比较法视野下的我国防治性骚扰法律完善

1、.：.；比较法视野下的我国防治性骚扰法律完善一、为什么要关注性骚扰问题百度一下，找到相关网页约20，400，000篇印度教授 D.K. Srivastava的数据：印度，每12分钟有一个妇女被性骚扰，中国80%的任务女性在职业生涯的某个时期阅历过，德国1998年一个调查93%职业妇女为受害者，澳大利亚大约10个护士中有6个阅历过，香港，平等任务委员会EOC受理赞扬中大多数属于性骚扰，美国50%职业妇女被性骚扰，加拿大51%，新加坡50%。Progress of Sexual Harassment Law in India， China and Hong Kong： Prognosis for

2、Further Reform，Havard International Law Journal，Volume51，August 11，2021意义：结合国宪章、人权宣言、有关公约1993 年、等的要求，各国宪法和法律强调人的平等人文主义方面的意义：对人的尊重与平等经济方面的意义：更重要，任务权益与经济收入的获得，开展权益，精神苦楚、疾病，任务效率下降二、什么是性骚扰1991年11月欧盟经过的Code of Practice on Measures to Combat Sexual Harassment将性骚扰定义为：“性骚扰是指违背志愿的性本质行为，或其他基于性之行为而影响男女任务时之尊严者而

3、言，包括不受欢迎的肢体、言词或非言词行为其中，以下行为是不被接纳的：行为对于相对人违背志愿、不合理或具有冒犯性；明示或暗示以相对人回绝或顺服该雇主或劳工包括上司或同僚行为之行为作为决议根底，而影响其获得职业训练、获得任务、继续任务、升迁、薪资或其他雇用决议者；行为对于相对人制造恐惧、敌意及屈辱之任务环境。世界劳工组织专家委员会对性骚扰下的定义是：性骚扰是指任何方式的自动提出的性要求，包括：侮辱、议论、玩笑、暗示和对一个人的穿着、体形、年龄、家庭情况等的不适当的评论；有辱尊严的具有煽动性和家长式作风的态度；能够会伴随有要挟的暗示的或明示的不受欢迎的约请和要求；跟性有关的任何好色的表情或其它动作；

4、不用要的身体接触，例如触摸、爱抚、捏或者袭击。台湾地域第2条：“本法所称性骚扰，系指性损害犯罪以外，对他人实施违反其志愿而与性或性别有关之行为，且有以下情形之一者：一、以该他人顺服或回绝该行为，作为其获得、丧失或减损与任务、教育、训练、效力、方案、活动有关权益之条件。二、以展现或广播文字、图画、声音、影像或其它物品之方式，或以歧视、侮辱之言行，或以他法，而有损害他人人格尊严，或呵斥使人心生畏怖、感受敌意或冒犯之情境，或不当影响其任务、教育、训练、效力、方案、活动或正常生活之进展。美国平等就业时机委员会EEOC提出了性骚扰确实切的法律定义：不受欢迎的性接近、性益处的要求，其他具有性内容的言辞或身

5、体动作，当：1服从这样的行为被明示地或暗示地作为个人就业的一个条件或前提；2个人对上述行为的服从或回绝，决议着该个人的就业；3这样的行为有以下目的或效果，即不当干涉个人的任务或使任务环境具有要挟、敌意或损害性。美国：阅历过性骚扰的女性说性骚扰通常有以下方式：吹口哨、目光淫荡、性暗示、评论女性身体、性利用的谣传、色情图片、要求约会、学猫头鹰叫、吮吸、咂嘴、发出动物叫声、性意味明显的手势、违背志愿的接触和拥抱、不让女性参与会议、破坏女性的任务、男性至上的和侮辱性的涂鸦、说嗨，宝贝儿，给我笑一个、男性至上主义的笑话和卡通、恶意打压女性、夸张的、嘲讽式的礼节、公开侮辱、淫秽的、在任务场所展现色情资料、

6、坚持让员工穿着暴露的衣服、送不恰当的礼物比如：妇女贴身内衣、不恰当的约请比如：去洗热水浴或去裸体海滩、讨论某人伴侣的性缺陷、淫秽的要挟信、不小心碰触某人身体的性部位、捏掐或抚摸被骚扰者、倾身向前或采取其他行为入侵受害者的空间、性偷袭比如逃跑中捏胸部或臀部、性暴露、恳求性效力、要求性效力、尾随被骚扰者、以及性进犯。Sexual harassment includes many things.Actual or attempted rape or sexual assault.Unwanted pressure for sexual favors.Unwanted deliberate touch

7、ing，leaning over，cornering，or pinching.Unwanted sexual looks or gestures.Unwanted letters， telephone calls，or materials of a sexual nature.Unwanted pressure for dates.Unwanted sexual teasing，jokes， emarks，or questions.Referring to an adult as a girl，hunk，doll，babe，or honey.Whistling at someone.Cat c

8、alls.Sexual comments.Turning work discussions to sexual topics.Sexual innuendos or stories.Asking about sexual fantasies，preferences，or history.Personal questions about social or sexual life.Sexual comments about a persons clothing， anatomy， or looks.Kissing sounds，howling，and smacking lips.Telling

9、lies or spreading rumors about a persons personal sex life.Neck massage.Touching an employees clothing，hair，or body.Giving personal gifts.Hanging around a person.Hugging， kissing， patting， or stroking.Touching or rubbing oneself sexually around another person.Standing close or brushing up against a

10、person.Looking a person up and down elevator eyes.Staring at someone.Sexually suggestive signals.Facial expressions，winking，throwing kisses，or licking lips.Making sexual gestures with hands or through body movements.VERBALReferring to an adult as a girl，hunk，doll，babe，or honeyWhistling at someone，ca

11、t callsMaking sexual comments about a persons bodyMaking sexual comments or innuendosTurning work discussions to sexual topicsTelling sexual jokes or storiesAsking about sexual fantasies，preferences，or historyAsking personal questions about social or sexual lifeMaking kissing sounds，howling，and smac

12、king lipsMaking sexual comments about a persons clothing，anatomy，or looksRepeatedly asking out a person who is not interestedTelling lies or spreading rumors about a persons personal sex lifeNON-VERBALLooking a person up and down Elevator eyesStaring at someoneBlocking a persons pathFollowing the pe

13、rsonGiving personal giftsDisplaying sexually suggestive visualsMaking sexual gestures with hands or through body movementsMaking facial expressions such as winking，throwing kisses，or licking lipsPHYSICALGiving a massage around the neck or shouldersTouching the persons clothing，hair，or bodyHugging，ki

14、ssing，patting，or strokingTouching or rubbing oneself sexually around another personStanding close or brushing up against another person总之，可以和性有关联的任何言语、行为、动作等三、世界防治性骚扰的开展历程以美国为例性骚扰作为专门的法律术语，最初出现于20世纪70年代的美国。美国女权主义者、密西根大学法学教授凯瑟琳麦金农Catharnie.A. Mackinnon初次提出了性骚扰的概念。她于70年代参与了一个律师组织，当她得知一位名叫卡塔伍德的女职员为了逃避上

15、司的骚扰不得不辞去任务，而且由于她是由于“个人缘由辞职因此无权享用失业救援的情况时，气愤之下就写了一份诉状，诉状中指出：性骚扰是一种建立在性别根底上的歧视，受害者正是由于性别而遭到损伤。而美国当时的法律中规定只需在两个性别一样的人遭到不同的对待时才成认歧视。麦金农抓住了美国法律中存在的缺陷，指出：假设这种法律规定呵斥了社会不平等，这种规定就是歧视性的。从此之后，性骚扰的概念开场出现于学术著作及各种媒体上。1976年美国联邦法院在Willimas V. Saxbe案件中，第一次确认交换利益性骚扰属于民权法第七章规定的性别歧视，即性骚扰属于性别歧视。梅林特储蓄银行诉文森案Meritor Savin

16、gs Bank，FSB v.Vinson直到1986年，美国最高法院才在梅林特储蓄银行诉文森案中初次将性骚扰作为1964年第七章制止的性别歧视的一种予以成认。文森女士的上司，银行的主管泰勒先生一再对她进展性骚扰，比如违背她志愿的性交40到50次，其中一些发生在银行里。泰勒还在其他雇员面前抚摸过她。确实，文森遭到了泰勒的进犯和暴力强奸。开场的时候文森反对，但后来就屈服了，由于她担忧假设不屈服，就会丢掉任务。文森没有利用银行的赞扬程序。这个赞扬程序要求她向她的上司告发。在这起案件中，最高法院认定有两种方式的性骚扰：1交换性性骚扰；2敌意任务环境性骚扰。雇主对于交换条件性骚扰即以与任务相关的条款条件

17、比如继续雇佣关系、升职、提薪、延迟不佳待遇等来换取性施惠负有责任。敌意任务环境骚扰是可诉的，只需骚扰足够严重或普遍severe or pervasive到“改动被骚扰者的任务情况，呵斥一个恶劣的abusive任务环境。在此案中有争议的是敌意任务环境性骚扰。最高法院以为被告的行为不仅是普遍的骚扰，而且还是严重的刑事行为，于是裁定该种行为使得“敌意环境性骚扰的主张成立。银行以为文森要想主张胜利，必需证明“经济损伤或“有形损伤。最高法院推翻了银行的这一论点，以为“雇佣条件、条款或特权这一短语阐明了国会打击就业中一切男女区别对待的意图。最高法院还推翻了银行说文森的行为是自愿的这一观念，以为“正确的讯问

18、应该是文森能否经过行为阐明了性接近违背了她本人的志愿而非她能否自愿参与性接近。伯灵顿产业公司诉艾乐斯案及费拉弗诉博可瑞顿城案Burlington Industries，Inc.v.Ellerth and Faragher v.City of Boca Raton同是1998年，最高法院对两起涉及替代责任vicarious liability问题雇主能否对有管理权的下属导致敌意任务环境的性骚扰行为担任的案件做出了判决。这两起案件分别是伯灵顿产业公司诉艾乐斯案及费拉弗诉博可瑞顿城案。根据普通法的代理原那么，最高法院以为雇主一直对于其管理人员单位的主管的骚扰行为大至“有形雇佣行为，如予以降级、解雇、

19、否决提薪或升职；进展违背志愿的再调配等担任，由于这种行为是“雇主的行为。同时，最高法院以为第七章有鼓励雇主制定反骚扰制度和有效赞扬机制的目的，阐明在一些情况下第七章支持雇主只承当有限的责任。在艾乐斯案中，艾乐斯女士经常遭到上司冒犯性言语和姿态的骚扰，上司还要挟假设不服从他的性要求就要报仇她。艾乐斯在他的报仇行为实行前就辞职了。虽然知道公司有反骚扰制度，她辞职前却没有跟任何一位公司权威报告骚扰问题。她曾有一次告诫上司其某项评论很不适宜。由于艾乐斯未能在先前的诉讼程序中利用法院的雇主责任规范，所以最高法院发回审理了此案，给她时机证明她可以主张清查雇主的责任。在费拉弗一案中，原告费拉弗是博可瑞顿城的

20、救生员。上司们一再未经允许地、冒犯性地触摸她，对她说下流话，还常对女性发表冒犯性的评论。比如，一位上司曾说：“跟我约会吧，要不然他就扫一年厕所；另一位上司说过他怎样都不会把女性升到副职。虽然和其他女雇员一同跟另一位上司非正式地议论过那几位上司的行为，费拉弗没有对高层官员赞扬他们。知情的上司没有将情况报告给他本人的上级，也没报告给该市的任何别的官员，相反，他在回应一项赞扬时曾说：“市政府才不会管呢。费拉弗辞职前两个月，另一名曾经是救生员的女性写了封赞扬信给市政府的人事主任，告发的正是那几位上司。该赞扬信启动了一项针对他们的调查和惩戒行动。最高法院裁定该市政府对于那几位上司对费拉弗的骚扰负有替代责

21、任，并以为由于该市政府未能广泛发布它的反骚扰制度，而且那些制度不能保证绕过实施骚扰的管理者进展赞扬登记，所以从“法律上来说，不能以为该市政府机关履行了合理的留意义务来预防那些管理者的骚扰行为。“理性女人规范The Reasonable Woman Standard性骚扰案件中另一个非常重要的问题是：现实审理者法院或陪审团从谁的角度评价证据。从被骚扰者的角度还是从骚扰者的角度？这个问题在Ellison v.Brady案件以及之后的这类涉及“理性人规范概念的案件中被讨论过。理性人规范本质上提出了：骚扰行为必需从骚扰行为对象的角度来看。所以，断定责任时，与骚扰者能否故意骚扰毫不相关。关键在于骚扰能否

22、足够“严重或普遍“以改动被骚扰者的雇佣情况，并呵斥一个恶劣的任务环境。在美国性骚扰法的开展中，“理性女人规范是相当重要的，由于该规范不思索骚扰者的意图或动机，只着重被骚扰者的看法。为何这项规范是关键？由于骚扰者们不会或不能成认他们有冒犯行为，而且在他们能或不能了解、或不想了解的更深层，企图经过将女性从属化来实现本人的权益和权威认识。经过把留意力从我们都听过的无力借口，如“我并不想冒犯他、“他穿着那样的短裙、衣服、衬衫，他觉得我能怎样办？他可以穿严实些啊等转移回来，法院能集中关注女性面对冒犯性的言语、触摸和性要求时如何反响。理性女人规范限制了骚扰者将他们的违法行为归咎于女性，由于是从“她的角度，

23、而非“他的角度对待发生的事情。就是说，即使某男士真诚地以为他只是想恭维某女士，也于事无补。“理性女人规范让男性不能指控其女雇员勾引本人骚扰她。美国法的自创意义：1.清楚地界定性骚扰不仅限于“性行为，还包含即使性的行为不存在时的敌意表现。这样一来，会呵斥敌意任务环境的行为都应被制止。性骚扰的定义还应包括基于性别歧视的“厌恶女性行为，不需求总包括“性行为。并且骚扰行为不详细针对某个人也可以起诉。换句话说，被骚扰的当事人不在场时发生的不论是针对她，关于她或者跟她无关的性骚扰行为都应被以为是敌意任务环境的促成要素。并且性骚扰也不用非得是异性之间的。2.违背志愿的和冒犯性的抚触、任何交换性的性施惠恳求以

24、及性尾随都构成性骚扰的直接证据。另外，冒犯性的和不恰当的对某位女性身体特征的评价；打探该女性的性生活、性做法、性阅历或其它此类私密信息；以及有关被告性生活和或性才干、性缺陷的评论都是性骚扰的直接证据。3.阐明应从谁的角度来对待证据，比如“理性女人规范。4.对主管骚扰行为和同事骚扰行为的雇主的严厉责任。对于交换利益性骚扰，雇用人应对其管理者的性骚扰行为负严厉责任，雇用人即使无过错，也应对管理者的性骚扰行为担任。对于敌对任务环境性骚扰，那么依行为人是管理者或雇用者而作出不同的认定:如行为人系受雇者而非管理者，雇用人所负的是直接责任，即要看雇用人能否对性骚扰行为明知或应知，以及雇用人在性骚扰行为发生

25、后能否采取迅速适当的救援措施，只需在雇用人有过失行为，或者在性骚扰行为发生后认可性骚扰行为时，才承当民事责任;如行为人系管理者，雇用人应负替代责任，也就是严厉责任。5.原告的精神损害赔偿金和惩罚性赔偿金1994年全美最大律师事务所之一的贝克及麦健士律师事务所的前秘书控诉一位显然是行为不检的前上司，指控这位律师曾经对她说色情的撩拨话、她弯腰取文件时他在后面摸她的屁股，等等。她曾向律师行赞扬而不获及时处置，结果上班15天后就为此辞职，后来她入禀法庭控诉她的上司和雇主。由于除原告外，公司亦曾收过其他女职员的同样赞扬，而案中也有多名女职员出庭作证，故这位前秘书胜诉，竟获赔超越300多万美圆陪审团原判是

26、700万美圆，后经上诉而法庭改判，原告实践的损失才是5万美圆，300多万美圆是雇主付出的惩罚性赔偿。6.要求不论规模大小，每个雇主都有书面的反对性骚扰的制度，以及明确的赞扬、调查和申诉程序。这些制度和程序资料必需每年都发给一切员工，并且新进员工在刚进入时，也要发给他们。要求不论规模大小，一切雇主每年都要给员工提供性骚扰的互动培训。7.分类：1即交换式性骚扰是指因性骚扰者在性方面得到益处，而给被骚扰者在任务上予以本质上的利益，例如予以加薪、升迁；反之，骚扰者由于该方面的要求被回绝，而对被骚扰者在任务上给予不利益，例如解雇该员工。2敌意任务环境性骚扰是指性骚扰行为影响了员工的任务表现，或是呵斥有敌

27、意、进犯性的任务环境，例如在任务场所展现色情图片、令员工在该任务场所感到困扰。8.间接性骚扰的认可：1983年，自Toscauro v. Nimmo案始，联邦地方法院开展出间接性骚扰概念，管理监视者将提升时机给予与其有染的其它员工，而对回绝其性方面要求者予以差别待遇，即构成所谓间接性骚扰情形，受害人可以基于性骚扰提起性别歧视之诉。以欧盟国家为例的受害人维护、证人维护及举证责任的特别规定2002年9月23日制定的(2002/73/CE)对受害人和证人的维护欧盟条例第7条规定，成员国经过国内法采取措施来维护提出申诉或诉讼的雇员及其代表免予解雇或蒙受不利待遇。该条例指出，受害人要得到相应的维护和救援

28、渠道，成员国可以采取司法措施或行政措施来为受害人提供救援途径。成员国要监视受害人在采取救援行为时得到工会或特别组织的协助和支持。成员国政府监视申诉人或起诉人不蒙受报仇。对于证人也受此维护，特别是当被诉人是雇主时，雇主不得进展报仇性解雇。5.举证责任在举证责任上，条例要求申诉人只对本人蒙受的不平等待遇进展举证，而由被诉方证明本人行为的合法性，即申诉人只需列举对方损害本人的现实即可，由被诉人承当主要的举证责任，被诉人的证据是最终的。法国4.受害人的救援途径和举证责任当骚扰人是雇主，并且雇主采取不给晋级或解雇等对受害人不利的决议时，受害人可以经过企业内部设立的委员会进展申诉，也可以直接向担任一审的劳

29、动争议法庭提出诉讼。在招聘过程中蒙受性骚扰或者蒙受企业客户的性骚扰时，受害人可以采用刑事附带民事的方式向民事大审法庭提出诉讼。在举证责任方面，性骚扰的举证责任适用反歧视方面确立的普通规那么，即受害人只需证明有骚扰行为存在即可，而由被诉人证明其行为不是性方面的思索，而有其它客观要素。法官有权进展取证。此外，法国明确规定假设法官在证据上存在疑问，要从有利于劳动者角度判决。比利时：举证方面采取责任倒置。申诉人证明存在性骚扰行为，被诉人要证明不存在性骚扰。最终由法官来决议一切的细节能否构成性骚扰。卢森堡：受害人不得由于对抗或者回绝雇主、同事或企业外人员的性骚扰行为而蒙受报仇。任何人不得由于作证而蒙受报

30、仇;任何违反上述规定的行为都当然无效,特别是解雇行为无效。被解雇的受害人可以在收到解雇通知书后15天内向劳动法庭庭长恳求紧急处置程序,庭长召集有关当事人,宣布解雇无效,劳动关系得以恢复。受害人有权提出解除劳动合同,无须预告期,并且可以要求雇主赔偿损失。四、我国性骚扰司法实际及立法现状我国最典型的三例性骚扰均属于任务场所性骚扰。第一例：2001年7月，西安市一位30岁的国有企业女职员童女士向该市莲湖区法院提出起诉，指控她的上司对她进展了性骚扰。这起全国首例性骚扰案在法院经过近两个多月的审理后，最终被法院以缺乏证据为由驳回原告的起诉，经媒体广泛报道后，在全国引起了极大反响。第二例：2003年11月

31、6日，北京首例性骚扰案在海淀区法院公开宣判，原告雷受女士起诉其上司性骚扰，要求赔礼负疚和赔偿损失。被告以损害声誉权提起反诉。法院仍以证据缺乏驳回原告雷受的诉讼恳求，同时驳回被告反诉.详细内容参见：“北京首例性骚扰案判决，原告雷小姐败诉，驳回被告反诉。第三例：2003年10月29日，武汉女教师何某诉上司性骚扰案由于原告持有被告写给的保证书等证据，被终审问决胜诉，被告向原告赔礼负疚.本案是我国首例性骚扰原告胜诉案。参见：“武汉性骚扰案一审胜诉，2003年6月11日第一版。新的案例： HYPERLINK 日企女职员不堪上司性骚扰起诉获胜(组图)_新闻中心_新浪网.mht 日企女职员不堪上司性骚扰起诉

32、获胜组图_新闻中心_新浪网.mht， HYPERLINK 性骚扰官司难打赢全因缺乏证据_新闻中心_新浪网.mht 性骚扰官司难打赢全因缺乏证据_新闻中心_新浪网.mht HYPERLINK 全国首例办公室性骚扰者获刑.mht 全国首例办公室性骚扰者获刑.mht2005年修正后的新主要有两个条款规定性骚扰问题，第40条规定：“制止对妇女实施性骚扰。受害妇女有权向单位和有关机关赞扬。第58条规定：“违反本法规定，对妇女实施性骚扰或者家庭暴力，构成违反治安管理行为的，受害人可以提请公安机关对违法行为人依法给予行政处分，也可以依法向人民法院提起民事诉讼。在第九、第十届全国人民代表大会期间已有这方面的立

33、法议案提出。1998年，在第九届全国人大常委会第三次会议讨论时，全国人大常委会委员、江西省人大常委会副主任陈癸尊第一次提到性骚扰这一问题。他建议增设制止“利用职务之便对异性进展调戏，进展性骚扰，侮辱病人的行为这一条款.虽然提案最终未获得经过，但这个举动立刻引起剧烈反响。2002年，全国人大代表、西南交通大学陈大鹏教授再次在人代会上呼吁制定反性骚扰法，他提交的指出，性骚扰景象目前在各国普遍存在，但中国关于性骚扰的法律法规确实存在盲点，仅仅在中有一些对进犯公民人身权益的原那么性规定，不够详细，不易操作.例如，对何种程度的性骚扰，应给予何种程度的制裁，均未见规定。性骚扰受害人的合法权益要想得到全面维

34、护，在现有法律下就显得相当遥远和不实践。22005年8月28日公布，2006年3月1日起施行的第42条第5款和第44条。第42条规定：“有以下行为之一的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款；情节较重的，处五日以上十日以下拘留，可以并处五百元以下罚款：五多次发送淫秽、侮辱、恫吓或者其他信息，干扰他人正常生活的。第44条规定：猥亵他人的，或者在公共场所故意裸露身体，情节恶劣的，处五日以上十日以下拘留；猥亵智力残疾人、精神病人、不满十周围岁的人或者有其他严重情节的，除实体以上十五日以下拘留。各地方立法：湖南、河南、上海、广东、湖北、四川、江西、黑龙江等五、我国法律完善的思索一方式选择反性别歧视方式该种

35、立法方式的特点是将性骚扰作为男性对女性的一种歧视行为，性质上属于性别歧视。这种性骚扰主要限于任务场所的性骚扰，其他损害人格尊严的骚扰行为不属于此处界定的性骚扰范围。采此种立法方式者主要是美国、英国、加拿大、澳大利亚、瑞典、日本等国和我国的香港地域，其中以美国为代表。维护公民人格尊严方式该种立法方式下法律规定的性骚扰行为是进犯他人人格尊严并构成法律上的违法行为。采该种方式的国家和地域主要有欧盟1991年的文件、德国、加拿大魁北克省、菲律宾、台湾地域等，以欧盟的有关法案为代表。其中，欧盟、德国等所规定的性骚扰主要指任务场所内的性骚扰；而台湾地域中规定的性骚扰包括了其他情形在内一切场所的性骚扰。第二条规定了任务场所性骚扰的法律概念，即：任务场所性骚扰是指凡故意的以性方面