人所发出的转让通知是转让合同权益对抗第三人的要件。债务人收到转让通知后，即不得向第三人履行债务；受让人在本人或者转让人通知债务人后，也获得对抗第三人的权益。该转让通知须在履行期限届至前为之。五合同权益转让的效能1转让合同权益的内部效能其一，合同权益由让与人转让给受让人。假设

44、是全部转让，那么受让人取代原债务人的位置而享有合同权益，让与人脱离原合同关系。假设是部分转让，那么受让人参与合同关系，成为与原债务人共享合同权益的新债务人。其二，合同权益转让时，受让人获得与合同债务有关的从权益，如保证债务、担保物权、完全债务、违约债务等，但该从权益专属于债务人本身的除外第81条。其三，让与人应将合同权益的证明文件全部交付受让人。其证明文件包括债务人出具的借据、票据、合同文书、往来电报信函等。其四，让与人对转让的债务负担保责任，凡因债务人主张可以对抗原债务人的事由而使受让人的利益遭到损害的，让与人该当担任。2转让合同权益的外部效能1在让与人与债务人之间的效能在让与人与债务人之间

45、，因转让通知，双方完全脱离合同关系。让与人不得再受领债务人的履行，债务人也不得再向让与人履行原来的债务。否那么，在前者场所，成立不当得利；在后者场所，不发生清偿效果，债务人仍须向受让人履行债务。但债务人接受转让通知前向原债务人所为的履行依然有效，原债务人对债务人所为的债务免除也有效。2在受让人与债务人之间的效能债务人收到转让通知后，即该当将受让人作为债务人而履行债务。受让人取代原债务人而成为新债务人，享有和原债务人同样的权益。为了维护债务人不因转让合同权益而受损害，债务人接受转让通知时，债务人对让与人的抗辩，均可向受让人主张第82条，此处之抗辩，包括债务不发生、债务未届清偿期等。债务人接到转让

46、通知时，债务人对让与人享有到期债务的，债务人可以根据抵消规那么向受让人主张抵消第83条。合同权益转让后，债务人还可因某种现实获得对于受让人的抗辩权。例如合同权益转让后时效完成，债务人依此可回绝履行；终期到来时，债务人可主张合同终止等。课件P20一合同义务转让的概念合同义务的转让，是指不改动合同的内容，债务人将其合同义务全部或部分地转移给第三人。债务人将其全部合同义务转让给第三人，由该第三人取代债务人的位置，叫作免责的债务承当。债务人将其合同义务部分地转让给第三人，假设该债务人与第三人连带地向债务人担任，叫作并存的债务承当；假设该债务人与第三人各自按份负其责任，那么按按份之债的规那么处置。债务承

47、当的性质，通说以为是债务人的特定的接受，即第三人对原债务的接受而非新债务的承当。因此对原债务人的判决，对承当人也发生效能；从属于原债务的特定债务，如利息，也伴随原债务的移转而移转于承当人。可以引起债务承当的缘由，有直接基于法律规定的，如我国第33条规定，承继遗产该当清偿被承继人依法该当交纳的税款和债务；有基于一方法律行为的，如附义务的遗赠，在遗赠发生效能时，即同时成立债务承当。不过最为常见的是依第三人与债务人之间或者第三人与债务人之间订立债务承当的合同，此处仅讨论这种情况。课件P21二免责的债务承当免责的债务承当，是指第三人取代债务人的位置而承当全部债务，使债务人脱离合同关系。它分为第三人与债

48、务人订立债务承当合同和第三人与债务人订立债务承当合同二种方式。1第三人与债务人订立债务承当合同第三人与债务人订立债务承当合同时，债务于债务承当合同成立时移转于该第三人。该第三人成为债务人，原债务人那么脱离合同关系，不再向债务人承当债务。第三人与债务人之间订立债务承当合同，为不要式行为，不以特定方式为必要。只需当事人就债务承当达成合意，即可发生债务承当的效能。在第三人与债务人订立债务承当合同，由第三人承当债务时，可证明债务人曾经赞同由该第三人履行债务，债务承当合同即应有效。而原债务人因此免除债务，对其并无不利，所以普通不会予以反对。即使反对，因第三人自愿代其履行，债务人也情愿接受，自无使债务承当

49、合同归于无效的必要。但在有偿的债务承当中，因第三人履行债务后享有向债务人追偿的权益或者消灭本人对于债务人的债务，那么能够影响债务人的利益。例如原债务人负有向债务人交付某种货物的债务，第三人另以同种类货物代其履行，即能够呵斥原债务人的货物积压；原债务人事后向第三人履行能够较向债务人履行更为不利等。在这些情况下，债务人可以向该第三人提出异议，并可对抗该第三人对本人的求偿恳求权。在实务上，处置时应使该第三人就债务承当给债务人呵斥的损失予以赔偿，以维护债务人的利益不受债务承当的影响。2第三人与债务人订立债务承当合同第三人与债务人订立的债务承当合同，自债务人与第三人达成关于移转债务于第三人的合意时成立。

50、债务承当合同的订立及其效能适用民法关于意思表示的规定，例如，第三人应为具有完全行为才干之人，债务承当不得有违法缘由，当事人的意思表示须无瑕疵等等。债务承当合同有无效或者可撤销缘由，被宣告无效或被撤销后，不发生债务承当的效果，债务人仍应负担其债务。债务承当合同成立后，须具备以下要件才干产生债务承当的法律效果：1须有有效的债务存在就本不存在的债务订立债务承当合同，不发生债务承当的效能。未来可发生的债务虽然实际上也可由第三人承当，但仅在该债务有效成立时，债务承当合同才干发生效能，此时可以为该债务承当合同为附停顿条件的合同。正在诉讼中的债务也可由第三人承当，在此场所，法院针对该债务的判决对承当人具有约

51、束力。另外，债务承当的标的该当是合法债务，不法债务不能成为债务承当的标的。2债务承当合同的标的应具有让与性法律规定不得移转的债务，不得由第三人承当。在某些债务中，仅可由第三人代为履行即履行承当，而不得以债务承当合同移转于第三人，例如因扶养恳求权而发生的债务。性质上不可移转的债务，原那么上不得作为债务承当合同的标的，但该债务经债务人赞同移转的，也可由第三人予以承当。例如，债务人亲身为债务人加工或修缮物品、书写字画、处置事务，如经债务人赞同，该债务即可由第三人承当。债务人与债务人特别商定不得移转的债务，原那么上不得作为债务承当的标的。但此种特别商定也可因债务人赞同债务人移转失去效能，此时债务人移转

52、债务的行为和债务人赞同移转的行为，可视为他们取消该特约的行为。在此要件上，债务承当与债务让与有明显不同。其缘由在于，在债务承当，债务人赞同债务人将债务移转于第三人，已阐明债务人的利益可以得到保证，同时此种移转对债务人并无不利，因此要求不用非常严厉；而在债务让与，由于债务人的意思并非其效能的发生要件，故不能不强调某些债务的不可让与性。3须有以债务承当为内容的合同债务承当合同以债务移转为其内容及目的，因此与履行承当不同。履行承当，是指债务人与第三人商定，由第三人代为履行债务人的债务。履行承当为债务人与第三人之间的内部商定，与债务人无关，债务人仍对债务人负担债务，同时得恳求该第三人向债务人履行债务。

53、第三人处于债的关系之外，对债务人并不负担债务，债务人也不得向第三人恳求履行。第三人向债务人履行债务后，本人对债务人负担的债务消灭，债务人对债务人负担的债务也归于消灭。第三人不履行时，债务人仅能向债务人主张违约责任。在性质上，履行承当系第三人依本人对于债务人的债务而代债务人履行，纯系第三人与债务人之间的关系；而在债务承当中，第三人成为债务人，直接向债务人负担债务，而原债务人那么脱离债的关系。因债务人与第三人关于承当债务履行的合同能够具有上述两种不同的性质，且能够发生两种不同的法律效果，故债务承当合同中必需具有明确的移转债务于第三人的内容。债务承当合同为不要式合同，无论书面或者口头方式均无不可，但

54、双方当事人的意思表示须为明示。4债务承当须经债务人赞同此为债务承当合同生效的最主要要件。合同关系通常建立在债务人对债务人的履行才干有所信任的根底之上。假设未经债务人赞同而将债务移转于第三人，该第三人能否有足够的效能和信誉履行债务，往往不能确定，债务人的利益能否可以实现便不能确定。为维护债务人的利益不受债务人与第三人之间的债务承当合同的影响，合同法规定以债务人赞同为债务承当合同生效的要件第 84条。债务人与第三人如要使债务人赞同债务承当，自须提供第三人的资力、信誉等等证明，以供债务人抉择。第三人与债务人订立承当合同，性质上属于债务人对本人所负担的债务的处分，自须加以约束。债务为法律义务的一种，而

55、义务不得由义务人恣意处分为一项法律原那么。但债务与普通的法律义务不同，它仅对债务人存在。债务人可以处分本人的权益，即可以免除债务人的债务，因此债务人处分本人的债务假设经债务人赞同，也可发生效能；并且只需经债务人的赞同，债务人的处分行为才干有效。未经债务人赞同而移转债务，当第三人以债务承当为由履行时，债务人有权回绝受领，并得主张债务人债务不履行的责任。债务人的赞同，明示或者默示均无不可，也不须一定方式，债务人即使未明确表示赞同，但如其向第三人恳求履行或者受领第三人以债务承当为意图的履行，即可推定其曾经赞同。债务人回绝债务承当的，通常都采用明示方式，但默示回绝亦无不可。债务人或者第三人为防止债务承

56、当合同的效能久悬不决，可定一定期限恳求债务人对债务承当赞同与否作出回答。债务人逾期不为回答的，即可推定其回绝赞同。债务人赞同后，债务承当即发生法律效能。在债务人赞同之前，债务承当合同处于效能未定的形状，债务人或第三人得变卦或撤销合同。债务人回绝赞同债务承当时，债务人与第三人订立的债务承当合同无效。按照法律、行政法规的规定，合同义务的转让该当办理同意、登记等手续的，尚应办妥这些手续。3.免责的债务承当的效能第一，债务人脱离合同关系，而由承当人直接向债务人承当债务。嗣后承当人不履行债务的，债务人仅可向承当人恳求债务不履行的赔偿损失或者恳求法院对承当人强迫执行。原债务人并不担保承当人的履行。第二，债

57、务人基于合同关系所享有的对于债务人的抗辩权移归承当人。第85条债务承当以债务移转时的形状移转于承当人，故承当人可以承当债务时曾经存在的事由对抗债务人，例如债务具有无效缘由，承当人可向债务人主张无效。但专属于合同当事人的解除权和撤销权，只能由原债务人行使，承当人不得享有。另外，债务承当为无因行为，因此承当人不得以承当债务时的缘由事由对抗债务人。第三，从属于主债务的从债务，移归承当人负担，但该从债务专属于原债务人本身的除外。第86条例如附随于主债务的利息债务，即随着主债务的移转而移转于承当人。但他人为原债务人提供的保证有所不同。债务承当未获得保证人赞同的，保证人的保证责任消灭。课件P22三并存的债

58、务承当并存的债务承当，又称债务参与，指债务人并不脱离合同关系，而由第三人与债务人共同承当债务。并存的债务承当成立后，债务人与第三人成为连带债务人。实际中，并存的债务承当往往因第三人以担保债的履行为目的参与合同关系而成立。但并存的债务承当与保证性质不同。第三人因参与合同关系而成为主债务人之一，依连带债务的规定，债务人可径向第三人恳求履行全部债务。并存的债务承当以原已存在有效的债务为前提。原来的合同关系虽有可撤销或解除的缘由，但在撤销或解除以前，仍可成立并存的债务承当。第三人所承当的债务应与承当时的原债务具有同一内容，不得超越原债务的限制。承当后发生的利息及违约金、赔偿损失等，应一并承当。第三人参

59、与债的关系后，得以原债务人对抗债务人的事由对抗债务人。并存的债务承当成立后，债务因原债务人或者第三人的全部清偿而消灭。债务的消灭系因第三人的清偿或其他方式例如抵消引起时，在第三人与债务人之间能够发生求偿关系。课件P23四、合同权益和义务的概括移转合同权益和义务的概括移转，是指合同当事人一方将其合同权益和义务一并移转给第三人，由该第三人概括地继受之第88条。合同权益的转让和合同义务的转让，只是单纯地移转债务或者移转债务，从而使第三人成为新的债务人或者债务人。由于债务的受让人与债务的承当人并非原债的当事人，故与原债务人或原债务人的利益不可分别的权益如撤销权、解除权，并不移转于受让人或承当人。而在合

60、同权益和义务的概括移转的情形，债务债务的接受人完全取代原当事人的法律位置，成为合同关系的当事人，因此，依靠于原当事人的全部权益义务均移转于接受人。合同权益和义务的概括移转，可为全部合同权益和义务，也可为一部合同权益和义务。一部合同权益和义务的移转和接受，可因对方当事人的赞同而确定原当事人和接受人的份额。如无明确商定，在原当事人和接受人之间发生连带关系。合同权益和义务的概括移转可基于法律的规定而发生，例如第44条第2款规定的“企业法人分立、合并，它的权益和义务由变卦后的法人享有和承当，第184条第4款也有一样的规定。合同权益和义务的概括移转也可基于当事人之间的合同行为而发生，例如现代各国常见的企