刑法上严格责任之否定

1、-. z刑法上严格责任之否认欧锦雄容提要：刑法上严格责任包括绝对严格责任和相对严格责任两种。文章认为，我国刑法典不应该确立严格责任制度，理由有四：(1)严格责任制度确实立会违背刑义;(2)严格责任制度会破坏我国犯罪构成的合理架构，造成犯罪构成理论的混乱;(3)相对严格责任制度违背了无罪推定原则;(4)英美法系国家所规定的绝大多数严格责任犯罪在我国只认为是一般的行政行为或民事行为。对于侵犯公共利益的犯罪和取证困难的犯罪，我国可以采取一定的刑事立法、司法对策来应对。所谓刑法上严格责任，是指刑法规定的、只要行为人实施*一法定行为(或不作为)或导致*一法定结果就可不问其罪过之有无或推定其具有罪过而判令

2、其承当的刑事责任。它可分为：绝对严格责任和相对严格责任。前者是指刑法规定的，只有证明行为人实施了法定的行为(或不作为)或造成了法定结果，即可判令行为人承当的刑事责任。在绝对严格责任的情况下，被告人提出的任何辩护理由均不影响罪名的成立。而相对的严格责任是指刑法规定的，行为人实施*一法定行为(或不作为)或造成*一法定结果即可推定其具有罪过而判令其承当的刑事责任。在相对严格责任情况下，被告人可以无过失等理由进展辩护，其辩护理由可影响到罪名是否成立。刑法确立严格责任制度，可以更好地打击和预防一些特殊犯罪，也便于诉讼，因此，英美法系国家在一定围存在严格责任，但是，由于严格责任是不问罪过的刑事责任，因此，

3、在严格责任情况下，对于被定罪的被告人来说，他在实施*一法定行为(或不作为)或造成*一法定结果时，实际上可能存在两种心态，一是主观上具有罪过，二是主观上无罪过。换言之，在严格责任情况下，行为人无罪过也可能被定罪判刑。正是由于存在着行为人无罪过也可被定罪判刑，因此，刑法上严格责任问题备受刑法学界的关注，并引起了理论的纷争。近年来，许多学者竭力推崇英美法系的严格责任制度，并主我国引进严格责任制度。关于我国刑法应否规定严格责任制度的问题，是关系到罪刑法定原则、犯罪构成理论和无罪推定原则等方面的重大问题，因此，我们应理性地思考这一问题，并在理论上进一步深入研究。一、刑法上严格责任的概说无犯意(或罪过)则

4、无犯罪，是近现代刑法理论中的重要格言。然而，从刑法历史上考察，犯意(罪过)并不是从来就作为犯罪构成的要件的。英国的古代普通法采取的是以因果关系的存在为责任唯一根据的归责方式，它不考虑被告人的心状态，只要证明被告人的行为客观上造成了损害结果，就科处刑罚。16世纪末17世纪初，犯意(罪过)的概念才被引入英国普通法，无犯意(罪过)即无犯罪后来演变成英国刑法的一项根本原则。但是，19世纪末20世纪初，英美刑法又开场突破无犯意(罪过)即无犯罪的原则，在其刑事立法和司法判例中对一些特殊犯罪(主要是公共利益方面和道德方面的犯罪)规定了严格责任，以便于更好地保护社会和公共利益。在英美法系国家所确立的严格责任犯

5、罪里，仅有少局部犯罪属于普通法上的犯罪，绝大局部的严格责任犯罪来源于交通法、食品法、酒类与药物法、环境保护法等制定法。其涉及的犯罪主要有以下几类：(1)危害公共平安方面的犯罪。例如，非法持有枪支弹药及爆炸物。(2)侵害儿童人身权利以及妨害婚姻、家庭方面的犯罪。例如，拐骗不满14岁的儿童、卖酒给未成年人、奸淫幼女等。(3)妨害公共卫生方面的犯罪。例如，出售伪劣食品、拥有或出售伪劣药品等行为。(4)破坏公共秩序方面的犯罪。例如，违反交通规则、制造环境污染、非法持有证件等犯罪。这些严格责任犯罪具有以下共同点：(1)这些行为侵犯了公共利益或严重违反性方面的道德准则或其他道德准则。(2)侵害行为具有普遍

6、性和复杂性。(3)行为人的主观心理难以认定，取证困难。英美法系国家之所以确定刑法上的严格责任制度，主要是基于两方面的考虑：(1)对一些特殊犯罪实行严格责任，有利于保护公共利益。英美法系国家所确立的严格责任制度主要适用于食品销售、房屋登记、财政金融和道路管理等有关公共利益管理规定中的犯罪，因此，对这些犯罪采取严格责任制度可以提高行为人的责任感，有利于社会管理法规的执行和落实，从而保护公共利益。(2)便于诉讼的需要。被确定为严格责任的犯罪，往往是那些要证明被告人行为是否出于成心或过失均较为困难的犯罪。假设将罪过作为犯罪构成的必要要件或将证明罪过之有无的证明责任由起诉方承当，往往会使被告人逃避惩罚，

7、使法律规定形同虚设。另外，适用严格责任的犯罪往往是那些违反工商管理和交通管理等法规的轻微犯罪，这些轻微犯罪案件由初级刑事法院管辖。由于这些轻微刑事案件数量较大，如果对每一起这类轻微刑事案件均调查其有无罪过，则，起诉方和法院的工作任务将较为繁重，这不仅大增加了诉讼本钱，而且不能及时惩罚这类犯罪。英美法系国家在刑法上确立严格责任制度，已有近百年的历史，从其实际社会效果看，确实是降低诉讼本钱，提高了诉讼效率，并能有效地惩罚和预防妨害公共利益的犯罪。正因如此，近些年来，我国刑法学者对刑法上严格责任问题不断探索，许多刑法学者提出，我国刑法应引入英美法系国家的严格责任制度(主要指相对严格责任制度)，甚至有

8、不少学者认为，我国现行刑法典实际上已确立了严格责任，对此，笔者持否认的态度。二、刑法上严格责任之否认不可否认，严格责任制度确实立，适应了刑法保护社会公共利益的功利主义需求，它提高了诉讼效率，及时惩罚和预防了妨害公共利益的犯罪，但是，严格责任也存在严重的弊端，它可能使无罪过的人受到刑罚处分，这是对刑义的偏离。目前，英美法系国家的刑法渊源是普通法和制定法并存，这是其独特之处，此外，其诉讼制度、犯罪构成理论、罪刑法定原则的涵、刑事实体和程序的界限等，均具有其单独的特色。我国刑事法及其理论和英美法系国家相比，具有较大的区别，因此，我国不能盲目地引进英美法系的刑事法律制度或刑法理论，否则，我国刑事立法将

9、出现严重的冲突，刑法理论将产生混乱。笔者认为，我国刑法应否认严格责任，包括否认绝对严格责任和否认相对严格责任。主要理由如下：(一)严格责任制度确实立会违背刑义无社会危害性则无犯罪，而刑法意义上的社会危害性取决于主观恶性(主要指罪过)和客观危害。假设没有罪过，则，即使行为人的行为造成了一定的损害结果，也不能说该行为具有刑法意义上的社会危害性，更不能说该行为是犯罪。该行为造成的损害结果与自然界的洪水、地震等自然灾害造成的结果并没有什么区别。可见，罪过是认定社会危害性必不可少的。因此，罪过应成为犯罪构成要件中必不可少的要件。严格责任制度确实立实际上就是在刑法上确定无罪过的行为也能构成犯罪，换言之，无

10、社会危害性的行为也可构成犯罪。因此，严格责任犯罪中之无罪过犯罪缺乏存在的正当性，从而有违于刑义。严格责任的适用确实可以减少诉讼本钱和提高办案效率，但是，诉讼的根本价值在于追求公平、正义，假设以效率为名确立严格责任制度，连无罪过的行为也予以定罪，实际上是本末倒置(二)严格责任制度会破坏我国犯罪构成的合理架构，造成犯罪构成理论的混乱由于罪过是认定社会危害性必不可少的，因此，罪过是我国犯罪构成中必不可少的要件。我国的犯罪构成是主客观要件统一的犯罪构成。如果我国刑法确立了绝对严格责任或相对严格责制度，均会破坏我国现行犯罪构成的合理架构，使一些无罪过的行为也被确定为犯罪。在刑法确定绝对严格责任的情况下，

11、由于刑法确定，只要行为人实施*一法定行为(或不作为)，或导致*一法定结果，即应以该罪定罪，因此，这实际上是在实体上确定其中的一些无罪过的行为也是犯罪。在刑法确定相对严格责任的情况下，刑法确定，只要行为人实施*一法定行为(或不作为)，或导致*一法定结果，即可推定该行为构成该罪，如果被告人确实具有无过失等合理的辩护理由，也可不构成该罪，对此，有学者认为，相对严格责任实际上就是对被告人实行过错推定。相对严格责任还是要问被告人的主观过错，其最终定罪还是要么成心、要么过失，故与主客观相统一原则是一致的。至于犯罪构成，由于相对严格责任在定罪时所考虑的自然是包括行为人的主观方面在的四要件，只不过在起诉时免去

12、了检察机关对犯罪嫌疑人主观方面的证明责任，而推定他有过错，因而也是不矛盾的。将相对严格责任理解为过错推定责任，笔者并无异议，当然，将其理解为罪过推定责任更为贴切。但是，这种罪过推定责任也是违背我国犯罪构成理论的。如果刑法确定了相对严格责任，实际上是在刑法中以程序要素确定了实体容。由于被告人不能提出确实的合理辩护理由来证实自己的行为无罪过，就可以推定行为人有罪过，这实际上将那些客观上无罪过而又无法提出确凿证据的行为被假定为有罪过而以犯罪论处。这实质上是从实体上肯定无罪过的行为也可构成犯罪，可见，相对严格责任同样破坏了我国的犯罪构成合理架构。(三)相对严格责任制度违背了无罪推定原则无罪推定原则是当

13、前世界刑事诉讼中的重要原则，其根本涵为：但凡受刑事指控的人，在未依法证实有罪之前，应被视为无罪，同时，它包含以下容：证明被告人有罪的责任由控诉方承当，被告人不负有证明自己无罪的责任。假设控方没有获得足以证明被告人有罪的证据，推定被告人无罪。如果刑法确定相对严格责任制度，则，只要被告人不能提出确实的无罪过的合理辩护理由，就可以推定被告人的行为属于有罪过的犯罪行为，即使是客观上行为人并无罪过。这实际上是有罪推定，这是与无罪推定原则格格不入的。(四)英美法系国家所规定的绝大多数严格责任犯罪，在我国只认为是一般的行政行为或民事行为。英美法系国家的犯罪概念和我国的犯罪概念存在着较大的差异。我国刑法认为，

14、犯罪是具有一定(或严重)的社会危害性、触犯刑法而应受到刑罚处分的行为，如果行为的社会危害性没有到达一定(或严重)的程度，就不能认为是犯罪，而英美法系国家将许多仅是一般社会危害性的行为也以犯罪认定，例如，驾驶未经保险的车辆、行车时未系平安带、闯红灯、超速、超载等违反交通法规的行为在英美法系国家也被认为是犯罪，这些犯罪一般均处分较轻，多以罚金为主。但是，在我国，这些行为仅作为一般行为对待而不认为是犯罪，在处分上一般仅给予行政处分或要求承当民事责任。英美法系国家在工商、交通等管理法所规定的绝大多数严格责任犯罪被我国法律作为一般的行政行为和民事行为对待。我国行政法和民法并不排斥严格责任，我国行政法和民

15、法上确立严格责任在理论上具有合理性，民法和行政法上的严格责任对于平衡社会各方面的利益、保护公共利益和处于弱者地位的受害者的合法权益具有重要意义。我国行政法和民法所确立的严格责任制度也能较好地在行政领域和民法领域处分违反公共利益的不法行为和提高诉讼效率，从而保障行政法和民法的贯彻执行。因此，没有必要破坏犯罪构成的合理架构和违背无罪推定原则而在刑法上确立严格责任制度。对英美法系国家认为是严格责任犯罪而我国刑法也认为是犯罪的行为(例如，非法持有毒品犯罪、奸淫幼女犯罪)，我国刑法和刑事诉讼法可以通过其他的法律措施予以解决，从而更好地打击这些犯罪，但是，不一定需要在刑法上确立严格责任制度来解决。综上所述

16、，我国刑法典不应确立严格责任制度。许多刑法学者在论述严格责任问题时提出，我国现行刑法典实际上已规定了假设干相对严格责任犯罪。他们认为，非法持有毒品罪、奸淫幼女犯罪、巨额财产来源不明罪等犯罪均属于相对严格责任的犯罪。这是必须澄清的问题。笔者认为，我国现行刑法典并不容纳严格责任犯罪，前面列举犯罪均不属于相对严格责任犯罪。我国现行刑法典第14条和第15条明文规定，应当负刑事责任的犯罪只有成心犯罪和过失犯罪两种类型。第16条则规定，既没有成心也没有过失的行为造成了损害结果的，属于意外事件，不是犯罪。因此，前述所列举的非法持有毒品罪等犯罪均为具有罪过的犯罪，并非相对严格责任犯罪。由于我国现行刑法典并未明

17、文规定有相对严格责任制度，假设对前述犯罪以相对严格责任犯罪对待，并自认为我国刑法典已确立了相对严格责任制度而在司法实践中对其进展罪过推定，必将违反罪刑法定原则。在我国制定现行刑法时，由于立法者对严格责任问题和其他理论问题研究不深，同时，由于该部刑法典是由众多立法人员共同草拟的，因此，难免出现立法上的疏忽，以致刑法分则所规定的一些犯罪在罪过形式方面存在模糊规定，甚至出现罪过形式的空白条款，前述所列举的犯罪即属此类情况。但是，根据现行刑法典第14、15条的规定，这些犯罪要么是成心犯罪，要么是过失犯罪，因此，可根据刑法分则的具体规定以犯罪构成理论和其他相关理论来断定其罪过形式。但是，这些犯罪并不是相

18、对严格责任犯罪。三、立法、司法建议英美法系国家在刑法上确立严格责任制度已有相当的历史，并将长期存在。这说明严格责任制度自有其合理之处。严格责任制度能及时、有效地预防和惩罚侵犯公共利益的犯罪以及取证困难的犯罪，从而更好地保障公共利益，这是该制度的价值所在。虽然我国刑法应否认严格责任，但是，对于严格责任的一些合理核，我国刑法和刑事诉讼法应采取其他方式予以表达，以便使我国刑法和刑事诉讼法能更好地在惩罚和预防犯罪方面发挥作用，尤其应采取一定的立法和司法措施来对付取证困难的犯罪，从而更好地表达我国刑事法的公平和效率。(一)针对取证困难的犯罪的刑法对策非法持有毒品罪、奸淫幼女犯罪、拐骗儿童罪和巨额财产来源

19、不明罪等犯罪属于取证困难的犯罪，英美法系国家对这些犯罪往往适用严格责任。由于我国刑法应否认严格责任制度，因此，可采取下述刑法对策来应对其取证难的问题，从而更好地惩罚此类犯罪。1、假设取证困难的犯罪为成心犯罪，可增加一条文(或款)另规定一个相应的过失犯罪。在我国刑法中，许多取证困难的犯罪属于成心犯罪。从刑法分则条文看，许多成心犯罪则可通过对类似词句进展分析得知其为成心犯罪，但是，也有一些犯罪从条文上看难以确定罪过形式，甚至有一些罪过空白条款(如非法持有毒品罪)。由于我国刑法典第15条第2款规定过失犯罪，法律有规定的才负刑事责任。因此，对于罪过空白条款或罪过形式模糊条款的犯罪，一般可认定为成心犯罪

20、。对于取证困难的成心犯罪来说，有时要证明其主观心态为成心是很困难的。为了防止这些成心犯罪完全逃避法律制裁，我们可以在刑法上增加一个相应的过失犯罪来应对。毕竟证明过失犯罪应容易一些。我们知道，过失犯罪包括疏忽大意的过失和过于自信的过失，其中的疏忽大意的过失在证明上具有较大的伸缩性。疏忽大意的过失的一个重要特征是对危害结果应当预见而没有预见，而行为人能不能预见是判断行为人应否负刑事责任的重要方面，能不能预见一般以主观标准来认定，这样，法官在认定疏忽大意的过失时具有较大的伸缩性，这需要法官自由心证来确定。可见，对于取证困难的成心犯罪，在刑法上另行增加一个相应的过失犯罪，可以在较大限度防止这类成心犯罪

21、完全逃脱罪责，例如，对于刑法第236条第2款规定的奸淫幼女犯罪，可通过相应增加过失奸淫幼女罪来应对取证困难的问题。此外，对于非法持有毒品罪等取证困难的成心犯罪，也可采取增加一个相应的过失犯罪的方法应对取证难的问题。取证难的成心犯罪在法定刑上当然应高于相应增加的过失犯罪，因此，这种立法符合罪刑相适应原则，表达了刑法的正义。2、对于个别取证困难的犯罪以不作为犯罪予以规定，在条文上规定，行为人具有说明*种特定事实的义务我国刑法典第395条所规定的巨额财产来源不明罪即属于不作为犯罪，条文规定国家工作人员具有说明*种特定事实的义务。根据这一条文规定，当国家工作人员的财产或支出明显超过合法收入，差额巨大时

22、，由于其财产来源可能是合法取得，也可能是非法所得，因此，该国家工作人员即产生了说明其财产真实来源的义务，如果其成心不履行说明其财产的真实来源(包括不说或说明无法令人信服)的义务，就是以不作为形式侵害了廉政侦查审理制度，从而构成该罪。在这一种案件中，财产来源只有两种可能，即合法取得和非法取得，如果其说明财产来源为非法所得，就根据非法所得的情况另行处理，而不必按此罪处理，因此，巨额财产来源不明罪规定的说明其财产真实来源的义务主要是说明其财产来源具有合法性的义务。巨额财产来源不明罪是成心犯罪，即国家工作人员成心不履行说明的义务才可构成此罪。如果其过失不履行说明义务，或根本不可能履行说明义务，则不构成

23、此罪。正因如此，笔者认为，巨额财产来源不明罪不属于严格责任犯罪。实践中，可能有些犯罪嫌疑人会说，这些巨额财产是合法取得，或者记不清如何取得，其本人想说明，但根本没有能力说明。这一情况类似于贪污案或盗窃案，一些犯罪嫌疑人往往会说其没有非法占有的目的。由于罪过具有在性，需要通过对客观事实来推断认定，因此，在司法实践中，罪过认定应结合各种客观事实来进展，由法官依自由心证原则判断，而不能偏听犯罪嫌疑人的一面之辞。有人认为，根据刑法典第395条的前局部规定以及后面的差额局部以非法所得论处的规定，巨额财产来源不明罪属于罪过推定的严格责任犯罪。笔者不同意这种观点，笔者认为，该罪的罪状仅为国家工作人员的财产或

24、支出明显超过合法收入，差额巨大的，可以责令说明来源。本人不能说明其来源是合法的，后面一句差额局部以非法所得论已不属于该罪的罪状围，它应与该款最后一句财产的差额局部予以追缴结合理解，即这两局部结合在一起而形成一个有关行政处分(或称财产保安处分)的行政规，而行政法是可以适用严格责任的。当然，刑法第395条的条文尚存在需要完善的地方。对个人合法财产的来源，绝大多数情况下是知道其来龙去脉的，极个别也可能因过失而不能说明财产真实来源，而对于绝大多数非法财产的来源，也是知道的，但是，如果非法取得的财产的次数过多，可能就记不清局部非法财产具体的来龙去脉了，但是，其非法来源是清楚的，如果其成认这些财产为非法财

25、产，又不能证明其具体的犯罪，这属于因过失而不能说明其财产来源。可见，有些财产属于因过失而不能说明真实来源的财产，由于国家工作任务过失不能说明其巨额财产来源，也会侵犯廉政侦查审理制度，具有社会危害性，因此，我国刑法应增加一个相应的过失犯罪，即巨额财产过失不能说明来源罪，其社会危害性与成心的巨额财产来源不明罪较为相近，因此，两者法定则可以一样。为了应对取困难的犯罪，除了巨额财产来源不明罪可以以前述不作为形式规定为犯罪外，对其他个别取证困难的犯罪，也可以考虑以不作为犯罪的形式予以规定，在条文明确规定行为人具有说明*种特定事实的义务。(二)确立正确的刑事诉讼证据原则，应对取证困难的犯罪犯罪事实的不可再现性注定法官认定的事实和客观事实将存在一定差距，两者到达完全一致的可能性几乎不存在，而罪过的在性注定只能通过客观外在事实去推定行为人的心理状态，这一推定过程必定要采取推理，需要法官心确信，因此，在刑事诉讼实践中，让法官以证据确凿充分来定案，在相当多案件中是不现实的，尤其是前述所说的取证困难的犯罪。这些取证困难的犯罪与其他刑事犯罪相比往往还具有隐秘性或静态性，寻找其确凿充分证据更为困难。为了更好地打击取证困难的犯罪和其他刑事犯罪，表达刑事诉讼的公平和效率，我国刑事诉讼应采取科学的证据认定原则。自由心证原则因其合理已被许多国家