行政契约的渊源与法律适用

1、行政契约的渊源及法律适用摘要：本文主要是研究作为向福利性政府转变过程中，被广泛运用来实现行政权力的另一新 兴途径的行政契约，在对比两大法系中的产生渊源及其法律适用并发现我国的行政契约存在 的不足与其进步和完善。关键词：两大法系；行政契约、行政合同；渊源；法律适用随着私法渐渐渗入并影响作用于公法的发展，以及由于要转变政府职能和调整其管理和 操控的过程中，而要求把政府对于大部分的公共福利以及社会服务的职能逐渐使其更具有合 意化、公众社会化，以前只存在私法的法律规定和制度也逐渐被公法所引入和借鉴。行政契 约在政府职能过度和转变及其管理手段过程中有着不容忽视的影响力，行政契约是有别于司 法领域的民事合

2、同的非权力行政行为，在各国都得到越来越多人法律理论界的认识和研究， 在实践当中也成为了不少政府选择的实现行政目的并有利保障相对人合法权利的另一途径。 而行政契约的法律渊源也逐渐丰富，其表现形式也涉足到更广阔的领域。行政契约在不同的国家有的称为行政合同，行政契约的产生，其最初是从公法契约中酝 酿分离出来的，公法契约包括了宪法契约和行政契约。行政契约是指两个以上之当事人，就 公法上权利义务设定，变更或废止所订立之契约。行政契约的渊源可以追溯到罗马法中的公法合同。它正式产生于第二次世界大战后的欧 洲。二战后，随着民主的传播，福利主义国家逐渐兴起,政府职能取得多样化的发展，权力行政、 命令行政向合作行

3、政、参与行政转化,作为一种新型的公共事务管理方式，行政契约得到了广 泛的运用。英美法系国家行政契约的渊源与法律适用首先英美法系多为判例法和习惯法，成文法较少，而且并没有区分公私法，所以关于行 政契约的法律渊源也并没有系统的制定法，而大多是参照一般的私法契约相关法律规则。因 为在英美法国家，普通法及制定法上原本就允许政府拥有缔结合同的权限，例如，英国历来 就认为国王缔结合同的权利与私人一样直接来源于普通法，被视为固有的、不需要立法授权 的权利。历史上来看，在英国，关于政府合同的基本法律规则主要有三个方面：一是以1947 年颁布实施的王权诉讼法为基础的平等契约责任基本规则；二是契约不能束缚行政机

4、关自由裁量权行使的特殊规则以及1974年工会和劳动关系法的英王雇用契约规则；三是除 以上这些规则以外，地方政府所制定的法规、公共部门如财政部所颁布的规章以及政府部 门对某些契约规定的标准格式或标准条款的规定，也成为行政机关订立契约所必须遵守的 次一等级的规则。因为在英国，行政契约虽然适用合同法的一般规则来调整但也受一些特 殊规则的支配，其主要的调控的法律渊源为议会法。可是实践中，行政机关所参与的合同不 可能完全使用私法当中对于契约的规定及其原则，但英国，由于法官对法律争议有权作出最 终解释，“遵守先例”也是英国法律所一直遵循的原则，也就是说事实上法官其具有“造法”的职 能，而在特定具体的案例中

5、他们也认为公法合同与私法合同是不同的，而法官的司法解释以 及判例也都构成了行政契约的渊源。在美国行政契约更多的表现为“政府合同”或“采购合同”，而行政契约的规范也是将 普通合同法和联邦政府关于政府合同的一些成文形式的专门法律规定结合起来。首先美国宪 法1条第10款的规定对于行政契约的最根本的规定，从其内容来看笔者认为更重要的是对 各州政府缔结契约的限制和约束；由于美国作为英美法系国家的代表，也多以判例法为主， 因此关于行政契约也有不少以判例作为其法律渊源；而由于英美法系国家对于公私法并无明 确分别和界定，因此美国的行政契约也可参考私法对于合同的规定；但美国在行政契约方面 最突出的发展也是其特点

6、便是：除了以上几种法律适用和渊源歪，美国还出现了有关政府采 购合同的专门立法。美国和英国相比，行政契约拥有了宪法渊源，也有不少观点认为美国政 府缔结政府合同的权限来源就是宪法序言中关于“政府应提供国防、增进公共福利以及确保 天赋自由”的宣称，美国法院在United States v.Tingey案的法律意见中肯定了这一点。而 且作为美国行政契约最典型和集中的表现形式一政府采购合同拥有了更明细的专门成文法， 而不是英国法律直接规定行政契约一般适用普通合同法的规范。大陆法系国家行政契约的渊源与法律适用其实行政契约理论法最早形成于法国，而二战以后，行政契约在法国也得到更广泛的适 用，其法律基础也得到

7、发展，行政契约在法国更多的是政府为了社会公益，多适用于国家公 领域。所以法国的行政契约行政性及公法性较强，虽然法国作为以成文法为主的大陆法系， 拥有独立的行政法院，却并没有行政契约的成文立法，多为行政法院的判例，通过判例，法 国行政法院创设了一套完整的适用于行政契约制度的法律规则体系。判例规则主要由两部分 组成：一是最高行政法院创设的判例规则；二是权限争议法庭在认定契约性质归属问题时针 对行政契约而创设的判例规则。行政法院引用判例作为行政契约规则判决规则，比较有代表 性的有：1998年行政法院就援引了国家行政法院在1916年的一个非常著名的案例，通过该 项规则作出了另一项判决。国家行政法院认为

8、，行政主体应该帮助企业克服这种困难,故判决 行政主体必须以补贴的方式帮助企业直到其正常运行。但是，最近几年有一个新的趋势，行政 合同规则除由司法判例确定外,还出现了成文法的制定规则。不过，这些成文法规则还没有涉 及所有行政合同，法律或法令只触及某些行政合同。最典型的例子是公共采购合同,法国将欧 盟法的规定转化并制定于法国法之中。（匹而笔者认为法国行政契约的渊源多体现为联邦行政 法院的主要原因还是因为在法国行政契约的主要目的还是为了实现公权力，从参与主体来 说，政府作为行政契约的一方当事人与相对人的权利和地位并不完全处在平等的地位，因此 法国行政契约的合意性也较弱，所以法国法也明文规定行政契约适

9、用行政规范而非民法规 范，而又由于行政契约的种类繁多，所以难以有系统的行政契约专门成文法形成，而只能通 过行政法院的判例来规范。在德国，最初行政契约的概念是被多数法学家所不接受和认可的，其代表有奥拓迈耶 尔的以顺从之行政处分来代替公法契约，以及沃特耶利克所提倡的双发行政处分。这也是 由于大陆法系对于公私法的区分的强调，因此当德国逐渐接受行政契约的概念，德国行政合 同也是建立在德国民法典所确立的合同是一种引起法律效果产生的法律行为的认识基础 上，但又由于德国有独立的行政法院系统，解决公法的诉讼和争议问题，其最终对行政契约 的定义也认为它是一“建立、变更和消灭公法领域法律关系的法律行为”，因此在适

10、用法律 时，既要求准用民法的一般规定;又因为要求将行政合同交由行政法调整并为行政法院管辖， 准用行政实体法与行政程序法的相关规定。而与英美法系以及同为大陆法系的法国不同，德 国行政契约有成文的立法，而主要从程序上对行政契约进行了规定。德国联邦行政程序法， 第54至第61条对行政契约作了原则性规定，这些规定构成了德国行政契约制度的法律基础。 在行政契约适用联邦行政程序法时，以联邦行政程序法关于行政契约专章规定为主， 关于行政行为的规定为辅。而联邦行政程序法第62条规定：对第54条至第61条没有 规定的事项，可以适用本法的其他规定，还可以补充适用德国民法典的相应规定。德国对行 政契约的定义及其行政

11、契约的法律理论基础，决定了德国行政法契约除了适用公法约束外还 应将民法上的合同规范作为其法律补充适用，德国行政契约的法律规范除了有联邦行政程 序法的专项规范外，还应纳入德国民法典的相关条文。在分析以上两大法系的代表国家的行政契约法律规范之后，笔者认为最符合现实需要以 及最具有法律理论依据，且能将不违依法行政原则与尊重契约的“契约自由、意思自治”原 则相统一的模式当为德国，行政契约的渊源也能不相冲突而能相互融通和补充，也是大陆法 系关于公私法理论划分的进一步发展和质变，因为德国行政契约的法律渊源的公法性体现多 从联邦行政程序法程序进行规范，而涉及实体的多为参考德国民法典，也很好的将 实体与程序进

12、行分属法律约束。我国的行政契约法律渊源及法律适用现实中,自从党的十一届三中全会以来，我国政府就一直在探索包括行政合同在内的更有 效的行政管理方式。十一届三中全会之前，我国以指令性或者说是行政命令式行政行为为主。 德国学者何意志曾认为“中国行政法的特征之一是下令成风，而不重视合作是行政活动的手 段。”这种管理方式严重阻碍了我国经济和社会的发展。十一届三中全会之后，确立了以“农 村家庭联产承包责任制”为试点的经济体制改革。农村联产承包责任制是对传统的政府管理 农业方式的突破，标志着我国以行政合同代替指令性计划或行政命令的开始。这说明在我国 政府作为公权力的主体，其地位和实现权力和履行职责的方式都还

13、需要转变，也正是这样的 国情，行政契约理论在我国一直鲜少被民法界参研，只有行政法学界有不少学者有进行过探 究。但实际在理论界，因为我国到现在还没有对行政契约有明确的定义，更无法从法律层面 来将它从一般民法契约中区分出来，因此行政法学界的研究也都并不被有些学者完全认可和 接受。对于我国行政契约的现状，有学者认为民法学界对于该问题过于被动，因为他们认定 行政契约究其根源还是应属于民法的调整的法律问题，而笔者不太赞同这种观点，因为从行 政契约的参与主体以及行政契约的目的两个方面来分析行政契约，我都认为它的定性应为行 政行为或是边缘行政行为，而和民法上普通的契约行为有很大差异的。我国行政契约的适用越来

14、越广泛，而由于我国并没有对行政契约的准确定义，所以一般 只会在具体的实践当中由国务院令下达颁布的零散的暂行条例或单行法律。大多是存在遇到 相关行政契约的问题而发现存在法律适用的空白才被动制定单行法律，体现了我国行政契约 制度立法上的滞后性。虽然我国行政契约的立法还存在较大问题，但是值得一提的是我国行政法领域在行政契 约的研究领域取得尤为显著的成就一政府采购法的制定和实施，我国的政府采购法 不仅很好的吸收借鉴了英美法系的成功经验，也根据我国的具体国情有了更科学的发展。但 是政府采购法只是单纯的为了规范各级国家机关、事业单位和团体组织，使用财政性资 金采购依法制定的集中采购目录以内的或者采购限额标

15、准以上的货物、工程和服务的行为， 而对其他行政契约行为，比如在我国土地转让相关行政契约就只能参照适用城镇国有土地 使用权出让和转让暂行条例，还有全民所有制企业承包转让等行政契约也是通过全民所 有制工业企业承包经营暂行条例来规范。但笔者认为我国行政契约法律适用问题在于我国由于民法界对于行政契约概念缺乏积 极研究，所以在行政契约订立时也并不能引入民法上一般合同所需要的合意性，这便使得行 政契约的内容缺乏“意思自治、契约自由”的最初理念，而且从法律渊源来说，我国是非 习惯法及判例法国家，而现状也只有政府采购法以及一些针对特定都是针对特定领域的 行政契约制定的单行性法律法规，我国至今还没有统一的行政契约法典。最后由于笔者在上 文中对于德国行政契约的法律适用及其渊源最为认同，德国的联邦行政程序法对行政契 约有程序上的规则和约束，因为我国从以上的几种法律渊源和法律适用来看也都只是从实体 及内容上对行政契约的规范，而在程序上又似乎并没有明确规定按照何种程序进行。不过显 然这个问题也引