PPP项目实际工程量与招标文件工程量存在偏差时应如何认定政府方和社会资本方责任

1、 12/12作者：一气贯长空PPP项目实际工程量与招标文件工程量存在偏差时，应如何认定政府方和社会资本方责任？ 一、裁判要旨PPP项目招标文件工程量清单与实际工程量清单存在偏差时，社会资本方请求调整偏差，要求政府方承担责任的，若政府方对项目工程建设采用固定总价合同，且在招标文件中说明需投标人自行承担建设工程量清单评估和复核义务的，法院会倾向于不支持调整工程量偏差。二、案情简介【1】2017年9月，A市管委会发布A市某废弃矿地综合治理PPP项目社会资本采购招标文件。招标文件包括投标邀请公告、投标须知前附表、投标须知正文、PPP项目合同及项目资料。投标须知正文约定：“采购人向投标人提供的有关现场的

2、资料和数据，是采购人现有的能使投标人利用的资料；采购人对投标人由此而作出的推论、理解和结论概不负责；采购人向其介绍工程场地和相关环境的有关情况，投标人依据采购人介绍情况作出的判断和决策，由投标人自行负责。投标人须对工程现场充分踏勘，熟悉施工现场及周围的地形、地貌、水文、地质、交通道路等情况，以获得一切影响投标报价的直接资料；中标后不得以不完全了解现场情况为由而提出追加费用或延长工期等要求。”而后，B联合体对A市某废弃矿地综合治理PPP项目进行投标。2017年10月，A市管委会向B联合体送达成交通知书，确认B联合体为中标人。2017年12月，A市管委会与S公司（B联合体设立的项目公司）签订A市某

3、废弃矿地综合治理PPP项目合同，其中约定本项目招标阶段发布的工程量清单及招标控制价，土石方工程采用固定总价承包。在施工过程中，施工单位C公司于2017年12月向A市管委会提交土石方总量复核及偏差分析报告，载明C公司委托第三方测绘机构对土石方总量进行复核。与招标文件中测算的工程量相比，开挖方量增加283万立方米，回填方量减少36万立方米。2018年1月，政府方招标前聘请的第三方测绘机构D公司出具关于A市某废弃矿地综合治理PPP工程土石方总量复核情况说明，载明D公司出具的报告与C公司的复核报告主要为两单位的认识不一，采用方法和标准不同造成，无原则性错误；相对而言C公司的复核报告所算土石方量更接近实

4、际，承认存在误差；但之前的报告只用于招投标参考依据，不能指导施工，后续施工需编制专项设计。后续A市管委会另行委托其他单位对项目开挖量与回填量的实际情况进行估算，认为土石方实际开挖方量、回填量与招标文件中的工程量存有偏差。此外，工程量出现偏差后，S公司仍继续对A市某废弃矿地综合治理PPP项目工程进行施工，该工程于2019年8月通过竣工验收。后S公司与A市兴管委会就土石方工程变更工程量多次协商未果，S公司向法院提起诉讼，请求：确认A市某废弃矿地综合治理PPP项目工程招标文件中的土石方工程量清单存在偏差，并按照实际工程量调整偏差。经审理后认为主要焦点在于：S公司是否可要求确认调整工程量偏差。法院认为

5、S公司请求确认并调整工程量偏差没有法律和合同依据，而后作出判决，主要判决内容如下：驳回S公司的诉讼请求。三、裁判观点关于S公司是否有权确认和调整工程量偏差的问题，主要裁判观点如下：A市某区废弃矿地综合治理工程系A市管委会使用国有资金投资的项目，根据招标投标法第三条第一款第（二）项规定：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目”，本案所涉PPP项目属于必须进项招标的情形。在本案中，A市管委会

6、对案涉项目招标，在招标文件中对各项内容进行约定，B联合体投标后被确定中标，后组建S公司与A市管委会签订PPP项目合同，并完成施工。S公司要求确认招标文件中土石方工程量清单存在偏差，并认为该偏差会导致其额外巨额支出。根据查明的事实，A市管委会在招标文件中投标须知正文第6.4条和6.5条约定招标人对投标人依据招标人提供的现场资料和数据作出的推论、理解和结论概不负责，投标人中标后不得以不完全了解现场情况为由而提出追加费用或延长工期等要求。因招投标文件虽然不是合同，但却是签订书面合同内容的重要依据，对招标人和投标人都有约束力。A市管委会在招标文件中对土石方工程量清单进行约定，B联合体在投标前现场踏勘中

7、应进行仔细核对。同时，A市管委会按照招标投标法第二十四条规定：“招标人应当确定投标人编制投标文件所需要的合理时间；但是，依法必须进行招标的项目，自招标文件开始发出之日起至投标人提交投标文件截止之日止，最短不得少于二十日”，给予B联合体编制投标文件所需要的合理时间，S公司在签订合同并施工完成后要求重新确认招标文件中土石方工程量清单存在偏差没有法律和合同依据。四、要点分析PPP项目中，政府方出于预算控制、易于项目费用的最终结算等考量，会选择与社会资本方就项目工程建设部分签署固定总价合同。由于施工图纸设计深度不足、投标人未进行项目踏勘及复核清单工程量等原因，招投标文件或项目合同中的工程量清单可能出现

8、漏项、少算等情况，导致实际工程量清单与招标文件或合同中约定的工程量清单存在偏差，从而引发政府方与社会资本方之间的争议，法院在审理此类案件时，会先以招投标文件以及合同文件为基础，并参考招标投标法、关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）以及民法典等内容，从以下几个方面进行分析：1. 招标文件或项目合同中对工程量偏差的责任承担是否有约定根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）（法释202025号）第十九条的规定“（1）当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。（2）因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人

9、对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款”，项目双方当事人可对建设工程的计价标准和计价方法进行约定，并按照双方约定结算工程价款。对于因设计变更而导致的工程量变化且不能协商一致的，才可参照其他计价标准进行结算。可见，当前法律法规并未对工程量偏差责任承担有明确的或强制性约定，而是由双方当事人自主进行约定，双方签署的合同文件是确认双方责任义务的主要依据。政府方和社会资本方可以在合同中就工程价款、风险分配与责任承担等内容进行明确约定。出于预算和风险控制的考虑，政府方大多就项目工程建设部分选择固定总价合同，若出现因漏项、超过

10、清单的工程量等引起的清单工程量偏差，一般由社会资本方承担。此外，为进一步明确双方关于工程量偏差的责任承担，避免突破项目预算，政府方会选择在投标文件中要求社会资本方在投标前需自行对项目进行踏勘，对项目工程量清单进行合理评估及确认，后续若无特殊情况，不再对已确定的工程量清单进行变更。招投标文件虽然不是合同，但却是签订书面合同内容的重要依据，且有时项目合同中会约定招投标文件为合同文件的组成部分，因此，招投标文件对招标人和投标人均具有约束力。法院在审理案件时，会审查招标文件或合同中对清单工程量偏差的责任承担是否有约定。2.合同文件中关于工程量偏差的责任承担的约定是否有效若招标文件或合同中对工程量偏差的

11、责任承担有约定，法院还会审查该约定是否有效。因政府方通过合同约定由社会资本方承担清单工程量缺漏项的责任，从而免除了政府方的责任，会被社会资本方以违反公平为由而主张该约定无效，进而要求变更工程量。根据关于规范政府和社会资本合作合同管理工作的通知（财金2014156号）的规定【2】，PPP项目在风险分担和利益分配时应兼顾公平与效率，在政府和社会资本之间合理分配项目风险，防止任何一方过分受损或超额获益。民法典也规定，建设工程的招标投标活动，应当依照有关法律的规定公开、公平、公正进行。因此，该约定是否违反公平原则将直接影响该条款的效力以及双方的责任承担。一般来说，PPP项目在分配风险时，按照“风险由最

12、适宜的一方来承担”的原则来进行分配【3】，即承担风险的一方对该风险具有控制力、可合理转移风险、对控制该风险有更大的经济利益或动机、承担该风险最有效率以及所承担风险发生的费用和损失不能转移给合同相对方。PPP项目中的社会资本方（或组成的联合体）大多在PPP项目建设或运营方面拥有丰富的经验，对于项目的设计、建设、运营等方面的风险具有更好的控制力以及对控制该风险有更大的经济动机。因此，一般约定由社会资本方承担项目的建设风险，如工程延期风险、投资费用超支风险等。同时，会给予社会资本方充足的时间进行现场踏勘，以对工程量清单进行复核，这也是在双方合意基础上的合理分配，且符合建设工程的实践惯例，并不会造成实

13、质上的显失公平。在本案中，法院也认可了该条款的效力，从而拒绝了社会资本方要求确认并调整工程量偏差的主张。需要注意的，虽然本案中法院认可了该约定的效力，但目前司法实践中对于该约定的效力还存在争议，部分法院仍会以该条款违反公平合理原则为由而认定为无效，从而要求政府方对产生的工程量偏差承担全部或部分责任。五、总结对于PPP项目中，政府方就项目建设工程部分以固定总价与社会资本方签署合同的，政府方若在招标文件或合同中明确约定了社会资本方对清单工程量的核对义务，并由社会资本方承担工程量偏差风险。在不明显违反公平原则的情况下，法院会倾向于支持按照双方约定承担责任。为避免在PPP项目实施中因履行项目合同发生争

14、议，影响各方利益，提出如下建议：1. 对于社会资本方。在PPP项目投标过程中要摒弃低价中标、勤签证的不良观念，仔细审阅招标文件的要求，详细踏勘项目现场，对项目的清单工程量进行合理的评估复核，在规定的期限内及时与投标人沟通澄清，避免出现工程量漏项或少算的情形。在签署PPP项目合同后，要强化合同履行过程中的风险管控，严格把控项目成本，避免清单工程量产生重大偏差，从而造成损失。若出现工程量偏差，应及时和政府方沟通协商，在合同框架下申请可能调整的差额。2. 对于政府方。应当注重招标文件和PPP项目合同文本的编制，聘请第三方专业机构对项目投资额进行详实的测算。一方面，要注意在投标文件和合同中妥善进行风险

15、分配和风险转移安排，尽量减少承担不可控的项目风险，同时也要避免该约定因明显违反公平原则而无效。另一方面要加强对PPP项目的监管，严格把关项目费用，避免项目预算超支，进而影响PPP项目的实施。因此，为了避免在PPP项目的实施中，政府方、社会资本方承担不必要的损失，建议项目参与各方严格按照规定规范合同文本，严格遵守合同义务，依法合规的实施PPP项目。【1】根据真实案例编写，考虑到信息保密，本文中不体现公司真实信息及项目信息。【2】关于规范政府和社会资本合作合同管理工作的通知（财金2014156号）第二条第五款规定：“（五）公平效率。在PPP项目合同中要始终贯彻物有所值原则，在风险分担和利益分配方面兼顾公平与效率：既要通过在政府和社会资本之间合理分配项目风险，实现公共服务供给效率和资金使用效益的提升