资产出资的税务处理

1、艾资产出资的税务拔处理：从一个细笆节看新企业所得八税制般发布者：崔威 矮发布时间：20蔼07-12-1办4 阅读：57碍次捌【摘要】新企业跋所得税法对中国阿大陆企业所得税绊法制建设将会有胺明显的推动作用背。原因之一是外埃资企业在所得税蔼率提高后，会更哎精心于税法规则傲操作，利用税制稗不完全、不协调斑之处，从而对税半法规则的合理设耙计产生有益的压澳力。本文分析现佰行的对内资企业皑资产出资行为的半税务处理的种种把缺陷，并提示将安来会更广泛出现爱的以资产出资为奥名的变相转让行白为。瓣【关键词】资产胺出资；实现原则扮；变相转让；非版货币资产；免税疤分立【正文】把新的企业所半得税法在200皑7年3月通过

2、之扳后，得到了社会爱各界以及国际舆扳论热烈的、也是绊应得的赞赏。其矮主导思想通埃过统一内资、外笆资企业适用的税蔼率、税前扣除办拜法、优惠政策以伴及纳税人定义，奥以实现税负的公案平；采取多样化盎的、以产业优惠拌为主、以地区优隘惠为辅的税收优懊惠政策，以鼓励阿国民经济的健康隘发展；在吸引优俺质外资的同时，阿规范企业的对外巴投资行为并霸非一朝一夕的想矮法，而是具有长稗远意义的战略性翱税收政策，需要肮持续的、细致的靶探索和尝试。隘然而，本文按所要探讨的重点癌不是新税法对内斑资、外资企业行颁为或者税收政策邦所要扶持的行业般可能产生的作用版，而是它对税收埃法律体系本身及般其实施的影响。矮笔者以这样的预罢言

3、作为文章的开碍篇：新的企业所按得税法将对中国矮税法的完善矮即更加全面、详碍细、内部协调和罢执行统一的税制摆有着巨大的凹推动作用。败我们可以从叭外资企业的角度靶分析这一预言的翱可信性。以前，扒为了减少在中国败的纳税成本，外颁资企业主要着力百于获得免税、适翱用低税率的税收邦优惠政策，诸如背在税收优惠区设胺立企业、将旧企艾业重新注册成新叭企业等等。外胺商投资企业和外耙国企业所得税法按及其实施细则岸中对外资企业的挨大力优惠政策使鞍外资企业无需进稗行复杂的税收筹阿划；诸如举债筹拜资、亏损结转的胺最大化利用、免般税购买和处分资把产这些举动，都哀不是筹划优先考芭虑之选。这些先搬进的税收筹划方办式共同的特点是

4、办，它们减小的是傲一个企业的税基隘或实际税率，然巴而在旧的外资企傲业所得税法体制碍下，外资企业获矮得收益更多的是办通过适用较低的蔼名义税率。般外资企业到耙目前为止怠于使皑用复杂的税收筹爸划并非传言，关坝于这一点适用于把外资企业的税法搬本身就是证据。翱正如本文稍后将把阐述的，199扮7年以来，财政肮部和国家税务总岸局进行了一系列版探索，出台规章八对企业资产投资伴、股息性和非股肮息性的资产分配八、企业股权转让哎、企业资产或融鞍资重组等按问题鞍进行了规范。但暗是这些规章仅适岸用于内资企业，白相形之下，对外澳资企业中这些核矮心昂问题把的规定却一直过皑于简单和不完整巴，在国家税务总绊局发布了关于傲外商投

5、资企业合扮并、分立、股权傲重组、资产转让伴等重组业务所得版税处理的暂行规叭定（国税发柏199771颁号，以下简称艾外资重组规定挨）1 之后盎基本没有进展。拜下文将阐明，这哀并不是因为外白资重组规定全啊面、完备的程度暗足以实现其立法办目的。更可能是熬因为外资企业认昂为并不需要一个百完善的企业所得氨税法：能够比免般税的优惠更令人办欣喜的政策实在拔不多。2 傲当然，内资坝、外资企业都一靶直采用关联方交拜易的方式减小税扒基，跨国公司转百让定价是其中一斑例。最近，税务百机关已将打击以半转让定价的方式唉避税列为税收征癌管工作的重点。耙3 然而，笆减小税基或实现熬避税的方式有很绊多，转让定价只鞍是其中之一。

6、换爱言之，企业能够斑运用许多定价合半理的、在表面上班符合独立原则的矮交易少缴税。事吧实上，许多避税搬行为甚至是在非背关联方之间进行巴的。当税务机关矮重点防范转让定坝价时，绝不能忽拜视利用法律规则安（而不是定价）艾进行避税的行为俺，而正是这种操奥纵行为使完善税哎制的进程格外复碍杂。霸如今，新税伴法取消了对外资绊企业的大部分优叭惠政策，提高了鞍大多数情况下外碍资企业适用的税昂率，将外资企业懊置于统一的企业耙所得税法律体系捌中。降低适用税罢率或完全免税的扮可能性受到很大吧的限制。这会使般更多的外资企业罢将更多的资源用阿于探索更“高级按”的方法、转而癌依赖公司会计、哀金融等细节降低肮税负。由于外资百企

7、业掌握丰富的佰会计和法律资源拌，它们很可能发艾现、利用或抵制哀现行的不完整、翱不清晰、不协调扳的法律。这将对稗企业所得税法的隘征管细节产生相挨当大的压力。拔这一压力会隘和另外两个趋势罢一并推动企业所芭得税法的完善。佰趋势之一是中国傲经济市场化的日半益扩大，特别是绊金融市场的发展柏。很多发达国家暗（如美国）复杂坝的税制大多与金挨融工具有关，诸拜如优先股、采用芭不同付款、抵押般或质押和测定利背息机制的负债，斑还有期权以及其拌他与股票和债券斑投资有关的衍生捌工具。中国企业搬已经开始有意识癌地利用这些方法斑4 。企业绊所得税法也必须爱面对这一趋势。把本文的第三部分皑举出的一个通过癌优先股降低纳税隘额的

8、例子也浅显翱地为这一点作出斑示范。八趋势之二是熬，2002年以肮来，企业所得税般的征收管理逐渐哀统一。国家税务板总局2002年邦9月发布的关白于所得税收入分扒享体制改革后税坝收征管范围的通笆知（国税发把20028号案）规定，自20百02年1月1日版起，按国家工商白行政管理总局的爱有关规定，在各氨级工商行政管理白部门办理设立(八开业)登记的企啊业，其企业所得版税由国家税务局鞍负责征收管理。挨5 由此国敖税的征管范围逐爱年扩大、地税的笆征管范围逐年缩笆小。虽然这一定般程度上可能导致啊地方财政收入的颁减少，并使自1斑994出现的地百方财政入不敷出版的情况进一步恶叭化，然而，它的袄积极作用在于，艾企业

9、所得税的征啊管将逐渐地集中拌于越来越少的政瓣府机关，从而使伴企业所得税的征皑管更加统一，更邦能保证依法治税爱。懊上述几个因隘素逐层强调了企败业所得税征管工般作的法律内涵，颁因而也迫切需要啊税法学者开始对翱企业所得税相关耙法律规定的细节靶进行分析，评定跋这些规定是否协翱调、能否实现立罢法的目的。本文邦将从这个角度，斑对企业所得税法班中一个具体的稗问题罢蔼即个人或企业俺向企业进行非货皑币性资产投资税稗务如何处理背展开探索。其核按心盎问题扳是：相关规定能摆否在不为公司的吧设立和合法商业哀活动的实施设立罢障碍的同时，又疤能确保应税的资碍产转让不会得到吧税收豁免。本文安就此暗问题癌的探索出于两个跋目的：

10、（1）强斑调现行税法存在笆大量漏洞，应当芭籍财税部门正在般制定企业所得税白法实施条例以及俺其他实施规则之翱机，予以弥补；皑（2）一定意义皑上，这些漏洞并绊未引起税法学者八的重视，笔者希扳望通过这里的讨扒论能够说明，企瓣业所得税法律制氨度的研究有大量巴的工作要做。在瓣文章的结尾，笔蔼者将进一步说明伴，为什么税法学八者应当致力于这拜项工作。傲一、资产投拌资所得确认之理霸论及现行规定笆所得税制一爱般规定，货币资捌产、非货币资产袄的转让应当纳税叭。这一规则体现啊的是所得税的一百个中心原则，即搬实现原则(th鞍e reali矮zation 巴princip唉le)。实现原跋则是指，即使按邦照黑格西蒙斯版

11、定义, 所得包吧括财富的增加额白（且损失包括财埃富的减少额），半也只能在能反映巴价值的交易进行蔼时对所得（或损疤失）征税。实现胺原则意味着对征昂税的利得（或损稗失）的衡量，不啊在利得（或损失颁）发生时进行，盎而是始于资产出靶售或其他的转让靶环节。资产转让芭的普遍可课税性袄给企业所得税的颁实施立即带来一败个艾问题搬：当投资人以非肮货币性资产向公傲司投资时（例如岸在公司设立期间罢），是否应当缴傲税？颁乍一看来，把有充分的理由对斑这一傲问题盎给予肯定的回答般。首先，出资时稗，若公司还有其爱他股东，出资人碍的股东权利应当半与其他股东商议斑确定，并且出资百时资产的价值应按当作为商议的重百要内容。资产的般

12、原值，或者由于案折旧和其他因素凹进行调整过的计敖税成本，通常反癌而显得不那么重袄要（除非商议的佰双方将税收作为邦交易特别考虑的吧因素）。另外，袄若公司还有其他斑股东，持有资产爱和持有拥有该资鞍产的公司的股份佰是有实质区别的坝。岸然而，有一埃些很重要的因素俺会使人反对把资蔼产出资作为确认扮所得的交易。其把中，最重要的一熬点是，把资产出扳资作为应当确认敖所得的交易会阻办碍持有已增值资捌产的纳税人和别敖人一起设立公司俺合作经营，这是爸资本利得税的“爸锁定效应” 暗即资产持有者胺因为需要缴纳资版本利得税，不与笆他人进行其原本般愿意进行的交易拜的现象的一澳个特例。资本利罢得税的“锁定效颁应”的影响究竟背

13、有多大如果敖出资导致资本利癌得的确认并对其拌征税，会在多大板程度上妨碍公司佰的设立是一搬个实证扒问题埃。6 但是癌在设计这一领域般的税制时必须对熬这种效应的可能吧性加以考虑。艾不把出资作凹为实现价值的交班易征税，还有另暗一种原因。实绊现原则会导致对般利得与损失确认碍的推迟。利得确氨认的推迟对纳税霸人有利，对政府背而言却会减少所板得税的税基。损版失确认的推迟有肮着相反作用，能颁够增加所得税的百税基。如果把所笆有的资产转让考叭虑进去，利得与爱损失确认推迟的坝效应将在一定程耙度上相互抵消。板然而，如果允许芭出资成为确认资叭产损失的交易，笆实现原则的适用埃就为纳税人单方翱面所控制： 如颁果资产增值，纳

14、阿税人就不会用资爸产出资换取股权版；另一方面，如碍果资产贬值，纳柏税人就能够轻而按易举地设立一家拔公司以贬值的资佰产出资实现资产岸的损失。实现原拔则如此不正当的拔利用对政府很不袄利。当然，这个蔼观点不仅仅适用肮于对企业进行资碍产投资的损失确拔认：纳税人完全白可以采用另一方搬式，即设立一个翱公司，将已经贬绊值的资产出售给阿该公司以实现损班失（出售完全可肮以依公允价值进暗行）。斑综上所述，拜对资产投资换取鞍股权如何课税是败一个重要的政策凹选择。面对这个芭选择，中国现行伴税法表现出一种八犹豫不定的态度班。首先，现行税跋制不确认个人股笆东百以资产出资的爸利得或损失。国半家税务总局关版于非货币性资产蔼评

15、估增值暂不征唉收个人所得税的肮批复（国税函坝20053昂19号）规定：肮“对个人将非货碍币性资产进行评摆估后投资于企业拜，其评估增值取傲得的所得在投资阿取得企业股权时板，暂不征收个人芭所得税。在投资安收回、转让或清爱算股权时如有所扳得，再按规定征熬收个人所得税，岸其“财产原值”扮为资产评估前的疤价值。”7挨 有趣的是，这唉项规定与从20安00年开始实行扒的针对内资企业白向其他企业进行胺资产投资换得股蔼权的税收规定是隘相反的，而与2胺000年以前针敖对内资企业和企跋业之间的投资的爱规定是相似的。稗也就是说，关于坝内资企业向其他翱企业进行资产投癌资换得股权的所盎得税征税规定在邦2000年发生疤了很

16、大的变化。跋财政部、国埃家税务总局19吧97年发布的捌关于企业资产评吧估增值有关所得耙税处理捌问题跋的通知（财税按字(1997)拜77号, 以下佰简称资产增值挨处理）规定：鞍“纳税人以非现靶金的实物资产和暗无形资产对外投靶资，发生的资产爱评估净增值，不傲计入应纳税所得办额。但在中途或摆到期转让、收回稗该项资产时，应阿将转让或收回该瓣项投资所取得的八收入与该实物资八产和无形资产投埃出时原帐面价值柏的差额计入应纳办税所得额，依法矮缴纳企业所得税班。”很明显，这阿与国税函20挨05319号哎针对个人资产投敖资的政策是相近绊的。但是这一政巴策在2000年罢在相当程度上被罢推翻。根据国家袄税务总局发布的

17、疤关于企业股权爸投资业务若干所敖得税按问题颁的通知（国税疤发2000氨 118号，以靶下简称股权投碍资通知）,“半企业以经营活动艾的部分非货币性隘资产对外投资，哎包括股份公司的办法人股东以其经班营活动的部分非埃货币性资产向股巴份公司配购股票靶，应在投资交易爱发生时，将其分艾解为按公允价值伴销售有关非货币爱性资产和投资两碍项经济业务进行半所得税处理，并叭按规定计算确认把资产转让所得或胺损失。”8暗 邦股权投资笆通知对资产投挨资即时而非递延笆确认所得的要求啊不能说是绝对地埃、普遍地适用的般。在某些情况下佰，企业整体资产敖转让9 、把合并或分立1碍0 时，财产岸转让所得或损失拔是不确认的1斑1 。另

18、外，熬企业以不属于“挨经营活动” 中邦的部分非货币性癌资产（比如持有懊的其他企业的债扮权、股权）对外埃投资换得股权，哎是否仍实施19吧97年资产增哀值处理的政策捌，也是一个值得八推敲的疤问题暗12 。 肮然而，这些例外阿范围极窄：在整爱体资产转让和合敖并或分立时，转肮让的资产最少也哎必须是一个独立叭核算的分支机构背；更为局限性的跋资产转让就不能办应用递延确认所拔得的处理。所以安我们不得不做出瓣如下结论：相对啊企业以增值资产爸投资于其他企业拔的所得税政策，澳从1997年采邦取的无条件地取阿消纳税成本，到熬2000年基本埃确认所得征税，伴出现了一百八十败度的转弯。1罢3 芭新的企业所斑得税法没有规

19、定埃企业资产投资的邦税务处理，这一把问题唉亟待企业所得税熬法实施条例或者吧财税部门的其他捌规章加以规定。搬是否继续实行稗股权投资通知把的相关条款令人摆十分关注。在做叭此决策时，立法俺者至少应当考虑摆对现行规定的三芭个批评意见。案首先，立法熬者如果给纳税人挨提供一种无需实唉际出让资产就能半确认损失的机会埃，会是一个严重白疏漏。但根据现邦行法律规定，一胺个公司完全能够伴将贬值的资产投扒资到一个全资的巴子公司，确认损八失并用损失冲抵俺其他收入，并由班子公司保有该资败产，或者在晚些佰时候通过清算子疤公司将其收回，稗而没有任何其他败后果。也就是说皑，尽管股权投邦资通知把资产靶出资定为确认所奥得交易，却没

20、有暗任何防止实现原把则滥用的配套措鞍施。这实际上是碍中国税务部门在拔对关联交易的损哀失处理方面陷入背了误区的例子之挨一。正如前文所半提到的，一个公八司通过将贬值资笆产向子公司（或傲其他关联方）出拔售而非出资也能罢达到相同的效果巴。在这种操作中氨，损失和交易价挨格都是真实的，捌被不正当利用的柏不是交易价格，把而是所得税中最疤基本的实现原则绊。翱如果中国立鞍法者考虑美国的罢相关法律经验，爱就会发现这个捌问题跋必须采用一种系班统性的、彻底的哀解决方法。美国疤联邦税法典（I翱nternal背 Revenu胺e Code）靶第267条是有搬关这一伴问题啊最主要的法律规奥定。根据第26胺7条，如果在资翱产

21、出售或转让之摆日，交易各方为阿“关联纳税人”蔼，直接或间接的柏资产出售或转让颁的损失不得扣除靶。14 而板若一个公司是另傲一个公司的股东八或者两个公司直哀接或间接被同一昂个公司控股，则巴这两个公司被视半为关联纳税人。佰其次，在增啊值资产出资时确稗认收益在某些情隘况下缺乏正当理半由。当一家公司啊向其全资子公司拜出资时，公允价俺格对交易影响不艾大，尽管直接占瓣有和通过子公司靶间接占有资产在傲形式上不同，但跋实质上也并无分疤别。在这种情况扮下，实现原则并熬不一定要求确认板利得。同样的道爸理适用于被几个坝关联公司控制的瓣子公司。事实上凹，即使在被出资鞍公司中有其他小捌股东，出资公司澳是否控制被出资鞍公

22、司也应该是决碍定如何适用实现爸原则的重要的因安素。盎再次，应当搬对资产投资利得叭的确认是否会打搬击设立公司的积靶极性这一罢问题坝进行深入的分析熬。在以下情况下皑，国税函20稗05319号奥和股权投资通翱知的规定可能坝是合理的：（1昂）一旦利得被确敖认，将会大大影叭响自然人出资的癌积极性；（2）耙利得的确认对企凹业向另外一个企叭业出资的影响不安大，特别由于是八按照股权投资八通知的规定，澳公司纳税人享有捌迟延纳税的选择爸权。15 阿然而，如果这些氨假设与实证研究罢不符合，就不得芭不考虑其他的政艾策选择。这些选挨择包括：采用1佰997年资产巴增值处理的规唉定，即递延确认背以公司资产出资按的利得。16

23、隘 另外的一种隘选择是限制利得吧递延的适用，比肮如只适用于新设坝立的公司以及公罢司全部或大部分芭股东共同增资的摆情况。后一种选八择的范例是美国绊联邦税法典第3哀51条。根据美俺国联邦所得税法挨的规定，如果以斑现金或非现金资佰产出资后，若干吧股东共同控制隘17 一个公奥司，非现金资产袄的出资不会被确搬认利得或损失。敖虽然这些选氨择以及美国和其摆它先进国家的法办律经验都值得考霸虑或借鉴，但在哀税务立法部门没凹有充分的相关实巴证信息足以支持案某一选择时，不敖宜轻易改变现行熬规定。比如，当把我们意识到美国凹、英国等国家都瓣对资产投资采取佰更广泛的递延增坝值确认时，不应佰该轻易地因为这哀种做法是“国际疤

24、规范”或“先进爱国家的经验”而搬效仿。因为一旦奥效仿,我们将不矮得不考虑采用美伴国和其他国家已岸经成熟的相关的唉辅助制度。不采胺用相关制度就无唉法保证同样的方埃式在中国能够得翱到与其他国家相盎同的效果。而正跋如接下来所要说捌明的，构建相关澳制度是一项复杂颁的工作。埃二、变相销版售的税制挨问题隘假设：根据肮已有的实证研究奥和对诸如全资子氨公司等可能情况百的概念性分析，芭财税部门出台制皑度至少允许某些绊资产出资行为可氨以得到利得确认颁的递延。然而，癌实施这一政策的瓣适当税制却不会跋自动产生。 例爱如，设计相应税败制时要面对的一佰个重要挨问题扒是，免税投资也搬许会使一些应当半征税的资产交易办得到免税

25、处理。颁换言之，纳税人碍也许会将销售行昂为伪装成出资行凹为，之后再通过暗资产分配等方式盎达到转让的目的蔼。下面我们来分稗析三个案例。稗1. 免税唉出资, 然后公瓣司免税分立昂假定李某是坝一个房屋的所有蔼权人，该房屋的吧购入价为五十万爱元，现在该房屋颁已升值。A公司柏欲以一百五十万佰元的价格向李某巴购买该房屋，李白某表示同意。若袄李某直接出售该唉房屋将产生一百凹万元的资本利得癌，就此应缴纳二板十万元的所得税矮。考虑到这一点懊，李某和A公司笆共同设立了B公鞍司，李某以该房挨屋出资，A公司版出资一百五十万埃元现金，分别持爸有B公司50%般的股权。经过一扮段时间，房屋转矮让给B公司新设疤立的C公司，作

26、版为对价，C公司埃向B公司发放股班权；之后B公司扳用C公司的股权阿回购A公司所有半的B公司的股权懊。结果，李某持把有B公司的全部疤股权，A公司持鞍有C公司的全部拌股权，B公司有挨一百五十万元现板金的资产，C公败司是房屋的所有凹权人。A公司现傲在能够向C公司吧追加出资其他资芭产，和房屋一起埃用于经营。而李跋某用房屋换得了捌有一百五十万元案现金资产的公司耙的全部股权，可肮以按照他的喜好吧用B公司进行投案资。扮根据国税函败20053捌19号的规定，俺当李某以房屋出暗资时，房屋增值案部分不被确认，按李某可以按房屋巴的原值(五十万罢元)取得股权。绊问题疤在于：就企业所搬得税法而言，如办何处理该房屋分哎配

27、给A公司这笔挨交易？18霸 根据国家税务隘总局关于企业背合并分立业务有暗关所得税隘问题般的通知（国税斑发2002瓣119号，以下拌简称内资合并隘分立业务通知澳），由于分立企疤业（C公司）支半付给被分立企业扳（B公司）或其伴股东（A公司）鞍的交换价款中，按没有分立企业的柏股权以外的非股埃权支付额，企业摆分立当事各方可熬就分立业务的所绊得税处理做如下柏选择：（1）被爱分立企业（B公案司）可不确认分按立资产的转让所矮得或损失，不计把算所得税。（板2）被分立企业哀的股东（A公司叭）取得分立企业爸的股权，需要全哎部放弃原持有的捌B公司的股权时笆，“新股”(也罢就是C公司股权百)的成本应以放捌弃的旧股(B

28、公熬司的股权)的成般本为基础确定。把另一方面，公司矮分立不会给李某澳带来任何得失，瓣他现在是B公司奥唯一的股东，只跋有在B公司清算叭时，才需要对他白原持有的房屋的胺增值缴税。李某般由此避免了适用坝实现原则。俺当然，在实白践中，中国的公扮司不大可能以这哀样一种粗糙的方罢式分立；他们会盎用各种手段掩盖昂其真实目的。然笆而，目前还没有爱税务机关可以用埃于防范此类行为唉的规定。内资胺合并分立业务通扳知虽然要求免瓣税分立应经税务隘机关审核确认，昂但没有提出更多俺的具体条件，尤吧其没有提出要针八对一个企业把货白币性或其他流动败性较高的资产与吧生产经营资产分俺立的行为严格审爸查，而防范避税搬行为的主张。败就

29、这一熬问题哎，比较美国关于岸公司分立的免税般规定也许能对我奥们有所助益，特叭别是美国联邦税胺法典355条的八规定。355条稗要求，利得无需摆确认的分立必须安符合诸多条件，奥这些条件中与我碍们所举的例子相百关的规定包括：哀（1）拟分立的暗企业在分立前至爱少五年内必须有胺主动的经营行为般 (activ挨e trade敖 or bus叭iness)；百（2疤）分立和被分立叭的企业在分立后办也应当立即从事懊主动的经营行为捌；（3）分立应埃为企业之经营目叭的而非避税之目埃的。仅仅用“主拌动的经营行为”爱这个要求，就可奥以基本排除上述办案例中把现金（隘或高流动性资产按）与经营资产分白立的交易适用免暗税待遇

30、的可能性按 。按2.对交换瓣优先股的出资免败税爸第二个案例败说明的是一个所岸有对资产出资采俺取免税（不确认癌所得）政策的税邦收制度都需要面吧对的邦问题傲。这个案例是由隘近年发生在美国盎的”全国淀粉”袄交易改编而来的敖，19 该蔼交易和与其相似般的其他交易引起熬的争议波及美国皑的不少企业纳税柏人、联邦税务局啊甚至国会。2巴0 碍依然是李某吧欲以一百五十万吧元的价格将房屋般转让与A公司，半但假设他们不能按进行第一个案例背中的选择。李某扒和A公司也许会矮考虑以下安排：半两方共同设立B胺公司；李某以房盎屋出资，以此换澳得B公司一百五皑十万元的优先股皑；A公司以一百氨五十万元现金出翱资，以此换得B敖公司

31、全部的普通皑股。李某和A公拔司可以按照李某稗的需要设计优先耙股的条件，使李翱某的权利等同于暗拥有一百五十万靶元的现金资产。埃比如，通过优先拌股定期的股息分胺配保证李某获得靶相当于持有一百蔼五十万元现金的罢当期回报；李某岸也可以被授权按霸照自己的意愿以笆该笔现金直接投瓣资。另一方面，隘A公司控制B公扒司的经营，包括摆为经营之目的使肮用该房屋。胺这样安排的盎成本是B公司应半当就一百五十万跋元现金取得的收隘益所缴纳的企业扒所得税，对李某把来说，税后的收百益会低一些。然摆而，李某可以迟伴延缴纳二十万元办的税金。所以根叭据具体情况（如拌资本利得在李某摆出售房屋取得的岸收益中所占之比白重），李某完全般可能

32、获得多于直隘接出售该房屋的般收益。哀3.免税出般资, 然后公司皑分配 艾在谈论第三板个案例之前，我般们必须针对一个把重要的、但本文靶尚未涉及的法律胺问题邦进行阐述。非货颁币资产出资的所颁得税拜问题昂并不仅仅限于利奥得及损失的确认俺与否（本文第一叭部分讨论的背问题罢）；如何处理被搬投资产的计税成背本也非常关键。吧笔者的理解是，俺内外资企业所得疤税对这一奥问题扒的一般性处理从跋未改变，即作为鞍投资的固定资产扒计价是合同确定癌的合理价格、有罢关的市场价格或按评估确认的价格袄，而不取决于资半产的原值。这种芭一般性规定来自板于企业所得税佰暂行条例实施细拜则和外商投哀资企业和外国企罢业所得税法实施胺细则，

33、除非有蔼特殊规定将其在背特定情况下做出百改变，应该是普背遍适用的。2昂1 肮这种处理在伴资产投资所得或袄损失确认的前提拔下是无可非议的瓣。但在资产投资按所得或损失不确翱认的前提下就显阿得颇有特色。袄股权投资通知扒2000年出台扮之前，资产增稗值处理规定企扳业用资产对外出艾资不确认所得，芭但对被投资企业搬接受此资产的计扒税成本没有特殊傲规定。如果适用办企业所得税暂爱行条例实施细则唉的一般性原则笆，计税成本可以懊按市场价格或评岸估确认的价格确摆定。国税函2盎005319埃号关于个人资产懊投资评估增值的敖规定也没有对被翱投资企业接受此巴资产的计税成本岸做出特殊规定，耙同样可能产生一败种投资者以原值跋

34、计算投资计税成版本、但被投资企扳业按（更高的）白市场价值确定计袄税成本的情况。八而现行企业所得爱税制中最明确地艾认可这种情况的澳规定出于国家税叭务总局关于执暗行需要明确的啊有关所得税捌问题矮的通知（国税捌发2003扒45号）。该文懊件第六节（“关拌于企业改组”）跋第（二）条规定按道，符合股权扮投资通知条件班22 “暂俺不确认资产转让岸所得或损失的整盎体资产转让改组稗，接受企业取得疤的转让企业的资碍产的成本，可以般按评估确认价值背确定。”板这种税务处叭理并不是逻辑上袄不可思议的。在熬美国联邦所得税办中，向合伙企业罢及公司企业进行翱免税（不确认）半投资时，投资资捌产一般都按原纳傲税成本(tra拌n

35、sferre傲d basis碍)而非公允价值百计价，但是当属稗于同一公司集团柏(consol翱idated 疤group)的昂公司相互交易时氨，允许一方免税巴而另一方按公允安价值计价。2笆3 后种规定板的细节相当复杂艾, 但一个要素袄是相配规则(t斑he matc哎hing ru盎le)，即相关邦两方A与B进行哀的交易在B产生翱相应的涉税项目般(corres伴ponding懊 item)时奥才确定后果。比啊如A将增值财产氨出售给B，A的邦所得暂不确认；拔但如果B按财产背评估价值折旧，唉折旧额比财产按伴A的原账面价格唉折旧高出一定额邦度，那么A就应敖该确认相应额度爸的所得。24懊 而B如将此白财

36、产转让给公司蔼集团外的第三方癌，A向B转让时板的所得也要届时坝算入A与B同在绊的公司集团的所叭得。25 袄A免税将财跋产转让给B（不澳确认所得），而拜B按重估价值确版定计税成本，这斑种作法在非公司鞍集团内部交易的版其他情况下是否唉可取，是一个值艾得探讨的理论伴问题暗。26 但拜如果不采用相应唉（类似于相配规哀则）的规范，就邦会出现不合理的凹现象。现在我们埃重新考虑上面两捌个例子中李某与拜A公司的交易。澳如上所述，当李蔼某以房屋出资于爸B公司时，房屋翱增值部分不被确吧认，李某可以按罢房屋的原值(五捌十万元)取得股奥权。如果我们假败设B公司可以依摆据企业所得税坝暂行条例实施细肮则第三十条第扳七款，

37、按评估确懊认的价格（一百暗五十万元）确定斑房屋计税成本，叭那么上述两个案柏例中的税收策划八就都没有必要了癌。B公司完全可安以将房屋直接分岸配给A公司，致坝使A公司不再持坝有B公司的股权稗。结果是，A公蔼司取得该房屋，稗李某控制了有一暗百五十万元现金矮资产的B公司。跋27 白具体法律依俺据如下。就B公板司来说，股权罢投资通知规定叭： “被投资企袄业分配给投资方巴企业的全部货币爸性资产和非货币鞍性资产应全百部视为被投资企吧业对投资方企业敖的分配支付额。吧” “被投资企坝业向投资方分配澳非货币性资产，扳在所得税处理上笆应视为以公允价办值销售有关非货翱币性资产和分配把两项经济业务，蔼并按规定计算财稗产

38、转让所得或损柏失。”但如果房扳屋在B公司的计艾税成本为评估确颁认的价格，那么哀将房屋分配并不疤会带来任何所得吧。版就A公司而澳言，股权投资版通知规定：“昂企业从被投资企哀业分配取得的非捌货币性资产，除办股票外，均应按扒有关资产的公允凹价值确定投资所白得。” “被投邦资企业对投资方般的分配支付额，氨如果超过被投资版企业的累计未分瓣配利润和累计盈傲余公积金而低于敖投资方的投资成碍本的，视为投资佰回收，应冲减投哎资成本；超过投疤资成本的部分，隘视为投资方企业笆的股权转让所得坝，应并入企业的霸应纳税所得，依胺法缴纳企业所得熬税。”28碍 因为B公司并鞍没有未分配利润隘和盈余公积金，袄而且由于该房屋氨的

39、公允价值与投瓣资成本相同，B百公司对A公司的哀这笔分配不会给半任何一个公司带佰来所得纳税责任斑。拌结果是，各盎方都无税收成本敖地使李某用房屋碍换得了有一百五盎十万元现金资产按的公司的全部股按权；李某由此避扮免了适用实现原班则。罢在上述所有敖例子中，进行免阿税非货币资稗产出资的纳税爱人都是自然人。柏如果股权投资柏通知中关于确懊认出资利得的规碍定被废止，而澳资产增值处理叭（1997年）八的相关规定重新阿生效，就可能会班导致名为出资实胺为财产转让的现爸象泛滥，因此对懊案例中类似疤问题扮的解决就变得非疤常紧迫了。财税邦部门在考虑股矮权投资通知关熬于资产出资的规埃定是否废止时必扳须十分谨慎，这哎也是原因

40、之一。搬无论如何，应当案同时修改关于免八税分立的规定，拔并说明在免税出按资的情况下，资埃产在被出资企业伴的计税成本如何叭计算（并排除上碍文第三例中描述败的不合理现象）案。需要意识到的哀是，即使把出资拜利得确认递延的昂政策限制于向全鞍资子公司出资的拌行为，上述三个氨例子暴露出来的百问题扳仍然存在。按照百这种方法，如果安李某和A公司共皑同以资产和现金吧出资设立B公司鞍，李某将不具备啊利得确认递延的昂条件。然而，李懊某可以先独自出八资设立B公司，扒然后由B公司向搬A公司发行新股癌，将A公司纳入昂股东。所以有必板要制定附加的规瓣定防范此类行为埃。三、结论吧我们应当注哀意的是：之前讨癌论的税收筹划方柏式

41、不适用于外资霸企业。从税法角般度出发，29笆 首先，19唉97年的外资阿重组规定的规背定是，除针对合捌并、分立和股权扒重组有特别规定瓣之外的资产转让背，企业取得的资捌产转让收益或损啊失均计入其当期啊应纳税所得额计挨算缴纳所得税。扮也就是说，一般癌的外企对其他企跋业进行资产投资皑时，增值是需要奥确认的，并且没班有推迟缴纳相应笆企业所得税的选熬择。30 扒其次，适用于内凹资企业的股权芭投资通知中关耙于以非货币资产霸分配的规定氨上文第一例税收奥筹划的关键法律霸根据也没有伴适用于外资企业唉的对应规定。凹31 再次，班就外资企业分立版的税务处理，爱外资重组规定胺对被分立企业是安否确认资产增值罢32 、被

42、懊分立企业原股东哀得到的分立企业袄股权如何计算成耙本，都没有明确背规定。 般换言之，上胺文第二节三例中爱指出的现行税收耙规则中的漏洞，巴外资企业至今都啊还没有机会来利岸用。33 板但如果这些漏洞按未在新企业所得吧税法实施之前弥肮补，外企及为外扮企服务的律师、袄会计师对它们的蔼关注应该是不会办迟于2008年岸1月1日开始的哎。扒在结尾时，爱笔者想解答上文癌可能给部分读者靶带来的一个困惑瓣：税法学者和税瓣收律师真的会面扳临本文提出的八问题跋吗？还是只有会盎计师才需要面对柏这些扳问题摆？并未失实的说坝，本文分析的规扳定可能要比一些袄税法学者习惯选靶择研究的规则更霸细致、更复杂。摆那么，对这些“瓣细节

43、”进行实地百分析是税法学界瓣为完善新的企业跋所得税法而贡献盎一己之力的方式班吗？般这个瓣问题瓣可从三方面加以伴回答。首先，本唉文所讨论的扒问题办和规定绝对不是碍细节，而是所得爸税的一些基本原笆则（虽然本文只肮涉及到一小部分埃）。有助于理解澳这一点的是，本奥文在讨论某些俺问题鞍时通过关联拌交易实现损失、凹以资产出资不确凹认所得以及企业皑分立的免税邦都引用了美国联爸邦税法典。笔者拔提到的仅仅是相挨关条款中最基本吧的、与所探讨的板问题捌联系最密切的内叭容，许多细节并斑未提及。但是这芭些条款都是由美俺国国会制定的成盎文法的规定，可凹以说是集美国税跋法抽象之大成，叭事实上，联邦税拜法典的每一条之扮下都有

44、极多的更班细致的内容，包巴括大篇幅的财政凹规章（Trea澳sury Re澳gulatio邦ns）、联邦税氨务局的通知和决耙定，以及各种各白样的法院判决。百其次，有一阿个道理虽然显而肮易见，但还是值矮得重申：毫无疑唉问，不能抛开会八计规则谈应税收柏入和企业的税负拌的确定，但是所安得税涉及纳税人背和政府之间收入凹和损失的分配，捌这是应当由法律肮加以规制的关系耙。即使在过去的跋中国从未如此，爱但放眼中国的未把来，无法想象律白师对这些规定的把设计和适用敬而搬远之。如果真是芭那样的话，后果柏就是纳税人的义扒务和对政府税收鞍权利的限制在法背治意义上失控。俺最后，笔者阿建议，如果中国颁的税法学者和学扒生还没

45、有注意到靶本文所讨论的这爸一类型的细节敖问题扮，那么，现在就摆是应当采取行动颁的时刻。中国现般行的企业所得税佰法律体系只能追把溯至八十年代中翱期，未来几年中澳将会新增大量内霸容，也许远远大颁于过去二十几年拌之和。这些内容邦对所有的人而言般都是全新的，律坝师、会计师都无癌例外。所以，学跋习、研究税法的斑人士完全可以鼓背足干劲，刻苦努八力，提高自如驾坝驭税制的“细节斑”的信心。【作者简介】颁崔威，拜中国政法大学中袄美法学院。【注释】袄1另见办国家税务总局稗关于外商投资企氨业和外国企业转胺让股权所得税处懊理按问题敖的通知（国税邦函1997啊207号）。 瓣癌 2不过按需要承认的是，澳外商在中国办企跋

46、业即使是今天也霸面临着各种各样啊的限制，为避税蔼而操作的交易成隘本比内资企业要哎高很多、甚至很百多时候是不可行唉的。岸 3中国败税务机关近年关把于转让定价的尝凹试层出不穷。在埃新企业所得税法凹通过前后几周，埃国家税务总局就艾通过了关于加啊强转让定价调查版分析的通知（爸国税函200搬7363号）搬、关于调查承稗担单一生产功能板外商投资企业和霸外国企业纳税情翱况的通知 (班国税函200百7236号)败两份文件。20败06年12月底搬中美签定首例双氨边预约定价协议背，也标志着税务暗机关对此领域的袄大力关注。哎 4例如靶，新公司法哀第三十五条、第柏四十三条和第一敖百六十七条。 昂案 5涉及安企业合并设

47、立的摆新企业、分立而霸新设立的企业以颁及事业单位改制爸为企业三种特殊按情况除外。办 6正如蔼下文所讨论的，佰2000年，中扳国税法对公司以艾资产出资给其他癌公司的规定由不叭确认增值转为确颁认增值。一个有坝趣的实证按问题哀是：该转变是否搬影响了法人股东八设立公司的积极翱性？但回答这个阿问题胺可能是比较困难背的，尤其是当我袄们考虑到，某些捌企业会出于确认阿损失的动机，设岸立子公司（对此肮动机，本文的下碍一段进行讨论）扮。般 7国税埃函2005稗319号称作此昂规定是“考虑到爸个人所得税的特奥点和目前个人所蔼得税征收管理的佰实际情况”。但鞍个人所得税的哪凹些特点和目前个皑人所得税征收管拜理的哪些实际

48、情挨况可以做以上政搬策的理由实际上把是很模糊的（笔捌者也未查索到任岸何关于此规定的爸进一步解释）。敖另外需要注意的败是，该项关于个绊人向企业资产投八资的规定也适用翱于独资、合伙等癌不缴纳企业所得把税的企业。扮 8股艾权投资通知显稗然意识到这一规靶定对某些投资企板业的不利，因此跋进一步规定：“挨上述资产转让所扮得如数额较大，稗在一个纳税年度坝确认实现缴纳企拜业所得税确有困拔难的，报经税务稗机关批准，可作笆为递延所得，在啊投资交易发生当背期及随后不超过哎个纳税年度内凹平均摊转到各年伴度的应纳税所得扒中。”耙 9即企爱业不需要解散而艾将其经营活动的隘全部或其独立核唉算的分支机构转版让给另一家企业颁，

49、以换取受让企凹业的股权。见挨股权投资通知爸第四节。捌 10关斑于企业合并或分敖立中资产转让所皑得或损失确认的鞍规定，见国家税奥务总局关于企蔼业合并分立业务斑有关所得税八问题暗的通知（国税拔发2002袄119号，以下安简称内资合并办分立业务通知斑）八 11损碍失不确认的前提八为：转让资产企百业(包括被合并斑、被分立企业)坝接受受让企业（阿(包括合并、分隘立企业)支付的芭交换额中，除接百受企业股权以外哀的现金、有价证拔券、其他资产不扮高于所支付的股翱权的票面价值（傲或股本的账面价颁值）20%。此耙条件是否满足须胺经税务机关审核啊确认。见股权跋投资通知第四巴节及内资合并蔼分立业务通知半。 哎 12笔

50、百者没有查索到财斑税部门对此柏问题敖的答案或学术、皑业界对此办问题盎的讨论。暗 13中百国所得税除了针唉对个人资产投资芭与内资企业资产案投资的政策不同百、内资企业资产邦投资政策的前后昂变换外，对外资爸企业资产投资又唉有完全不同的一凹套做法。根据捌外资重组规定埃，外资企业转让暗资产“取得的资艾产转让收益或损拌失，应依照税法叭及其实施细则及拌有关规定，计入敖其当期应纳税所笆得额计算缴纳所佰得税。”捌 14这爸一规定并不适用板于公司清算时的背分配。另外，损澳失不纳入应税所按得计算也不是永白久性的。如果纳癌税人以购买或交昂换方式取得财产哀，而交易中所发笆生的损失根据2半67条不得由转败让人扣除，那么盎当纳税人出售和百处分财产实现所班有利得时，只确版认利得与之前不昂得扣除的损失的氨差额。碍 15然阿而如果递延纳税捌仅适用于“在一暗个纳税年度确认懊实现缴纳企业所蔼得税确有困难的袄”, 应当对“肮确有困难”的标袄准予以详细解释扮。阿 16根澳据国税函20耙05319号扮以及资产增值哀处理对无条件靶的递延确认资产懊出资利得的规定版与美国税法对合凹伙出资的规定相把类似。瓣 17美矮国联邦税法典3凹68条（c）款艾规定，控制是指盎至少持有公司有稗表决权股份的8跋0%或者至少持奥有公司股份总数巴的80%。疤