凯尔森的法律规范理论

1、.：.；凯尔森的法律规范实际凯尔森简介18811973一、纯粹法学的含义1、实证主义实际：法学研讨严厉限制在真实法领域：法律规范及其要素和相互关系；法律次序及其机构；不同法律次序的相互关系。追求纯粹的法学实际，排除从心思或者经济、品德、政治上对于法律目的的评价。将法学与正义哲学；社会学分开。2、规范法学；主要研讨法律规范之间的关系和法律效能的问题3、新康德主义法学：需求一种先验的超实证的前提和逻辑的假设：一种最低限制的自然法。二、法的实际1、正义相对论：正义是客观的价值判别。法学中的正义就是合法性。2、区分法律效能与法律实效。3、法律次序乃是一个法律规范体系，法律规范的效能都有一个特定的来源。

2、判决刑法宪法第一部宪法最后的假定4、规范的等级体系：个别规范、低级规范、高级规范、根底规范。5、法律适用过程就是法律发明过程。问题：1、能否可以以为凯尔森赞同法官造法？2、能否可以以为自治的个人也可以立法？3、凯尔森的纯粹法学能否纯粹？4、“根底规范内容是什么，能否会发生变化？哈特的法律规那么实际一、对于奥斯丁的批判1、法律命令说与匪徒说2、法律命令说可以解释刑法、侵权行为法，但对于合同法、遗言法和婚姻家庭法那么不适宜。制裁不等于无效。3、命令者本人不遵守法律。4、试图用简单的概念来解释法律的本质。化约主义。在一切阅历领域都存在普通言语所能提供的指引上的限制，法律规那么是运用言语的普通规那么，

3、而普通言语的运用也需求解释，导致解释循环。另外，对于法律的规范的争议也能够导致对于法律定义的分歧。二、提出商定论三、第一性规那么和第二性规那么1、第一性规那么要求人做一定的行为或制止人做一定的行为。主要设定义务。2、第二性规那么乃是引入新的规那么、废除修正旧的规那么并设定它们的范围和方式。主要是授予权益。3、法律该当是第一性规那么和第二性规那么的结合。四、内在观念和外在观念、被迫去做与有义务去做。五、法律的要素1、原始社会只需第一性规那么：缺陷在于：不确定性、静态性和无效性2、必需引入第二性规那么：成认规那么、改动规那么和审问规那么。3、成认规那么是最高规那么，决议能否法律。六、法律和品德：品

4、德是多义的，存在空缺构造。1、品德规范具有重要性；2、品德非有认识改动性，法律可以有认识改动3、品德罪过的故意性，法律免责遭到限制。4、强迫方式：罪恶感，羞耻感与良知。5、法律受品德的影响，但是法律还是法律。6、法律存在是一回事，法律的好坏是一回事。恶法是法。问题：1、他以为恶法能否法律。两种答案的意义在哪里？2、按照哈特的观念，假设遇到恶法能不能对抗，可以如何行事？七、最低限制的自然法1、人是脆弱的。所以不许杀人。2、人类之间是大体平等的。3、人是有限利他的，既不是天使，也不是魔鬼。4、人类可利用的资源是有限的，需求财富制度。5、人的了解力和意志力是有限的。强迫与自愿结合。八、问题：即使按照

5、分析法学的观念，法律不该当思索品德，品德仍可以什么方式进入法律？韦伯的社会法学一、韦伯生平简介二、韦伯的书目三、韦伯的法学研讨方法1、了解的社会学。从阅历和心思的内部视角研讨社会景象。社会行为只能经过个人的意图和目的才干被了解。黄仁宇的研讨，关于黑社会的研讨怀特的街角社会。对应于外部视角的研讨。独特性的魅力。2、现实和价值相区别。价值不是事物本身的特性，而是主体与客体的一种评价关系。被追求的价值和目的本身不能评价。这是后现代社会的特征。因此，理性行为主要是追求目的的过程理性，而不能保证目的和价值的理性。3、提出价值无涉的概念value-free：一、社会学家一旦根据本人的价值观念确定了研讨课题

6、，在研讨过程中必需停顿运用本人或者他人的价值观念，只从现实资料中得出结论。二、现实和价值是两个完全不同的领域，存在是一回事，该当是一回事。社会科学只能解释社会景象，不应做价值判别。4、提出了理想类型的概念ideal-types理想类型是为研讨的方便而假定的一种分析工具。是对现实中的一些典型要素予以强调和综合而成，是逻辑上的建构，现实中没有纯粹的形状。理想类型的提出主要便于把握复杂的社会景象，便于把握不同的理想类型间的差别。马：认识来源于差别特殊性。二、韦伯的法律的概念1、法的定义：假设一种次序的效能由一种能够从外部保证，这种能够性是指一个专门的社会组织能够对行为者施以强迫物质的或者精神的，以使

7、各种社会行为符合这个次序的要求或者对于违反者给予惩罚，那么这种次序就叫做法。2、社会行为：假设行为者整个行动过程中，把本人的意图和他人的行为联络起来，那么这种行为就叫做社会行为。与他人发生关系的社会行为才是法律调整的。3、强迫性。韦伯以为是法的重要特征。“绝大多数参与者以某种符合法律的方式行事，并不把它作为一种法律义务加以遵守，而是环境赞许这种行为或者非难这种行为，或者只是出于某种生活惯例的不加反思的习惯而已。只需为一套强迫性的机构将会强迫实施对这些规范的服从，我们才必需把这些规范看作法律。5、强迫机构或者执行人员。6、强迫手段和强迫对象：手段可以是物理的，也可以是心思的，可以是直接的，也可以

8、是间接的。7、次序。详细的规那么或者笼统的规那么系统。三、韦伯关于社会行为与社会规范1、社会行为的理性类型a、目的合理性行为：为实现某种目的而采取的行为乌鸦喝水、司马光砸缸b、价值合理性行为：行为者为实现他所信奉的理想和价值而作出的行为。革命者c、传统行为：为风俗习惯支配，自然而然作出的行为。服饰，言语、礼节等等d、情感行为：为情感所支配，带有偶尔性的行为。恋爱留意：a、这是理想类型，社会行为并非这么纯粹b、这是根本社会行为，不能涵盖一切社会行为。二、社会规范是社会行为的外在约束。1、包括风俗、习惯、惯例、法律等等。2、社会规范与个人行为的关系a、个人行动在规那么构成中具有极其重要的作用，规那

9、么的根底是行为的常规性鲁迅语b、规那么并不能完全决议和塑造个人行动，只是一种选择导向。C、规那么与个人意志之间存在某种相互浸透的关系，规那么反映了个人心思，个人认识也内化规范。三、社会规那么的分类1、社会规范主要有三类：风俗、惯例、法律。2、风俗是一种集体方式的行动。是一种不假思索的模拟。风俗具有知识承载的作用。A、各种社会规那么在社会生活中是彼此交叉的。“法律、惯例、风俗属于同一延续体。有些时候在遵守风俗和惯例的时候，就是在按照法律办事。B、各种社会规那么有着共同的根底。即人们在长期的社会行动中构成的社会常规。C、社会规那么只是提供一种导向，使社会行动趋向于某种次序。四、法律的产生1、人类历

10、史的早期，风俗和惯例是社会独一的规那么形状。法律的作用有限。按照习惯从事比按照义务从事显得更有合法性。祖先崇敬。2、习惯和惯例逐渐让位于法律的社会缘由：传统的神圣位置解体；社会阶层日益分化，利益多元化；现代商业买卖的透明性、可预期性的需求。3、社会行为的改动是法律产生的动力；a、个人行为的改动以及得到群众的支持与模拟是法律产生的决议性条件b、导致个人行为变化两种根本方式：“感化忽然觉悟和“移情。反对社会常规成为集体行动反复出现。需求将风俗转化成强迫的法律义务。习惯转化成习惯法最后成为制定法。五、法律和经济的最普通的关系1、社会学意义上的法律保证的不仅是经济利益，而是各种各样的利益。人身平安，声

11、誉等。2、在某些条件下，经济关系发生猛烈变化时，法律次序能够维持不变。3、法律很大程度上效力于经济利益，否那么经济利益剧烈促进立法。4、法与经济不是单纯的决议与被决议关系。黄仁宇：大历史、小叙事5、在经济领域，法律的作用有限。人们为了合法而放弃经济时机的倾向很小。在经济领域粉饰违反法律的行为并不困难。六、法律类型与统治类型1、方式非理性。执法者以巫术魔力等非理性手段进展判决。方式性指的是必需严厉按照固定的程序，否那么不产生效能。原始法律都有严厉的方式主义特征。循规蹈矩，一丝不苟。当事人一个程序上的微细瑕疵，能够导致败诉。犹如国人之请神算命。对于西方证据法有重要影响。2、本质非理性。按照宗教领袖

12、或者长老的意志执行的法律体系。如著名的穆斯林的“卡迪审问，中国的古代法也大致如此。包公断案。按照伦理品德，自在心证。3、本质合理性法。将成文规那么和案件的特殊性结合思索。一方面规定了普通的规那么和程序，一方面可以以伦理宗教政治等价值观念修正这些规那么，以保证结果公正。4、方式合理性法。只根据逻辑明晰体系完好的法律条文作出判决，不思索伦理、政治、经济正义等要素。其最高阶段为逻辑理性法a、每一个详细案件都是笼统的法律规那么适用于详细的案件现实b、经过逻辑手段创制的真实法笼统规那么可以为每一个详细现实提供判决c、真实法构成一个天衣无缝的规那么系统d、每一个社会行为都能够是对法律规那么的服从，冒犯与适

13、用。法律与社会生活的重合5、法治为什么在西方出现：一、资本主义对于严厉方式的法与法律程序感兴趣；二、绝对主义国家官吏的理性化导致对于法典化的兴趣。七、法律变化。神法阶段、绅士法阶段、世俗法编撰阶段、法律系统化和法律义务专业化阶段。八、韦伯的统治类型1、传统型统治与法：服从基于传统风俗，任何的统治的合法性必需基于传统之上。例如皇帝承继、乡村的长老权威等等。特征a、缺乏理性法律的指定，只需习惯风俗传统。b、统治者确实认及其权益行使不是按照法律而是传统习惯。统治者也必需严厉遵守传统。历朝历代的祖训c、行政班子的任命与管理非按照法律运作。而是统治者服从传统，班子服从统治者。2、卡理斯玛型统治与法魅力型

14、a、法律虚无主义。统治依赖个人魅力。统治者法律虚无，反规那么、反传统。具有革命颜色。B、魅力型统治的合法性来源于被统治者对统治者的个人魅力的绝对信任绝对服从。毛泽东、洪秀全、刘备。C、魅力型的权威的坚持必需不断展现与发扬魅力。例如歌星。D、魅力型的统治特别反对经济上的思索。经济有客观规律。E、魅力型必然向常规化转变，要么转向传统型，要么转向法理型。魅力消逝要么选择承继方式确定承继人，要么选择选举方式。3、法理型统治与法a、法律以理性为取向。B、理性的法律得到普遍遵守C、任何法律都是笼统的，普通化的，不涉及到详细个人。D、人们仅仅服从法，而非个人E、统治者发布命令必需以法律为准绳。九、三种统治类

15、型的关系1、魅力型根本上是反规那么的，而传统型与法理型建立在规那么之上。一个是方式合理性的规那么，一个是本质不合理性的规那么2、魅力型与传统型为人治，但是魅力型的人治，统治者超越一切传统与法律，而传统型的人治必需遵守传统风俗。3、魅力型的统治是一种不稳定的统治方式，必然转向传统型和法理型4、魅力型的统治具有革命的颜色，是社会开展的动力。能够导致传统型向法理型转变。传统型和法理型都有卡理斯吗的成分选举没有总统与英国王室。历史法学派历史法学派述评何勤华18世纪末19世纪初，在德国构成了以胡果和萨维尼等为首的历史法学派Historische Rechtsschule。该学派诞生之初代表了德国封建贵族

16、的利益，在以后的开展中逐渐演化成为资产阶级的重要法学流派之一，并统治欧洲法学界长达近一个世纪。在19世纪，历史法学派根本上代表了法学思想开展的主流。1 历史法学派的先驱者是霍伯特Hauboldt和贝克曼Beckmann，而历史法学派的开创人那么是胡果。胡果Gustav Hugo，1764 1844的主要著作是1798、全7卷，17921802、1832 等。历史法学派的中心人物是胡果的学生、德国著名私法学家萨维尼F .C.von Savigny，17791861，主要作品有1803、1814、18151831和18401849等。继胡果和萨维尼之后， 历史法学派的另一位主要代表是萨维尼的学生普

17、赫塔GeorgFriedrich Puchta，17981846，其主要著作有全2 卷，18281837、1838 、 1840和全2卷，18411847等。除胡果、 萨维尼和普赫塔外，历史法学派的代表还有艾希霍恩K.F.Eichhorn，17811854、温德海得、耶林、格林、祁克等。5、 一 胡果最先将历史性的适用主义批判引入法学领域，他在对“历史性的自然法实际表示赞同的同时，反对纯实际的自然法学和法典化了的自然法思想。他在中以为，由于法学家从事的是文科研讨，并不进展任何实验，所以他们的普通性的思索对立法没有价值。他指出，一定民族的各种法规、法律，不会顾及普通性的自然法，好像医生在开处方时

18、，总是详细情况详细分析而不会顾及医学的普通原那么一样。因此，历史主义的个别化的察看方法与普通化的认识方法是对立的。 基于上述理由，胡果批判了启蒙主义立法者对法开展的僭越。他指出，“将本人的意见提供应统治者的法学家，普通而言，并不比同时代的其他人贤明多少。2他们试图将法纳入各种法律之中的努力， 完全是荒唐的，法的本质之源是习惯法。从现存的历史和比较察看中，必然导致出未来应发生的事情。而与此相对，自然法并不是追求正确的、合目的的事物的规范。当然，在这一点上，胡果还不是站在民族精神的认识上，而只是站在由孟德斯鸠在承继法国品德论过程中确立起来的阅历主义立场上对自然法实际进展了批判。3 系统论述历史法学

19、派之根本观念的是萨维尼。他经过对法的产生、法的本质和法的根底三个问题的论述，表达了该学派的代表性实际。萨维尼以为，“法律只能是土生土长和几乎是盲目地开展，不能经过正式理性的立法手段来创建。4他指出：“一个民族的法律制度， 象艺术和音乐一样，都是他们的文化的自然表达，不能从外部强加给他们。“在任何地方，法律都是由内部的力量推进的，而不是由立法者的独断意志推进。5法律好像言语一样，没有绝对停息的时候， 它同其他的民族认识一样，总是在运动和开展中。“法律随着民族的生长而生长，随着民族的壮大而壮大，当这一民族丧失其个性时，法便趋于消逝。65 萨维尼以为，法的开展呈现几个阶段：第一阶段，法直接存在于民族

20、的共同认识之中，并表现为习惯法。第二阶段，法表如今法学家的认识中，出现了学术法。此时，法具有两重性质：一方面是民族生活的一部分，另一方面，又是法学家手中一门特殊的科学。当然，可以促使该阶段法开展的法学家，必需是那种具有敏锐的历史目光，又有渊博知识的人，而这样的法学家如今在德国还很少，所以，在德国还未具备开展一致立法的条件。第三阶段就是编纂法典。但即使是到了此阶段，也要谨慎立法。 对法的本质，萨维尼以为，法并不是立法者有意创制的，而是世代相传的“民族精神的表达；只需“民族精神或“民族共同认识，才是真实法的真正发明者。在中，萨维尼指出，法律的存在与民族的存在以及民族的特征是有机联络在一同的。在人类

21、的早期阶段，法就曾经有了其固有的特征，就好像他们的言语、风俗和建筑有本人的特征一样。“在一切每个人中同样地、生气勃勃地活动着的民族精神Volksgeist，是产生实定法的土壤。因此，对各个人的认识而言，实定法并不是偶尔的，而是必然的，是一种同一的法。7这种同一的法，反映的是一个民族的共同认识和信心。因此， 立法者不能修正法律，正如他们不能修正言语和文法一样。立法者的义务只是协助 人们提示了“民族精神，协助 发现了“民族认识中曾经存在的东西。 最后，萨维尼对法的根底作了论述。他指出，法的最好来源不是立法，而是习惯，只需在人民中活着的法才是独一合理的法；习惯法是最有生命力的，其位置远远超越立法；只

22、需习惯法最容易到达法律规范的固定性和明确性。它是表达民族认识的最好的法律。朱苏力：法治及其外乡资源：面子与金钱赔偿 继胡果、萨维尼之后，普赫塔在这部著作中运用费希特J.G.Fichte，17621814和黑格尔的历史哲学、辩证法的技巧，对从罗马法主义的民族精神转向专家支配的过程进展了分析。他承继并发扬了萨维尼在中提出法的开展三阶段的学说，以为法的进化阅历了“朴素的时期、“多样性时期即阅历性的判例时期和多样性与学问性结合的“高层次一致性时期即学者性的法律家统治时期三个阶段。而在这最后一个时期，只需学者性的法律家才干制定法律。普赫塔以为，作为民族的“机关的这种法律家，在学说和判例中的法构成中占有特

23、殊的位置。 在中，普赫塔根据的是后期历史法学派提倡的理性法实际的演绎方法，即不是从各种法律、命题以及判例中概括、笼统出概念，而是从概念中演绎出教条式的命题和判例。这种方法虽被后来耶林批判为是“倒置法，但却为后期历史法学派中“潘德克顿法学的昌盛奠定了方法论根底。86、 二7、 随着历史法学派的开展，在该学派的内部也出现了分化，即虽然大家都强调法是民族精神的表达，法学研讨的首要义务应是对历史上的法律渊源的开掘和论述，但在哪一种法表达了德意志民族的精神、哪一种法最为优越这一点上产生了分歧。有如城市精神，因此，便构成了强调罗马法是德国历史上最重要的法律渊源的罗马学派Romanisten和以为表达德意志

24、民族精神的是德国历史上的日耳曼习惯法德意志法，强调应加强古代日耳曼法的研讨的日耳曼学派Germanistik。 罗马学派的代表人物，除了胡果、萨维尼和普赫塔外，还有温德海得B. Windscheid，18171892和耶林等人。 该学派强调当前德国法学家的义务，是对德国历史上的罗马法穷根究底，进展深化的研讨，发现其中内含的原理，区别其中哪些是有生命力的，哪些是曾经死亡了的。胡果和萨维尼，都试图在研讨罗马法的根底上构造一门概念清楚、体系完好的民法学学科，正是在他们的努力下，罗马学派开场向概念法学开展。 19世纪中叶以后，罗马学派又分为两派，一派以温德海得等人为代表，在研讨的根底上，使概念法学开展

25、得更为充分、更加系统化，从而构成了“潘德克顿法学Pandektenwissenschaft。 另一派那么以耶林为首，逐渐认识到概念法学的弊端，主张对法不该当仅仅作历史的、概念的研讨，还必需从法的目的、技术、文化等角度来研讨。 历史法学派中的罗马学派转变为“潘德克顿法学，是当时德国社会开展的必然结果：19世纪中叶以后，德国开场出现一致的趋势，统治阶级开场认识到，一致的德国对于其挤入帝国主义列强是必要的。为此，在德国出现了一致立法的趋势。国家之一致，必然引发法制之一致，反之，亦然1848年以后，开场在德意志关税同盟的绝大多数盟国实施。60年代，在绝大部分德意志同盟成员国实行。其后制定民法典的呼声也

26、甚高。而在这些景象的背后，那么表达了国家的意志。这无疑刺激了“潘德克顿法学的成文法至上主义。 “潘德克顿法学的体系，由专事研讨的学者海塞Heise创建，而最有代表性的是温德海得。 温德海得既是“潘德克顿法学的中心人物，也是后期历史法学派的主要代表。温德海得的代表作品有：1850、1851以及。温德海得的实际主要集中在后者中。该书是德国“潘德克顿法学的集大成。首先，该书在对一切“潘德克顿法学文献进展概括、整理和阐明内容的同时，站在客观的立场上对其进展了公正的批判；其次，该书体系完好、实际构造严密，不仅在各项制度研讨上运用了由概念的方式逻辑性操作构成的系统的法学方法，而且将其推行到了整个私法学领域

27、；第三，传统的“潘德克顿法学作品，或偏向于实际或偏向于适用，而本书那么第一次将实际和适用结合在一同。它是对以往“德国普通法实际的集大成，在实际界和实务界都具有极大的权威，不仅支配了整个德国的民法学，而且也深深地影响了1900年1888年的民法典第一草案就曾被说成是“小温德海得。9 “潘德克顿法学的特点，一是对概念的分析、论述非常完善；二是注重构造法律的构造体系，尤其是温德海得在中确立的五编制民法学体系，成为1900年包括后来的日本和旧中国等的民法典的渊源；三是以罗马作为其实际体系和概念术语的历史根底。“潘德克顿法学，顾名思义，它是Pandekten之音译的注释学， 这是近代德国民法学明显区别于

28、的地方后者以查士丁尼为蓝本；四是在一定程度上具有脱离现实、从概念到概念、从条文到条文的倾向。 在温德海得将“潘德克顿法学开展至顶峰的同时，以耶林为首的“目的利益法学功利主义法学也在罗马学派内部构成。耶林的主要作品有全4卷，18521863、 1872、全2卷。18771884。 在这三本书中，耶林对“潘德克顿法学只注重概念、脱离社会现实利益权益斗争、脱离社会法的目的的倾向进展了批判。在一书中，耶林首先分析了权益概念。萨维尼将权益定义为“意思的力意思的法力，耶林主张将权益定义为“在法律上遭到维护的利益。10在中，耶林又对人的目的和动机作了研讨，这种目的或动机构成两个大的系列即个人的和社会的。个人

29、对社会行为的利己动机有两种：报答Lohn和力Zwang； 社会动机也有两种：义务的观念和爱的观念。11这一学说为强调个人利益和社会利益相结合的新功利主义法学出台发明了条件：目的是法的发明者，而目的就是利益，利益又有个人的和社会的，两者不可偏废等等。这些思想，对以后的社会学法学的勃兴也产生了艰苦影响。 三 历史法学派中另一个学派日耳曼学派，其特点是埋头于德国本民族法日耳曼习惯法史料的搜集、整理和研讨。其开创人是艾希霍恩，代表人物有米特麦尔K.J.A.Mittermaier，17871867、 阿尔普莱希W.Albrecht，18001876、格林Jacob Grimm，17851863 以及祁克

30、等。该学派自1830年以后，开场与罗马学派分裂，而1846年在吕贝克召开的“日耳曼法学家大会那么是这种分裂的公开化。 日耳曼学派坚持历史法学派的根本观念，以为法是“民族精神的表达；该学派也赞成罗马学派的研讨方法，主张用逻辑的、概念的、体系的手段来研讨历史上的法律。但是，与罗马学派不同，该学派主张开掘德国私法本身开展的历史。与罗马学派为近代民法学的体系、原那么、概念和术语奠定了根底相对，日耳曼学派的奉献除了为近代提供社会团体主义理念之外，还表如今促进了近代商法学和有价证券法学的兴隆方面。而对日耳曼法学的总结、整理和定型化作出宏大奉献的那么是祁克。祁克O.F.von Gierke，18411921

31、的实际主要集中在他的全4卷，1868 1913 和全3 卷， 18951917等著作中，其内容非常广泛，其中，关于法的本质、法和品德的关系以及社会法思想代表了他的历史法学派的根本立场。 祁克指出：“所谓法，是指法规以及法律关系的整体，而法规那么是将人的自在意欲置于外部并且以绝对的方法予以制约的规范。12他以为，“法以国民对法确实信为根据，法规是规定国民各自意志的界限，要求正确生活次序的理性的表达。13“法是表示出来的社会确实信，所以是人类社会生活的准那么。法的渊源是人类的共同精神。法的理念是正义。各法规的最高目的是实现正义。14“正义是不可丧失的人类的价值。假设法律不忠实于正义，只以实利为目的

32、，那么法的公正严肃就不复存在，实利也得不到。15 1917年，祁克发表了最后一篇重要论文。在这篇论文中，祁克对法律与品德的关系作了深化阐明。他指出，法和品德具有严密的联络，以1900年为例，其中相当多的条款规定，假设违反了社会品德义务，法律将给予处置。同时，法和品德都是精神性社会的生成物，法的渊源有在社会中无认识发生的信心中产生和在自觉发明的信心中产生两种情况，前者是习惯法的场所，后者是立法的场所。品德也有从无认识的信心中发生和从个人自觉构成的普通讯心中产生的场所。前者是社会的共同行为规范，身体的记忆后者是被方式化了的伦理规那么。公共准那么16 祁克以为，法与品德也有根本区别，即法具有强迫力。

33、由于文明社会中强迫力由国家独占，所以法和国家互为因果。品德那么不然，它的目的是人的内心服从，它与国家的强迫力遥遥相对。同时，法律源自社会信心，而品德那么源自个人信心。法律是允许、命令和制止人的行为的规范，而品德那么以人的思想为对象，着重于人的内部的意志决议。两者有交叉又有区别。在相交叉的领域，两者都有拘谨力，而越出了交叉的范围，那么属于两者各自管辖的领域。当然，普通而言，品德管辖的范围比法律要大得多。此外，法和品德也有冲突之时，即对品德允许的，法有时会制止；对品德制止的，有时法律却是允许的。因此，必需协调两者的关系，既要发扬品德的规范作用，也要倡导法律的教化作用。17 在第一卷中，祁克还对社会

34、法思想作了论述，他指出，“与人的本质一样，在法律上也存在着个人法和社会法的差别。这是由于，人作为个人在其是一种独立的存在体的同时，也是构成社会的成员。18祁克以为，“个人法是从主体的自在出发，规律个人相互平等对立的关系的法律；社会法将人视为拥有社会意志的成员，将人视为整体的一分子。所以，社会法是从对主体的拘谨出发，规律有组织的全体成员的法律。怎样了解个人法和社会法中，祁克进一步指出：“社会法，是从人的结合的本质出发，对人的共同形状的内部存在进展整理，从小的团体到大的团体，从低的团体到高的团体，日积月累的建立性的法那么；是从夫妻到家庭、从家庭到村落，逐渐向上、逐渐扩展，最终至国家的构造起来的组织

35、法。20 总之，祁克的实际，既是对历史法学派观念的承继，又有许多创新，尤其是他的社会法思想，对后来社会学法学的诞生发生了宏大的影响。诚如西方学者指出的那样：“祁克初次在个人法领域之外，提出还存在着社会法领域，这是对现代法学的最大功绩。21 四 关于历史法学派，至少可以作出如下四点评价： 第一，历史法学派对近代民法学的构成和兴隆作出了奉献。近代第一部民法典诞生于法国，但由于当时法国学术界对法典的过分崇敬，导致了忽视习惯法和判例法，仅仅以法典条款为研讨对象的注释学派的诞生，该学派统治法国近一个世纪，妨碍了民法科学的开展。22与此相对，在德国，由于学者们埋头于对罗马私法和日耳曼私法的研讨，创建了一个

36、庞大的民法体系，构成了近代民法学学科。而为此作出宏大努力的德国法学家，几乎无一例外都是历史法学派的成员：胡果、萨维尼、普赫塔、艾希霍恩、耶林、温德海得、祁克等。可以说，假设没有历史法学派，那么，近代民法学就不会到达如此高的水准。 第二，历史法学派在发掘、整理、恢复人类法律文化遗产方面作出了奉献。现代西方法律制度和法学学科的历史根底是罗马法和日耳曼法。前者从中世纪起就开场遭到学者的注重，如意大利波伦那大学的前、后期注释法学派伊纳留斯、阿佐、阿库修斯以及巴尔多鲁等、16世纪法国的“人文主义法学派阿尔恰特、居亚斯等，以及18世纪法国私法学家朴蒂埃等，都对罗马进展了整理、注释。历史法学派在此根底上，进

37、一步予以总结、聚集、出版，从而使古代罗马法的经典文献能为创建近代法学效力。后者即日耳曼法，虽然从11世纪后，也为一些学者所研讨，但大规模从事这项任务的是历史法学派中的日耳曼学派。尤其是祁克，他的和，在保管、恢复和阐明日耳曼法方面所获得的成果，至今还没有一个学者可以超越。 第三，历史法学派人物众多，观念也不一致，不能以萨维尼否认自然法实际、提倡法是民族精神的表达、反对编纂一致法典而否认该学派对世界法学开展的整体奉献。 第四，即使是萨维尼，笔者以为也是该当一定的。这里涉及的问题是：一、萨维尼的作品和，对近代民法学的诞生所起的作用，是任何其他法学家的著作所不可替代的。二、萨维尼提出的“法源自民族精神

38、的观念，好像自然法学派以为法来源于人的理性一样，是人类在认识法的构成方面作出的努力之一。它拓宽了人们的视野，促使人们在比较虚无的“人类理性之外，去寻觅法的来源的途径。正是受了萨维尼这种历史主义的、民俗学的法学研讨的启发，后人便进一步将社会学、文化学、经济学的方法引入了法学之中，从而创建了法社会学、法文化学、法经济学等，丰富了人类认识法这一社会景象的手段。萨维尼的观念是人类试图科学地认识法的来源的无数智慧链条中的一环，不能全盘否认。三、至于萨维尼的政治立场，由于其出身贵族意味着保守，加上他反对自然法学派和反对编纂法典等，德国民法典1900年人们往往将其视为是代表了大封建主的利益，是反动保守的。但

39、从他的学术成果，以及他从政时表现来分析1842年他担任普鲁士政府的司法大臣后，曾专心于改革贵族制度、拥护城市自治、淡化婚姻法中的宗教颜色、确保出版自在、制定德意志普通票据条例和德意志普通商法典等，说19世纪40年代后的萨维尼是一名资产阶级政治改革家和法学家也并不过分。伯尔曼的法律思想1、伯尔曼简介：反思西方法律传统的危机2、法的社会实际。第一，伯尔曼以为马克思的经济决议论和韦伯的政治决议论等社会实际曾经不能处理西方法律传统面临的危机。他以为，法的社会实际的首要该当是摆脱法律及其因果关系过分简单化的概念，从历史来看，黑格尔的认识决议存在的观念是错误的。但是并不意味着马克思关于存在决议认识的观念就

40、是正确的。历史现实是存在和认识并驾齐驱，谁也不决议谁，只是因时因地而异。该当强调精神和物质，观念和阅历的互动。关于人的了解为例。另外，法的社会实际该当采用一种适宜法律史的历史编撰法，而不是采用主要来源于经济史、哲学史或者其他类历史编撰的方法。19世纪以来，遭到民族主义的影响，强调法律的民族性和独特性，肢解了西方法律体系的共同来源和共性。3、法律的概念。伯尔曼以为，法律实证主义、自然法学派和历史法学对于法律的概念是片面的。真正的法律概念该当是三者的综合综合法学，是理想、传统和规那么的结合。伯尔曼赞同富勒的观念，以为法律是使人的行为遭到规那么约束的事业。事业论突破了传统把法律视为规那么体的观念，减

41、弱了法律规那么在法律概念中的作用。伯尔曼以为，法律不该当仅仅是阶级统治的工具。在西方，法律不断是防止统治阶级独断权益的有力的武器。很多渊源于理性和品德的内容以及早期历史时期的内容不一定反映统治阶级的意志和利益。法律是社会、政治、智识、品德和宗教开展中的一个独立的要素。法律作为社会根本构造的一部分，独立参与和影响社会，它不仅仅是社会、政治经济开展的结果，也是它们开展的缘由。没有12世纪到15世纪开展起来的宪法性法律、公司法、契约法和财富法，资本主义政治经济变革是不能够发生的。4、法律与宗教。伯尔曼以为，法律与宗教的隐喻是西方社会共同体的传统意味。20世纪，宗教出现了私人化的趋势，法律成为和权术相关的事务，法律和