浅析表见代理制度

1、浅析表见代理制度摘要：表见代理制度对于保护善意相对人的利益，增强代理制度的社会效益，以及平衡社会整体利益等都极具意义。但我国表见代理制度仍有许多缺陷，完善建议有二：一是适当扩大表见代理的适用范围；二是选择权的适当规制。关键词：表见代理；构成要件；完善一、表见代理制度概述代理制度，是商品经济发展到一定历史阶段的产物。而表见代理作为代理制度的一项重要内容最早起源于1900年德国民法典。我国在清朝末年的大清民律草案中规定了代理制度，国民党政府于1931年颁布的民法典总则中设有专门的代理规定。新中国成立后，直到1986年民法通则的颁布实施，才标志着代理制度在立法上正式确立。但是，随着我国经济的发展，以

2、及新情况的出现，民法通则对代理制度作出的简略规定难以适应新的形势。因此，我国立法机关于1999制定了中华人民共和国合同法，进一步规定了无权代理、表见代理等内容。从而弥补了民法通则的欠缺。当然，我国现行民事立法关于表见代理制度的规定仍有许多缺陷。因此，有必要对表见代理制度的相关问题作深入的研究。关于表见代理的本质，有的学者认为，表示代理或称表见代理，是无权代理行为，即虽然实际上没有代理权，但是有可使第三人相信其有代理权的事由，因而本人必须对相对人负法律责任1。有的学者认为，表见代理是代理的一种，是无授权的代理，而不是无代理权的代理，代理人虽然没有获得本人的授权，法律为了保护第三人利益以及维护交易

3、安全仍然承认代理权的有效性。表见代理同样发生有权代理的法律效果2。可见，学者们对表见代理有两种理解：第一，认为表见代理为无权代理；第二，认为表见代理属于有权代理。我们认为，表见代理的内在本质为无权代理。因为，代理权成立的前提是有本人的授权，而表见代理并不具备这一前提。但是，相对人只要有合理的理由相信无权代理人具有代理权，法律就应当保护相对人基于信赖所产生的有关利益。二、表见代理的构成要件1.单一构成要件说此说认为，构成表见代理，仅仅需要相对人有理由相信行为人有代理权，本人是否有过错在所不问3。一方面，必须具有一定的客观事实，使相对人相信代理权的存在。另一方面，相对人出于善意且无过失。根据此说，

4、认定表见代理是否成立，仅审查相对人是否有充分的理由即可，不必考察认定难度较大的本人过错问题。2.双重构成要件说此说认为，表见代理的成立除了要符合单一构成要件以外，还要求本人有主观过错而相对人为善意4。也就是说，一方面，由于本人主观上的疏忽而没有预见，或者虽然已经预见却未采取有效措施，从而导致相对人相信代理权有效存在。另一方面，相对人不知道亦不应当知道代理人未经授权。可见，本人承担的是一种过错责任。即在本人无过错或虽有过错而相对人也有过错的情况下，即使相对人有非常充分的理由相信代理人有代理权，亦不构成表见代理对两种学说进行分析比较后可以发现，单一要件说将有表象与理由让相对人相信代理权存在这一要件

5、置于很高的地位，在维护交易安全、保护善意第三人的利益方面更具优势。第一，单一要件说在司法实践中易于操作。双重要件说在具体适用时很难把握。因为，一方面，要查清本人是否有过错。只要本人无过错，就不构成表见代理。然而，本人有过错与否是难以认定的。因为，在大多情况下，无权代理都是违背本人意志的行为。本人一般都会否认无权代理行为对自己产生效力，进而千方百计证明自己没有过错。这给司法工作带来较大困难。另一方面，要查清相对人有无过错。对于这一问题的认定则更加困难。因为，即使理由与表象再多，相对人还是有轻信他人的过错。若本人据此抗辩，会使表见代理更加难以认定。单一要件说则不存在前述问题。第二，单一要件说更能体

6、现设立表见代理制度的目的。设立表见代理制度的目的是保护交易安全。根据单一要件说的相关理论，成立表见代理，一方面要求存在使相对人相信行为人具有代理权的客观表象，另一方面，要求相对人在主观上为善意且无过失。这样利于维护第三人利益和交易安全。充分体现了设立表见代理制度的目的。我们认为，单一要件说具有一定的现实适应性。所以，应当在采取单一要件说的基础上给予其一定的限制。现将表见代理的构成要件表述如下。1.一般要件表见代理制度是广义无权代理的一种，必须符合代理的一般构成要件。这些要件主要有：其一，行为人必须是适格的民事主体，即具有相应的民事行为能力；其二，行为人的行为不能违反法律法规强制性或禁止性的规定

7、；其三，行为人所进行的代理行为均以被代理人之名义做出；其四，行为人的行为应具备民事法律行为成立的其他有效要件。2.特殊要件一是行为人的代理行为必须是无代理权的行为。即行为人所实施的代理行为是缺少本人授权的或对其所实施的民事法律行为无代理权。二是必须存在使相对人相信行为人具有代理权的相应事实或理由。这是成立表见代理的客观方面的要求。对这一要件加以认定时，必须综合衡量一般交易情况以及行为人与本人之间存在的各种事实上或法律上的关系。具体有以下几种情形：其一，被代理人与行为人之间存在特殊关系，致使相对人相信行为人有代理权，如合伙关系、劳动雇佣关系等。其二，因被代理人的行为使相对人相信行为人具有代理权。

8、如本人以各种形式向第三人表示以行为人作为自己的代理人，而事实上并未对行为人进行授权。其三，行为人非经授权，却因某种事由而持有本人具有证明代理权意义的文件或印章等。其四，因授权模糊而导致的越权代理，或者在代理权终止后，本人并没有能够及时告知相对人。三是相对人主观上必须是出于善意。这是成立表见代理的在主观方面的要求。主观上出于善意，即指相对人的确不知晓或不应知晓无权代理人没有被授予代理权的情况。因为，一方面，如果相对人明确知道代理人不可能获得本人的相关授权，却仍然与代理人实施民事行为的，说明相对人心存恶意，想要置本人于不利的境地，不能构成表见代理。另一方面，若相对人应当知道他人为无权代理，却因为没

9、有尽到相应的义务而存有过失的，其利益就不应受法律保护。三、我国表见代理制度存在的缺陷及其合理构建在我国，民法通则以及合同法都对表见代理制度作了规定。立法的过程中，对于表见代理的成立是否应当以本人有过错为必要条件这一问题存在争论。最终，立法机关选择了不以本人有过错为必要条件的单一要件说。我国合同法第49条的规定就是有力的证明。即行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人的名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权，该代理行为有效。合同法的这一规定，让我国有无表见代理制度的争论得以终结。我国法律规定的表见代理制度的价值取向是非常明确的。民法最初设立代理的本意是扩张和补充民事主体的民事

10、能力，使民事主体能够摆脱任何事情都必须亲自处理的境况，提高交易的效率。然而，随之而来的是无权代理的产生，使得交易变得不确定，进而影响社会经济生活的稳定性。在无权代理产生的法律关系中，一方面由于行为人的行为没有本人的授权，从而可能损害本人的利益，另一方面相对人有可能基于善意、无过失的信赖，从而丧失一定的利益。因此，法律进行价值评判的首要问题就是平衡本人和相对人之间的利益关系。因此，倘若将所有无实际授权的代理都认定为无效，将非常不利于对交易安全的保护。而必须根据一定的条件，确认某些无权代理行为具有类似于有权代理的法律后果，以保护善意相对人合理的利益。所以，我国合同法确立了表见代理制度。这不仅增强代

11、理制度的社会效益，而且对平衡社会整体利益都具有重大意义。但是，目前我国表见代理制度还很不完善，如代理的适用范围过小，相对人选择权等问题，都需要进一步完善。表见代理作为代理制度的重要组成部分，应有更加明确、具体的法律规定，以便能够更好地发挥表见代理制度应有的作用。我们将就此提出两点简单的看法。1.适当扩大表见代理的适用范围根据我国合同法的规定，表见代理制度仅适用于订立合同的民事法律行为。但是，我国民法规定了极为广泛的可以被代理的事项，包括意思表示行为、处分行为、终止行为等民事法律行为的各个阶段。可见，应当适当扩大表见代理的适用范围，即扩大为交易的整个过程，以便更好地保护善意相对人的合法利益，进而

12、维护交易的安全。2.选择权的适当规制合同法第49条明确规定，由本人承担表见代理行为的后果。即表见代理成立后，本人必须对善意相对人履行一定的义务，不能以代理人之无权代理为由拒绝承担责任。此外，法律还规定，相对人可以选择由本人承担表见代理的法律责任，或者选择由无权代理人承担狭义无权代理的法律责任。相对人的这种选择权是合同法明确赋予的，这就意味着无权代理人以表见代理为由所进行的抗辩是不能成立的，而本人在相对人选择狭义无权代理时所主张的表见代理也得不到法律的支持。据此规定，相对人的利益得到了充分的保护。如此一来，就会出现相对人所处的境地比有权代理更加有利。这不仅违背了设立代理制度的立法目的，而且也不符合民法公平、公正原则的基本要求。我们认为，如果赋予相对人反复变更选择的权利，会导致各方当事人的权利义务关系长期处于待定的状