0207年民商法试题答案版

1、 4 1234评物权法定主义 20 分试述 2001 年商标法修改所涉及的主要内容 20 分1314民商法华中师范大学 2002 年研究生入学考试 专业：民商 考试科目：民法学名词辨析 34 分即时取得与时效取得违约责任与缔约责任遗赠与赠予物权与知识产权试论债权人撤消权的成立要件及撤消权制度在我国 立法上的体现 13 分试论民事义务，民事责任，民事制裁三者的关系 分四五专业：民商法 试科目：综合名词辨析 40 分法律事件与法律行为参考答案：法律事件是法律规范规定的，不以当事人的 意志为转移而引起法律关系形成、变更或消灭的客观事 实；法律行为是人们所实施的，能够发生法律上效力、 产生一定法律效果

2、的行为。二者的联系：二者都属于法律事实，是法律关系形成、 变更和消灭的条件二者的区别： 法律事件是不以当事人意志为转移的一 种客观事实，而法律行为是能够为人们的意志所控制的 行为。法律行为具有法律性， 是能够产生法律效力或法律效 果的行为，而法律事件具有事实性，不具有法律性法律行为是具有社会意义的行为，能够产生社会效 果，造成社会影响，具有人际交互性，而法律事件却没 有这种社会性罗马法中的自物权与他物权国民待遇与最惠国待遇法院调解与当事人和解试论市场经济与法的关系 20 分参考答案： 市场经济是商品经济发展到一定阶段的产物， 是以市场对资源配置起基础性作用的经济体制。市场经 济与法律有着密切的

3、关系，体现在：法是社会生产力发展的必然结果， 是商品交换的产物。 法律产生于商品交换，商品交换依靠法律调整。市场经济是法律存在与发展的土壤 市场经济需要法律的促进和保障 市场经济越发展，法律体系就越完善，其作用越来越广泛法在建立与完善社会主义市场经济中发挥中重要作用 祥见指定教材第 435437 页。试述 1804 年法国民法典的主要内容 10 分 四 试论外国个人的国际民事诉讼地位 10 分五 试论公开审判及其意义 20 分 专业： 民商法 试科目：商法 一 名词辨析 32 分 1 商行为与民事行为 商行为是商主体所从事的以营利为目的的经营行为，民 事行为是以意思表示为要素，以设立、变更、终

4、止民事 法律关系为目的的行为。 二者的区别表现在：目的不同： 商行为是以营利为目的的行为， 而民事行 为的目的有时候根本不是为了营利价值取向不同：商行为以营利为目的追求效益至上， 而民事行为以意思自治实现公平成立要件不同：一切民事行为都以意思表示为要素， 而商行为并不都以意思表示为要素形式要件不同： 商法对商行为的形式要件要求比民法 对民事行为的形式要件或更宽松、或更严格公司设立与公司成立 参考答案：公司设立是指发起人为组建公司，使其取得 法人资格，必须采取和完成的多种连续的准备行为；公 司成立是指公司经过设立程序， 具备了法律规定的条件， 经主管机关审核登记，发给营业执照，取得法人资格的 一

5、种法律事实。二者的区别表现在：祥见教材第 111 页汇票与本票 参考答案：汇票是出票人签发的，委托付款人在见票时 或者在指定日期无条件支付确定金额给收款人或者持票 人的票据。本票是出票人签发的，承诺自己在见票时无 条件支付确定金额给收款人或者持票人的票据。 二者的区别：祥见教材 367 页股份转让与上市公司收购 参考答案：股份转让是指股份的持有人和受让人之间达 到协议，持有人自愿将自己所持有的股份以一定的价格 转让给受让人，受让人支付价金的行为；上市公司收购 是指投资者旨在获得特定上市公司股份控制权或将该公 司合并所进行的批量股份购买行为。 二者的区别表现在：祥见教材第 447 页 二 试论商

6、法调整对象与民法调整对象的联系与区别 分 参考答案：商法调整对象是指商法作为特殊的法律规范 体系对现实生活发生作用的范围。无论奉行商主体中心主义还是商人中心主义的国家，商法的调整对象都是商 事法律关系。商法所调整的商事法律关系与民法调整对象的民事法律 关系有密切联系，也有一些区别，具体表现在：祥见教 材第 12 页试论证券监督管理体制 14 分 参考答案：证券监督管理体制是指一国范围内以证券法 为基础而构成的证券监督管理体系、层次结构、功能模 式以及运行机制的统一体。众观世界各国对证券市场的监管体制，主要分为自律性 管理体制和集中型管理体制 祥见教材第 390 页试论破产债权的构成要件 14

7、分 参考答案：破产债权是指破产宣告前成立的，依法申报 并获得确认的，只有通过破产清算程序才能获得分配的 债权，其构成要件是：破产债权限于财产上的请求权 破产债权限于对人请求权 破产债权限于能强制执行的债权 破产债权原则上限于因破产宣告前的原因成立的债权试论独立董事与我国现行公司组织机构的冲突与协 调 26 分 参考答案：所谓独立董事，是指不在公司担任除董事外 的其他职务，并与其所受聘的上市公司及其主要股东不 存在可能妨碍其进行独立客观判断的关系的董事。我国公司治理结构的困境与独立董事制度的引入国有股一股独大，不尊重中小股东和投资人的利益董事会独立性不强，决策、监督职能失灵监事会有名无实， 对控

8、制股东、 董事会监督制约不力 二 独立董事与我国现行公司治理结构的冲突独立董事与监事会在价值取向上所追求的股东利益 最大化与社会利益最大化的矛盾独立董事和监事会在对财务和违法行为监督职能上 的冲突独立董事与我国现行公司机关监事会的协调明确我国公司治理的理念，统一独立董事和监事会 制度的价值取向厘定独立董事和监事会的监督职权，明确划分二者 的权限 祥见导师论文：论独立董事与我国现行公司组织机构的 冲突与协调华中师范大学 2003 年研究生入学考试试题 专业：民商 考试科目：综合课名词辨析 60 分权利与利益参考答案：权利与利益存在着密切的联系，利益既是权 利的基础和核心内容，又是权利的目标指向，

9、是人们享 受权利要达到的目的之所在。具体而言，二者的联系主 要表现为：权利通常可以表现为一定的利益。因为权利不可能完 全脱离利益而存在，没有利益，权利的作用就要大打折 扣利益可上升为权利。每一项权利的确立最初总与利益 相关，利益可以转化为权利，权利使利益的具体内容确 定化，法律化利益通常依托于权利而存在，并通过权利方能获得法 律的救济。在法律上，利益通常不是以利益的方式直接 进行保护的，而是通过权利的方式来对利益进行确认和 保护的权利是具体的，而 而利益是法律的价在某些情况下，权利与利益与会有所调和，比如在刑 法领域，国家利益可以直接与个人权利进行对抗，在判 决生成以前，犯罪嫌疑人的权利会受到

10、限制，这显然是 基于所谓国家利益而进行的，是在权利和利益进行调和 权衡的结果 二者的区别：权利并不一定表现为利益。当一种利益被法律所确认 并上升为一种权利的时候，更多的体现为一种资格、一 种自由、一种避免利益受到侵害的屏障，而不仅仅是一 种工具，比如我们可以通过权利的行使来放弃利益，在 这种情况下，权利就不表现为利益从某种角度上可以说权利是利益的法律化形式，利益 可以通过法律上升为权利，但是由于法律固有的缺陷， 并不是所有的利益都能上升为权利权利是法定的，而利益并非法定。 利益是抽象的。权利是法律的内容， 值所在。商标与地理标志财产保全与证据保全成员国际主义与准据法主义论法律资源配置及利用的效

11、率参考答案： 1 法律资源是一切可以由法律界定和配置， 具有法律意义和社会意义的价值物，如权利、权力、义 务、责任、法律程序等，其中权利和权力是最重要的法 律资源。法律资源配置必须坚持效率优先、兼顾公平。法律资 源配置上的效率优先意味着，在整个法律价值体系中， 效率价值位于优先位阶，是配置社会资源的首要价值标 准。20 分效率优先的法律精神通过制度表现出来，就是： 第一，法律体系这一总体制度框架须以效率为优先价值来决定权利、权力等法律资源的社会配置。第二，权利和义务的具体设定和落实，须以效率为优先 价值来引导资源的个体配置 第三，权利、权力的初始界定和安排不是恒定的，法律 允许权利、权力资源的

12、合理让渡和流通，即从低效率或 负效率的利用转向高效率的利用第四，效率与公平冲突时，为了效率之价值目标，公平祥见指可以退居第二位， 直至暂时做出必要的自我牺牲 定教材第 422 页。论我国民事诉讼费用担保制度 20 分 谈谈你对知识产权法是否纳入民法典的看法 论民事审级制度及其效率 业：25 分25 分民四 专 考试科目：商法名词辨析 60 分商号权与与商标权 参考答案：商标权是指商标所有人依法对其商标所享有 的专有使用权；商号权是指商号所有人拥有的权利。 二者的区别表现在：客体不同： 商标权的可体是商标， 而商号权的客体是 商号内容不同： 商标权的内容包括使用权和禁止权二个方 面，而商号权的内

13、容包括商号权人的专有使用权和排他 权保护方法不同： 商标权是典型的知识产权， 被作为知 识产权来加以保护。而商号权主要依靠商法、反不正当 竞争法保护股票与证券投资基金 参考答案：证券投资基金是一种由众多不确定的投资者 将不同的出资份额汇集起来，交由专业机构投资于股票 或债券等有价证券，所得的收益由投资者按出自份额分 享的投资工具；股票是股份有限公司签发的证明股东所 持股份的凭证，是股份的表现形式。 二者的区别表现在：祥见教材第 453 页授权资本制与法定资本制 参考答案：法定资本制是指公司在设立时，必须在公司 章程中明确记载公司的资本总额，并须由股东全部认足 的一种公司资本制度；授权资本制是指

14、公司在设立时将 公司资本总额记载于公司章程，但并不要求股东全部认 足，未认购部分，由董事会在公司成立后根据业务需要 随时发行新股进行募集的一种公司资本制度。 二者的资本总额都需要公示 二者的区别表现在：法定资本制下， 公司章程确定的资本总额在公司设立 的过程中必须全部发行完毕，而授权资本制下不需要全 部发行完法定资本制下，股东认足股份后需要实际缴纳股款， 而授权资本制下不需要实际缴纳股款。法定资本制下， 公司成立后如需增加资本， 必须变更 公司章程，而授权资本制下不需要变更公司章程。商事能力与民事能力 参考答案：祥见教材第 30 页 二 论债权人会议的性质 20 分 参考答案：所谓债权人会议，

15、是指在破产程序进行中为 便于全体债权人参与破产程序以实现其破产程序参与 权，维护全体债权人的共同利益，由全体登记在册的债 权人组成的表达债权人意志和统一债权人行动的议事机 构。关于债权人会议的性质，理论界主要有如下学生：债权人团体的机关说事实上的集合体说自治团体说 我们认为，债权人会议的性质是对内协调和形成全体债 权人的共同意思，对外通过对破产程序的参与和监督来 实现全体债权人的破产参与权的机构祥见教材第 250-253 页论公司越权原则 20 分参考答案： 1 越权行为是指公司超越其权限范围的行为， 既包括公司超越其目的范围，又包括公司超越其权力范 围。越权行为曾经被公司法所禁止，并且是公司

16、法上的 一个重要原则，即所谓的越权原则。在早期历史上，越权原则的产生和形成与法律史上的特 许主义是联系在一起的。现在，有关对公司行为是否越 权了公司目的和权力范围的关注早已成为法制史的痕 迹，在这种变化的过程中，有三个因素导致越权原则失 去了其重要性：多元目的条款的适用。 一个重要的进步表现在， 在公 司法的现代化过程中，允许公司列举出一系列特定的目 的条款，为了尽可能在目的条款中包括更多的目的，许 多公司在公司章程中列举出数十个甚至百个具体目的， 这种做法使公司的目的条款失去了其应有的意义通过修改公司章程以扩张其目的。公司法对公司权力扩张的影响。越权原则的现代适用领域目的范围的运用a 如果公

17、司从事的是特定营业，法律或者有关法规可能 要求要具备特定的目的条款b 有些人原则在公司章程中提供有关公司目的的信息c 作为一种计划措施的有限目的权力范围的运用a 进行巨额公益捐赠，却与公司利润无关b 进行政治捐赠或者影响立法的活动c 给其雇员提供边际利润d 给他人债务提供保证，却与公司利润无明显关系e 给董事或者经理贷款评我国现行证券发行审核制度 20 分 参考答案：国际上证券发行审核主要存在二种不同的体 制：以美国 1933 年证券法与日本证券交易法为代 表的公开主义，并在此基础上形成的证券发行注册制度以美国部分州的蓝天法和欧陆国家公司法为代表的准 则主义，所采取的证券发行核准制度 我国证券

18、发行审核制度：股票发行核准公司证券发行审批 祥见教材第 417-418 页30分保障商业信用权人的合法利益不受侵犯 商业信用权人可获得相应的资信利益 商业信用保障了交易安全，提高了交易效率论我国商业信用存在的主要问题及其商法保障 参考答案： 1 所谓商业信用，是基于主观上的诚实和客 观上对承诺的兑现而产生的信赖和好评，其价值主要表 现在：2 我国商业信用存在的主要问题： 经济活动主体相互拖欠 随意违约，不兑现承诺 假冒伪劣产品众多 政府信用及法律威严受到考验我国商业信用存在问题的原因 缺乏有效的法律惩治制度 泛法律主义错误思潮的影响 经济活动主体片面追求利益 商业信用信息得不到充分公开4 我国

19、商业信用的商法保障及完善加强道德教育制度建设 前化法律制度对信用的保障作用 增强执法力度，加大因失信而带来的成本 建立商业信用公开和商业信用监督制度华中师范大学 2004 年研究生入学考试试题 专业：民商法 考试科目： 商法名词辨析 60 分商合伙与民事合伙参考答案：商合伙是指二个或二个以上的合伙人按照法律和合伙协议的规定共同出资、共同经营、共享收益、共担风险，合伙人对合伙经营所产生的债务承担无限连带责任的以营利为目的的商事组织；民事合伙是指二个或二个以上的合伙人按照法律和合伙协议的规定共同出资、共同经营、共享收益、共担风险，合伙人对合伙经 营所产生的债务承担无限连带责任的民事组织。 二者的联

20、系：二者承担责任的方式都为无限连带责任二者都是由两个以上的合伙人组成，是共同投资、 共同经营、共享利益、共担风险的共同经营体。二者的区别表现在：商合伙以营利为目的， 此为商合伙不同于一般民事合 伙的主要特征。一般民事合伙以民事主体的消费活动或 生活目的而存在，而商合伙则以民事主体的生产经营活 动或投资目的而设立各国的民事合伙由民法调整，也无需专门的商事登 记。而商事合伙由商法调整，其设立通常需履行专门的 商事登记。公司设立与公司登记 参考答案：公司设立是指发起人为组建公司，使其取得 法人资格，必须采取和完成的多种连续的准备行为；公 司登记是指公司经过设立程序， 具备了法律规定的条件， 经主管机

21、关审核登记，发给营业执照，取得法人资格的 一种法律事实。 二者的区别表现在： 祥见教材 第 111 页公司型证券投资基金与契约型投资基金 参考答案：公司型证券投资基金是以股份有限公司形式 组成的基金，基金的投资者是股东，基金是法人；契约 性投资基金是基于一定的信托契约组织起来的由信托机 构代理证券投资的基金。 二者的区别：祥见教 材 453 页上市公司收购与管理层收购 参考答案：上市公司收购是指投资者旨在获得特定上市 公司股份控制权或将该公司合并所进行的批量股份购买 行为；管理层收购是指公司的管理者或经理层采用杠杆 收购的方式，利用借贷所资本购买本公司的股份，从而 改变本公司的所以者结构、控制

22、权结构和资产结构，使 企业的原经营者变成企业的所以者的一种收购行为。 二者的区别表现在：收购主体不同：上市公司收购的主体是投资者，而管 理层收购的主体是公司的管理者或经理层。收购方式不同：上市公司收购是通过市场向多个投资 者批量购买股份， 而管理层收购是采用杠杆收购的方式， 利用借贷资金购买本公司股份收购对象不同：前者收购对象仅限于上市公司，而后 者不限于上市公司收购目的不同：前者收购目的是为了投资，而后者目 的是为了从经营者变为管理者论商主体法定原则 20 分 参考答案：现代各国一般都制定有大量的强行性法规对商主体的资格予以严格控制，从而形成了商主体严格法 定原则，它主要包括：商主体类型发行

23、 2 商主体内容法定 3 商主体公示法 定 祥见教材第 8 页论票据行为的性质 20 分 参考答案： 1 票据行为是指一切能引起票据关系产生、 变更或消灭的法律或准法律行为。 具有要式性、 无因性、 独立性和文义性票据行为是一种特殊的民事法律行为，关于票据行为 的性质，有以下二种学说单方行为说 合同行为说我们认为，我国票据法对票据行为采纳的是单方行为 说，而且是单方法律行为中的发行说， 祥见教材第 319-320 页论破产法中的优先主义与平等主义及我国的立法选择 20 分参考答案： 1 当两个或两个以上的债权人就债务人的特 定财产申请强制执行时，是申请人平等受偿还是依申请 的先后顺序而有受偿孙

24、系的先后之分，对这个问题的不 同回答，形成了破产法中的优先主义与平等主义的差异 2 平等主义源于罗马法系，是指先申请执行的债权人除 享有法定优先权（如抵押权、质押权）外，并无优先受 偿的权利，应与后申请的债权人一起按债权数额比例公 平分配；优先主义源于日耳曼法系，是指先对债务人财 产申请查封执行的债权人，享有优先于其他无法定优先 权的债权人受偿的权利。我国现行民事诉讼法并未对执行优先主义或者平等主 义作出明文规定，但根据有关司法解释可以推知，我国 对法人企业债务人的执行采优先主义，而对其他民事主 体的执行则采平等主义。祥见教材第 207-212 页评法定资本制， 授权资本制与折中资本制及我国的

25、立 法选择 30 分参考答案： 1 所谓法定资本制，是指公司在设立时，必 须在公司章程中明确记载公司的资本总额，并须由股东 全部认足的一种公司资本制度；法定资本制有利于但 具有以下缺陷所谓授权资本制，是指公司在设立时将公司资本总额 记载于公司章程，但并不要求股东全部认足，未认购部 分，由董事会在公司成立后根据业务需要随时发行新股 进行募集的一种公司资本制度；授权资本制的优点在 于但是所谓折中资本制，包括折中授权资本制和折中法定资 本制。折中资本制从我国公司法的规定可以看出，我国确立了非常严格 的公司资本制度祥见教材第 127-129 页 专业： 考试科目：民法 名词辨析 60 分 民事义务与民

26、事责任 名誉权与信用权 动产质劝与留置权 共同责任与连带责任20 分论法人机关与法人的关系评我国现行合同法上的违约责任的归责原则 20 分论物权行为无因性及善意取得制度在保护交易安全上的差异及立法选择20 分你认为在未来的中国民法典中，人格权能否独立成 编，为什么？ 30 分华中师范大学 2005 年研究生入学考试试题 专业：民商法 考试科目： 综合名词解释 20 分1连续犯意外事件执行回转共同犯罪简答题 60 分1 法治的形式要件和实体要件 参考答案：法治的形式要件： 1法制的统一性法律的一般性规范的有效性司法的中立性法律工作的职业性 法治的实体要件：控权制度的存在和权力制衡原则被遵守国家责

27、任的无可逃避和权力与责任相统一制度的建立权利受到制度保障和社会自由原则的确立 祥见第 1 版教材第 189194 页。权利和义务的关系 参考答案： 1 权利与义务相互对应、相互依存、相互转 化一社会里权利总量与义务总量相等权利和义务具有价值的一致性和功能的互补性权利义务守衡定律在权利义务总量不变的前提下， 私权利义务与公权利 义务成反比例关系私权利主体间的权利义务成等比例关系权利义务相对于一国经济、 社会文化和民主的状况成正比例关系 祥见指定教材第 111 页。法对人权的保护 参考答案： 1 人权的国内法保护：人权的宪政保障人权的立法保护人权的行政保护 人权的司法救济人权的国际法保护 祥见指定

28、教材第 388 页诉讼中止的概念及情形论述题 70 分民事诉讼证据的含义，构成要件和种类论罪刑相适应原则3 移送管辖的含义，构成要件及与管辖权转移的区别 专业：民商法目：商法名词辨析 60 分居间商与行纪商 参考答案：居间商是指为获取佣金而从事契约缔结之促 成活动的商人；行纪商是以自己的名义为他人购买或销 售货物、有价证券并以其作为职业性经营的人。 二者的区别表现在：从事商行为的名义不同： 居间商不是以自己的名义从 事商行为，而行纪商是以自己的名义从事商行为。是否为商事关系中的当事人不同； 居间商不是商事商 事关系中的当事人，仅仅只是中间人，而行纪商是商事 关系中的当事人费用负担不同； 居间商

29、只有在取得居间效果时， 权请求获取佣金，而行纪商本身就是以委托人的费用为 其办理行纪事务。协议收购与要约收购 参考答案：协议收购是指收购人与目标公司的股票持有 人约定收购股份的价格及其他条件，由股票持有人向收 购人转让目标公司股份的收购方式；要约收购是指收购 人为取得或强化对目标公司的控制权，通过向目标公司 全体股东购买该上市公司股份的要约方式，收购该上市 公司股份的行为。二者的区别表现在：考试科才有协议收购不具有要约收购的公开性 在要约收购中，收购人必须公告其要约。收购要约的内 容，不仅要让其目标公司的股东知晓，而且还要让证券 市场的其他所有参与人知晓。但是在协议收购中，收购 人与目标公司股

30、东进行私下协商股份转让事宜，这种私 下协商通常是极为秘密的协议收购不具有要约收购的公平性 要约收购面向目标公司的不特定股东，而协议收购面向 目标公司的特定股东。在要约收购中，收购人在收购要 约中提出的各项收购条件，适用于目标公司所有股票持 有人。而协议收购的双方当事人可以自由协商收购条件， 可以与目标公司的股东达成不同的收购协议，各协议的 条款不必相同，而且都能成立有效的收购合同协议收购不具有要约收购的期限性 为了维持证券市场的秩序和保护目标公司的中小股东， 证券法为收购要约的期限设定了上限和下限，但在协议 收购中，双方当事人可以反复就协议内容进行磋商，协 议进行的法律期限无任何法律限制协议收

31、购不具有要约收购的排他性 在要约收购中，一旦收购人提交了上市公司收购报告书 或收购要约已经公开发出，收购人就自动放弃了以要约 收购以外的其他方式买卖目标公司证券的权利。但协议 收购不具有这种排他性，协议收购人在同目标公司股东 秘密协商的同时，还可以在证券市场上通过集中竟价交 易方式买卖目标公司的股票。商标权与商号权 参考答案：商标权是指商标所有人依法对其商标所享有 的专有使用权；商号权是指商号所有人拥有的权利。 二者的区别表现在：客体不同： 商标权的可体是商标， 而商号权的客体是 商号内容不同： 商标权的内容包括使用权和禁止权二个方 面，而商号权的内容包括商号权人的专有使用权和排他 权保护方法

32、不同： 商标权是典型的知识产权， 被作为知 识产权来加以保护。而商号权主要依靠商法、反不正当 竞争法保护票据伪造与票据变造 参考答案：票据伪造是指假冒他人的名义而实施的票据 行为，包括假冒出票人的名义签发票据的行为，以及假 冒他人名义而为的背书、承兑、保证等其他票据行为； 票据变造是指无变更权人对票据上除签章以外的有关记 载事项进行变更的行为。二者的区别表现在： 1 票据变造是票据债务内容的伪造， 而票据伪造则是票据债务人的伪造2 票据伪造一般只涉及特定的被伪造人是否承担责任的 问题，而票据变造则涉及所有票据上签章人的责任问题论保险法中的最大诚信原则 20 分参考答案： 1 诚实信用原则是民商

33、法律中最基本的原则， 它是指民商法律行为中的当事人在行使权利和履行义务 时，应当从善意出发，意思表示真实、合法、讲究信誉、 格守诺言，不规避法律和行政法规。2 在保险商行为中，由于保险人对其所承保标的无法加 以控制，对保险标的的实际情况难以获知或知之有限， 许多相关资料全依赖投保人或被保险人提供，保险人通 常是基于对投保人或被保险人的充分信任而接受投报和 承担保险责任，因此，诚实信用原则在保险活动中显得 特别重要保险法中应遵循的诚实信用原则主要涉及以下两个方 面的内容： 对投保人而言对保险人言祥见教材第 475 页论商事登记的法律效果 20 分参考答案： 1 所谓商事登记，是指商主体或商主体的

34、筹 办人，为了设立、变更或终止商主体资格，依照商事登 记法律规定的程序，由当事人向营业所在地登记机关提 出，经登记机关审查核准，将登记事项记载于登记薄的 法律行为。2 未履行商事登记之事项在法律上对第三人具有的效力已履行商事登记之事项在法律上对第三人的效力 祥见教材第 68-69 页论证券内幕交易行为的法律规制 20 分 参考答案： 1 内幕交易是在指内幕人员利用内幕信息进 行证券交易的行为。它属于证券交易中的欺诈行为，不 利于保护投资者的合法权益和社会公共利益，应该绝对 禁止。2 我国证券法对内幕交易行为的规制主要是对内幕人员 和内幕信心做出了明确的规定，对内幕交易行为做出了 明确的禁止，对

35、违法者做出了明确的处罚方法。依据我 国证券法，所谓内幕人员，包括所谓内幕信息，包括我国刑法也对内幕交易行为规定了特定的罪名，当内 幕交易行为严重损害他人或社会利益时， 可能构成犯罪， 要受到刑法的处罚。祥见教材第 440 页论公司治理结构模式与我国的立法选择 30 分 参考答案： 1 所谓公司治理结构，是指适应公司的产权 结构，以出资者与经营者的分离、分立和整合为基础， 连接并规范股东会、董事会、监事会、经理相互之间权 利、利益、责任关系的制度安排。世界各国的公司治理结构模式主要有：以德国、日本等国家为代表的大陆法系型以英国、美国等为代表的英美法系型我国的公司治理结构采取的大陆法系型的并列型。

36、股 东会为公司的权力机关，董事会为公司的执行机关，监 事会为公司的监督机关，监事会和董事会由股东会选举 产生，在双层结构中处于并列地位。祥见教材第 167-168 页华中师范大学 2006 年研究生入学考试试题专业 考试科目：商法学 一 名词辨析（每题 15 分 共 60 分）商行为与民事行为参考答案：商行为是商主体所从事的以营利为目的的经 营行为，民事行为是以意思表示为要素，以设立、变更、 终止民事法律关系为目的的行为。二者的区别表现在：目的不同： 商行为是以营利为目的的行为， 而民事行 为的目的有时候根本不是为了营利价值取向不同：商行为以营利为目的追求效益至上， 而民事行为以意思自治实现公

37、平成立要件不同：一切民事行为都以意思表示为要素， 而商行为并不都以意思表示为要素形式要件不同： 商法对商行为的形式要件要求比民法 对民事行为的形式要件或更宽松、或更严格商合伙与公司 参考答案：商合伙是指二个或二个以上的合伙人按照法 律和合伙协议的规定共同出资、共同经营、共享收益、 共担风险，合伙人对合伙经营所产生的债务承担无限连 带责任的商事组织；公司是指由股东出资组成的、从事 营利性经济活动的企业法人。二者的区别表现在：程有，合伙没有专门的意思机关， 合伙人共同的一致就是合 伙的意志，而公司有专门的机关。合伙承担的是无限连带责任， 而公司承担的是有限责 任合伙是根据合同成立的， 而公司成立的

38、基础是公司章合伙不具有法人资格，而公司具有法人资格合伙主要具有人合性质，而公司主要是资合性质 合伙财产属于合伙人共有，而公司财产属于公司所 由公司独立支配证券代销与证券助销 参考答案：证券代销是指承销商代理发售证券，并于发 售期结束后， 将为销售部分证券退还发行人的承销方式； 证券助销是指承销商按承销合同的规定，在约定的承销 期满后对剩余的证券出资买进，或者按剩余部分的数额 向发行人贷款，以保证发行人的筹资、用资计划顺利实 现。二者的区别表现在：风险承担不同：证券代销的承销商不承担任何风险，而证券助销的承销商承担一定的风险。 法律关系不同： 证券代销仅为委托代理关系， 证券助 销包括委托代理关

39、系和买卖借贷关系。费用大小不同：证券助销的费用高于证券代销证券代销不用垫付资金， 而证券代销在证券不能售出 时，须垫付资金支票与汇票 参考答案：支票是出票人签发的，委托办理支票存款业 务的银行或者其他金融机构在见票时无条件支付确定的 金额给收款人或者持票人的票据； 汇票是出票人签发的， 委托付款人在见票时或者在指定日期无条件支付确定金 额给收款人或者持票人的票据。二者的区别：祥见教材 373 页 二 试论商法的独立性 （20 分） 参考答案： 1 所谓商法的独立性，是指在一个国家的法 律体系中，商法独立于民法、经济法等其他法律，具有 自己独立的价值2 商法独立性的立法例考察：祥见教材 23 页

40、） 以行为主义和客观主义为中心的法国商法典 以主观主义为中心的德国商法典 以商事习惯法、 判例法和商事成文法并存的英美商法 法系商法独立的必要性 （祥见教材第 17-18 页） 商法与民法的区别 商法与经济法的区别 4 我国商法独立的道路 商法部门和商法学的建立 商法典或商法通则的制定 三 试论别除权 （ 20 分） 1 别除权的概念和特征 2 别除权的权利基础 3 别除权的行使 祥见教材第 296-297 页 四 论保险人的说明义务 （ 20 分） 参考答案： 1 保险人的说明义务是指保险人在订立保险 合同时，应该就合同的条款内容向投保人作书面或口头 解释或阐述，以使投保人明了其真实含义。2

41、我国保险法第16条规定： 根据这一条款 3法律之所以规定保险人的说明义务，是因为 祥见教材第 494 页五 试论新公司法对中小股东利益保护的进步 分） 参考答案：新公司法的做出了较多的制度创新，相 比旧公司法有较大的进步，特别是在中小股东权益的保 护方面，主要表现在：30充实了股东的知情权。新公司法 34 条规定：股东 有权查阅、复制公司章程、股东会会议记录、董事会会 议决议、监事会会议决议和财务会计报告。股东可以要 求查阅公司会计账簿。股东要求查阅公司会计账簿的， 应当向公司提出书面请求，说明目的。公司有合理根据 认为股东查阅会计账簿有不正当目的，可能损害公司合 法利益的，可以拒绝提供查阅，

42、并应当自股东提出书面 请求之日起十五日内书面答复股东并说明理由。公司拒 绝提供查阅的，股东可以请求人民法院要求公司提供查 阅。2 增加了股东的提案和质询权。新公司法 103 条规 定：单独或者合计持有公司百分之三以上股份的股东， 可以在股东大会召开十日前提出临时提案并书面提交董 事会；董事会应当在收到提案后二日内通知其他股东， 并将该临时提案提交股东大会审议。临时提案的内容应 当属于股东大会职权范围，并有明确议题和具体决议事 项。3 建立了累计投票制度。新公司法 106 条规定：股 东大会选举董事、监事，可以依照公司章程的规定或者 股东大会的决议，实行累积投票制。本法所称累积投票 制，是指股东

43、大会选举董事或者监事时，每一股份拥有 与应选董事或者监事人数相同的表决权，股东拥有的表 决权可以集中使用。增加股东自行召集和主持股东大会制度。 新公司法 102 条规定：董事会不能履行或者不履行召集股东大会 会议职责的，监事会应当及时召集和主持；监事会不召 集和主持的，连续九十日以上单独或者合计持有公司百 分之十以上股份的股东可以自行召集和主持。完善了股东代表诉讼制度。新公司法 152 条规定： 董事、高级管理人员有本法第一百五十条规定的情形的， 有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以 上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可 以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监

44、 事向人民法院提起诉讼；监事有本法第一百五十条规定 的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事 会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。或者监事会、 不设监事会的有限责任公司的监事， 董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝 提起诉讼， 或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼， 或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难 以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益 以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。他人侵犯公司合法权益， 给公司造成损失的， 本条 第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提 起诉讼。增加了异议股东股份回购请求权制度。新公司法 第 75 条

45、规定： 有下列情形之一的， 对股东会该项决议投反对票的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股 权：（一）公司连续五年不向股东分配利润，而公司该 五年连续盈利，并且符合本法规定的分配利润条件的；（二）公司合并、分立、转让主要财产的；（三）公司章程规定的营业期限届满或者章程规定 的其他解散事由出现，股东会会议通过决议修改章程使 公司存续的。确立了控股股东的基本义务华中师范大学 2006 年研究生入学考试试题 专业：民商 考试科目：法理学 一 名词辨析 （每题 15 分 共 60 分） 1 法律规则与法律原则 参考答案：法律规则是规定法律上的权利、义务、责任 的准则、标准，或的赋予某种事实状态以法律

46、意义的指 示、规定法律原则是法律的基础性真理、原理，或是为 其他法律要素提供基础或本源的综合性原理或出发点。 法律原则与法律规定同为法律的要素，两者有共性，在 规则和原则间有一个边缘地带，甚至有些法律要素究竟 属于规则还是原则是难以定位的。但是法律规则与法律 原则的区别还是明显的。在对事及对人的覆盖面上， 法律原则较宽， 法律规 则较窄，即法律原则有更大的宏观指导性，某一法律原 则常常成为一群规则的基础。在变化的速率方面， 法律原则有较强的稳定性。 律原则通常是社会重大价值的积淀，不会轻易改变，相 反，法律规则的改造则要容易很多。3 在是否适用的确定性方面， 原则较为模糊， 而规则 较为明确，

47、当原则与原则，规则与规则相互冲突时，选 择的方法也不同。法律体系与法系 参考答案：法律体系是指由一国现行的全部法律规范按 照不同的法律部门分类组合而形成的一个呈体系花的有 机联系的统一整体；法系是根据法律的历史渊源和传统 以及由此形成的不同存在样式和运行方式，而对现存的 和历史上存在过的法律制度所做的分类。二者的区别表现在：依据不同：法律体系的依据是不同法律部门，而法系 的依据是法律的历史渊源和传统法律体系仅包括一国现行的全部法律规范，而法系包 括现存的和历史上存在过的所有法律制度。3 法律体系指的是一国内的由现行法律规范所组合而成 的法律部门的统一整体，它只能是现实法，而且也只能 在一主权国

48、家范围之内构成。而法系的概念更多地表达 是一种法律传统，它是跨越历史和国度的。3 义务与责任参考答案：义务是指设定和隐含在法律规范中、实现于 法律关系中的、主体以相对受动的作为或不作为的方式 保障权利主体获得利益的一种约束手段；责任是由特定 法律事实所引起的对损害予以赔偿、补偿或接受惩罚的 特殊义务，亦即由于违法第一性义务而引起的第二性义 务。二者的区别表现在： 责任是针对违法者或应当承担责任的主体而设置的， 而义务的主体是一般公民或组织 责任具有惩罚性，而义务不具有惩罚性责任是派生的义务， 而义务是原始义务， 只有当原始 义务不履行时才会导致派生义务的产生责任的承担是有一定条件的， 并且具有

49、时限性， 如超 过追诉时效，新法不认为是违法，在这些情况下，责任 即可免除，而义务不具有此类特点。执法与司法参考答案：执法是指国家行政机关、法律授权、委托的 组织及其公职人员在行使行政管理权的过程中，依照法 定职权和程序，贯彻实施法律的活动。司法是国家司法 机关依据法定职权和程序，具体运用法律处理案件的专 门活动。二者有如下区别：主体不同：司法是由司法机关及其公职人员适用法 律的活动，而执法是国家行政机关及其公职人员来执行 法律的活动，二者具有各不相同的特定主体。内容不同：司法活动的对象是案件，主要内容是裁 决涉及法律问题的纠纷和争议及对案件进行处理，而执 法是以国家的名义对社会进行全面管理，

50、行政管理的事 物涉及社会生活的方方面面，执法的内容比司法广泛。3 程序要求不同：司法活动有严格的程序性要求，司 法机关的活动一般都有相应的较为严格的程序性规定， 如果违反程序，将导致司法行为的无效和不合法。而执 法活动虽然也有相应的程序规定，但由于执法活动本身 的特点，特别是基于执法效能的要求，其程序性规定没 有司法活动那样严格和细致。主动性不同：司法活动具有被动性，案件的发生是 引起司法活动的前提，司法机关不能主动去实施法律， 只有在案件后才能进行应用法律的专门活动，而执法则 具有较强的主动性，对社会进行行政管理的职责要求行 政机关应积极主动地去实施法律，而不是基于相对人的 意志引起和发动。

51、简答题 （每题 15 分 共 60 分）法律行为的特征参考答案：法律行为是具有社会意义的行为法律行为具有法律性具有意法律行为是能够为人们的意志所控制的行为，志性 祥见指定教材第 121 页。法律责任的构成参考答案： 责任主体： 指因违反法律规定的事由而承 担法律责任的人 违法行为或违约行为损害结果： 是指违法行为或违约行为侵犯他人或社会 的权利和利益所造成的损失和损害因果关系： 是违约行为或违法行为与损害结果之间的 必然联系主观过错： 是指行为人实施违法行为或违约行为时的 主观心理状态祥见指定教材第 146 页。3 我国法律监督的原则与体系 参考答案：法律监督原则：合法性原则民主性原则程序性原

52、则 系统性原则1 国家监督：2 社会监督：法律监督体系 国家权力机关的监督 国家行政机关的监督 国家司法机关的监督 政治或社会组织的监督 社会舆论的监督 公民的直接监督 祥见指定教材第 289296 页法与政党及政策的关系参考答案：政党是一定的阶级或阶层为了取得或影响政 治决策权力以实现共同利益而结成的政治组织。依法治 国，建设社会主义法治国家，必须正确认识和处理政党 和法治的关系：1 法与政党（祥见教材 447 页）2 法与政策（祥见教材 450 页）论述题 （30 分）用法治原理分析和谐社会参考答案： 一 和谐社会的含义和特征： 和谐历来是中 华传统文化独具特色的价值理念， 具有丰富的思想

53、内涵：1 它指和而不同、事物的对立统一，即具有差异性 的不同事物的结合、统一、共存2 它指政治和谐，一种社会政治安定状态3 它指遵循事物发展客观规律、追求人与自然和谐 和谐社会是全体人民各尽其能、各得其所而又和谐 相处的社会，是理性、人本、人与社会、人与自然关系协调、和谐发展的社会。以和谐理念为主导，经济繁荣， 社会稳定，人们和平相处、安居乐业，是和谐社会的一 般特征民主法治与和谐社会的关系： 和谐社会的基本特 征，包括其是民主法治的社会，是公平正义的社会，是 充满活力的社会，是诚信友爱的社会，是安定有序的社 会，是人与自然和谐相处的社会。民主法治是和谐社会 的基本特征之一，法治建设与和谐社会

54、构建具有内在的 高度统一性。 和谐社会是社会关系得到全面有效的调整、 人与人之间和谐相处的社会。社会和谐关系的建立，是 诸种社会规范、手段措施和工作机制相互衔接、相互配 合、相互依存、有效作用的结果。现代社会中，法律及 其调整机制已经成为社会调整的主要手段，依法治国、 建设社会主义法治国家，已经成为人们的功识。加强民主法治，构建和谐社会：1 必须建立理性的法律制度：无法律则无和谐社会， 理性的法律制度，就是在以人为本的科学发展观的指导 下建立起来的法律制度2 必须建立实质法治： 构建和谐社会重在制度改造和 重建，这意味着社会重构、个人重塑、个人与社会关系 的重建。只有依靠理性的法律制度对社会关系的调整， 确立实质法治，才能构建和谐社会。所谓实质法治，是 指整个社会、一切人和组织都服从和遵守体现社会正义 的理性法律统治。理性、社会正义和法律统治三者的有 机联系，构成新世纪新阶段科学的法治精神的内涵。必须创新法律对社会的调整机制：要求确立新思 维，尽快完善社会主义法律体系，建立以宪法为核心而 又体现社会正义的法律机制；要求加强行政法制建设 建立健