中山大学《公司法》讲义及思考题

1、5-刖 言一、学习目的和要求二、本课程的学习内容理论和争议现状与发展问题及解决三、学习与研究方法四、本课程的内容和框架结构五、学习参考资料教材和著作赵旭东主编：公司法学（第二版），高等教育出版社2006年版。江平主编，方流芳副主编：新编公司法教程（第二版），法律出版社。周友苏著：公司法通论，四川人民出版社2002年版。（台）柯芳枝著：公司法论，三民书局印行，1997年版。（日）末永敏和著，金洪玉译：现代日本公司法，人民法院出版社2000年版。（德）托马斯莱塞尔、吕迪格法伊尔著：德国资合公司法（第三版），高旭军、单晓光、刘晓海、方晓敏等 译，法律出版社2004年版。【加拿大】布莱恩R柴芬斯著：公

2、司法：理论、结构和运作（牛津法学教科书译丛），法律出版社2001年4 月版。张维迎著：企业理论与中国企业改革，北京大学出版社1999年版。刘连煜著：公司法理论与判决研究，法律出版社2002年版。江平主编、赵旭东副主编：法人制度论，中国政法大学出版社1994年版。蒋大兴著：公司法的展开与评判方法-判例制度，法律出版社2001年版。王红一著：公司法功能与结构法社会学分析公司立法问题研究，北京大学出版社2002年版。Gower and Davies, Principles of Modern Company Law （8th ed）, Thomson, Sweet & Maxwell 2008.La

3、rry E. Ribstein and Peter V. Letsou, Business Association （4th ed）, Anderson Publishing Co 2003.Adolf A. Berle, Jr. and Gardiner C. Means, The Modern Corporation and Private Property , Revised edition, Adolf A. Berle,1968.Frank H. Easterbrook and Daniel R. Fischel, The Economic Structure of Corporat

4、e Law, Harvard University Press, 1991网络资源法学期刊和法学网站（学术期刊网；人大报刊复印资料；国外：）国内相关立法中华人民共和国民法通则（1986年）中华人民共和国公司法（1993年通过,2005年修正）及最高法院司法解释中华人民共和国企业破产法（2006年8月通过）中华人民共和国中外合资经营企业法（1983年通过，1986年，1987年修订）及实施条例（2001年）中华人民共和国中外合作经营企业法（1988年通过，2000年修改）中华人民共和国外资企业法1986年通过，2000年修改）及实施细则（1990年发布，2001年修改）中华人民共和国公司登记管理

5、条例（1994年，2005年）中华人民共和国证券法（1998年12月29日，2005年修订）我国企业财务通则、企业会计准则、中华人民共和国会计法、税收征管法、反不正当竞争法等法 律法规有关企业的规定我国关于外资保险、证券等公司、外资股份有限公司的法律法规证监会对上市公司管理的有关规定国外立法United KingdomCompanies Act 2006Takeover CodeCombined Code of Corporate GovernanceUK Listing RulesUnited StatesDe/aware General Corporation 乙awthe Securit

6、ies Act 1933 and the Securities and Exchange Act 1934New York Stock Exchanges Listed Company ManualHarvard Law School Corporate Governance BlogGermanyAct on public limited liability company, AktGThe German Civil CodeThe German Takeover CodeThe Securities Trading ActGerman Corporate Governance Code (

7、GCGC)Francethe Code de Commerce (Commercial Code)European UnionPrimary legislation and case-law can be accessed via the EUR-Lex portal导论一、企业(公司)的意义对社会、国家和个人的影响二、企业(公司)法的意义制度、法律制度与公司法范围、方式及其关系经济学的视角与工具交易成本(Transaction Costs)卸责(Shirking)有限理性(Bounded Rationality)代理成本(Agency Costs)机会主义(Opportunism)危险成本(

8、Risk Bearing Costs)法经济学与法社会学的视角企业与政府的关系(不同理论)特许理论(the concession theory of corporations)伯利和闵斯有关“公司所有与公司控制相分离”理论公共选择理论(public choice theory)企业合同理论(the contractual theory of the firm) 法律与经济的关系经济体制、市场结构与企业(公司)法第一章公司法概述第一节公司的概念和特征一、公司的概念公司的概念在立法和理论中均有一定的分歧。在大陆法系国家，对公司概念的通常认识是依法设立以营利为目的的社团法人；英美法系国家，公司往往与

9、法人同义，既存在营利性的公司(商事公司或注册公司)也有非营利性的公司。 但作为市场经济活动主体的现代公司，是指从事经济活动的一种企业形式，即商事公司。不论是大陆法系的商事公司，英美法系的注册公司或商事公司均具有基本相同的特点。二、公司的法律特征依法设立企业形式法定主义与企业的法律形态。公司必须选择公司法规定的公司形式、具备公司法规定的相应条件 并按公司法规定的程序注册才能成立，才能取得法人资格及从事经营的资格。有关(法人)公司本质的理论：公司是法律的创造，还是实际的存在？法人否认说法人拟制说法人实在说：法人有机体说和法人组织体说有关公司本质的学说：公司“实在”说、“契约”说、“合同关系”说、“

10、人造实体”说等现代意义上的公司本质上是立法技术根据经济需要所确定的一种企业组织形式。以营利为目的公司的社会责任获利的目的、经营的连续性和确定性。公司必须以营利为目的的特征使公司区别于行政管理公司、公益法人、国家机关等法人形式。公司的社会责任，意味着重新定义公司的目标，除了利润最大化外，还要加入一些社会价值。道奇兄弟诉福特公司案(Dodge v. Ford Motor Company)道奇兄弟(Dodge brothers)是福特公司(Ford Motor Company)的股东，公司成立若干年后，福特公司宣 布不再按以前的标准支付特别的股利给道奇兄弟，原因是为了将利益分给尽可能多的成员，帮助他

11、们的生活和 家庭。道奇兄弟起诉要求获得特别股利的分配。法院判决认为：一个商事公司组织和运营的目的主要是为股东 的利益，董事权力的行使是为达到这一目的选择不同的手段，而不能扩展到改变目的本身，减少利益，或者在 股东中不分配利润并将利润用于其他目的。A. P. Smith Mfg. Co. v.Barlow一家公司捐赠给普林斯敦(Princetion)大学1 5 0 0美元，公司股东认为该捐赠为公司越权行为，应 当无效。公司管理者认为，此行为没有越权，因为有利于公司投资和改善公司形象，进而创造了有利于公司活 动的环境。并且，符合了社会公众对于此类具有社会性公司行为的期待。新泽西州最高法院对该案的判

12、决认为： 当国家福利主要掌握在个人手中，他们履行作为公民自由为慈善目的捐赠的责任。随着大部分财富流入公司手 中以及税收的重负由个人承担，个人已不能适应增长的慈善的需要。因此，他们有理由求助于公司以与个人同 样的方式承担作为一个好公民的现代义务。独立的法人法人人格否认法理公司属于营利性的社团法人。我国将公司称为“企业法人”。法人的要件：独立财产独立的组织机构：公司法人治理机构独立承担财产责任案例讨论：上海华龙电器公司诉珠海南方贸易公司货款纠纷案公司法人格否认：公司法人格否认的目的在于弥补法人制度的缺陷，实质上是对法人制度的完善。判定公司人格的合法性必须在具体法律关系中才能准确把握，需要在特定的法

13、律关系中对公司人格加以否 认。我国新公司法第20条之规定：公司股东不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。公司股东滥用公司法人独立 地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。有限责任萨洛蒙诉萨洛蒙有限公司案(Salmon v. Salmon & Co. Ltd., 1897)萨洛蒙先生原为个体商人，拥有一家鞋店。1892年依公司法的规定建立了萨洛蒙有限责任公司，有七名 股东：萨洛蒙先生、萨洛蒙太太和他们的五个子女。公司发行了20007份股份，其中，萨洛蒙先生占20001股， 其余每人各占一股。公司成立后的第一次董事会批准萨洛蒙先生将

14、其鞋店卖给公司，售价38782英镑，其中， 20000英镑作为萨洛蒙先生认缴公司的股金，计20000股；10000英镑作为公司欠其债务，并由公司资产作为担 保；其余以现金支付。公司以后由陆续对外借了部分债务，未设抵押。1893年，公司因无力支付到期债务被依 法清算，清算结果是公司有资产6000英镑，欠债除萨洛蒙先生的10000英镑外还有7000英镑非担保债务。萨 洛蒙先生要求公司优先偿付其有担保的债权。公司清算人代表无担保的债权人起诉萨洛蒙先生，认为他与公司 实际为同一个人，他应对普通债权人承担赔偿责任，并且本人债权不应当向公司求偿。团体性人公司问题传统上认为公司为社团或契约，各国公司法一般对

15、于有限责任公司和股份有限公司一般都有法定最低人数 的限制。由于一人公司在法律上和经济上均不可避免，目前，“一人公司”在立法和理论上已获接纳。一人公司（One man company, Einmanngesellschaft ），是指公司股份或出资额由一个股东持有。一人公司有 形式意义的一人公司和实质意义的一人公司之分。关于一人公司的法学根据。我国新公司法第二章第三节的规定。第二节公司的种类一、公司在理论上的分类（一）依股东承担责任的形式不同，可将公司划分为：无限公司两合公司股份有限公司股份两合公司有限责任公司（二）依公司的信用标准不同，可将公司划分为：人合公司资合公司人合兼资合的公司（三）依公

16、司的公开性不同，可将公司划分为：封闭公司Private company （英）or Close Corporations （美）公开公司（Public Company or Publicly Held Corporations）（四）依公司之间的关系不同，可以将公司区分为：母公司和子公司本公司和分公司案例讨论：兴业百货公司诉天路皮革有限公司广州分公司案（五）关联公司关联公司的概念关联公司（Affiliated Companies），也被称作关系企业、结合企业或关联企业（Verbundenne Unternehmen）、公 司体系等。关联公司并不是公司法上的一种公司形态或独立的法律实体，而是许多

17、具有特定经济关系的公司的联合体。 由于公司之间的关系或相互联合的方式多种多样如合同、控股、参股等，因此，目前有关关联公司的法律界定 多为列举式。关联公司的立法状况对关联公司进行规制，涉及到不同的法律部门，如证券法、税法、反不正当竞争法等。公司法主要涉及关 联企业的组织和相关利益的平衡及保护。判例法关于关联公司问题的处理形成的若干原则：“控制股东的诚信义务原则”、“揭开公司面纱原则”、“实质合并原则”和“深石原则”等。此外，公司还可依所受法律管辖分为公司法上的公司和特别法上的公司，依国籍分为本国公司、外国公司、 多国公司等等。二、各国公司法上的公司形式法国商事公司法德国股份法和有限责任公司法英国

18、公司法美国修订模范公司法和特拉华州公司法日本新公司法中华人民共和国公司法三、公司类型立法之比较大陆法系国家一般将公司分为无限公司、两合公司、有限责任公司、股份有限公司、股份两合公司，实际是按 股东责任进行排列组合，并兼顾了公司人合与资合的性质。对公司进行人合和资合进行划分，将不同性质公司 的管理列为两个范畴，适用不同的规范，对人合公司多注重其内部自治，对资合公司注重其公开性并管理程度 较高。公司形式之间转换有一定障碍。英美等国没有人合与资合公司的划分，对于合伙与公司进行不同的规范，并将公司一律规范，但对于封闭公司 规定了较为宽松的规则。英美国家在立法上将封闭公司进行专门规范，实际上也重视了其人

19、合性一面的特点。 封闭公司与公开公司的划分主要是学理上的，两类公司所适用的规范基本上是相同的，两类公司相互转变也较 为容易。四、我国公司法上的公司类型只确定了两种公司形式我国旧公司法中两种公司的区分并不明显我国学者对于是否应当对不同公司形式进行严格区分存在两种完全不同的意见一人公司在立法上已有所体现关联公司在公司法上缺乏规定国有独资公司问题第三节 公司法的性质和功能一、公司法的性质（一）理论争议：自治法抑或管制法公司作为“利益”一一管制公司作为合同自治公司合同的弊端管制（二）公司法规范的性质授权性或任意性规范强制性规范二、公司法的功能（一）提供标准合同和弥补合同缝隙（二）界定和平衡利益三、我国

20、公司法的性质和功能作为国有企业改革和建立市场经济体制的工具作为规范公司发展的指引 第四节中国公司法及其修改一、我国旧公司法的特点（一）与国外制度的接轨：有限责任、股东平等、资本多数决定等。（二）转轨规定：由组织管理法合并规范，转向组织法，弱化公法规范和国家干预;“圈内规范”转向“圈外规范”，由国家赋权转向违法行为认定；个人责任制转向公司机关制衡；引导国有企业改革。（三）中国特色：职工权益保障；党组织的地位；强制提取公益金等。二、我国旧公司法存在的问题为国企改革服务（国企特别待遇条款）；存在行政干预；3 .强制性规范多；责任体系：多为行政刑事责任，缺乏民事责任；5 .可操作性可诉性不强；公司治理

21、结构不完善；缺乏对关联交易的规范等。三、我国公司法的修改（一）发展情况（二）主要分歧小改、中改还是大改：超前与现实；本土化与国际化；公司自由和政府干预：自由与安全的调和。（三）主要修订公司财产权问题；一人公司的设立；资本制度降低注册资本额、缴纳方式、出资方式、取消转投资限法人格否认-追究股东责任；表决权回避和累计投票制；股东权利（查阅权和诉讼权）；民事责任的增加；公司治理结构等。思考题： 如何看待公司的法律特征？. .不同法律传统下公司形式有什么区别？ . 公司法的本质与功能对于公司立法的意义。我国公司法的发展状况。第二章公司的设立第一节企业设立概述一、企业设立的概念设立与成立的概念。比较：公

22、司的设立与成立和合同的成立与生效企业设立的种类。自然人企业的设立，实际上并不是创设企业的法律人格，而是确认企业的市场主体地位，授予企业经营资 格，将企业与业主进行一定的区分，从法律上进行规范和提供保护。二、企业设立的立法主义对于不同法律形态企业形式的设立，立法的态度有别的。一般对法人企业设立的基本方式或立法态度有以下几种：自由设立。在中世纪后期被淘汰，现在极少采用。特许设立主义。许可设立主义。准则设立主义。严格准则主义。后四种为法律规定的设立方式。三、企业设立的要件与程序（一）设立要件人的基础设立人（发起人）物的基础 资本及产权企业行为的准则意思表示企业行为人执行人或执行机关个人独资一个自然人

23、无限制 个人所有单独业主个人合伙两个人以上无限制共有合伙协议合伙人或推举公司发起人公司所有公司章程法人代表问题：设立人的资格如何认定？发起人的范围如何？公司产权的争论。公司章程与合伙协议的区别。企业行为人的责任，法人代表的责任问题。我国公司法对不同种类公司设立的规定（自学）有限责任公司股份有限公司发起设立与募集设立（二）设立程序名称核准一一人和物的基础形成一一（审批）一一登记成立I11设立问题：设立人的地位。设立过程中的权利义务分配。登记的效力。四、企业设立与企业内部关系的形成例举：甲有一笔资金想设立一个企业从事商品销售乙（甲的朋友）在理想地点有一幢大楼丙（甲的朋友）有从事多年商品销售工作经验

24、企业形式的选择甲设立个人独资企业，租用乙的大楼，雇佣丙从事销售;甲与乙、丙一起设立合伙企业，共同从事经营活动；甲、乙、丙设立公司，从事经营活动等。问题：三种企业内部法律关系有何不同？如何判断代理关系形成与否？公司关系是否为合伙与代理关系的相加？第二节企业登记制度一、企业登记与商法公示主义企业登记的目的商法公示主义二、公司登记的性质和效力案例：“兴业有限责任公司”案（P148-149）案例：A公司与B公司发生合同纠纷，B公司欠A公司100万元货款无力归还。A公司诉至法院，要求 B公司的大股东C归还欠款，理由是B公司设立时构成公司资本的土地使用权证书是伪造的，认为法院应当认 定B公司的法人营业执照

25、无效。问题：法院应如何处理，为什么？如何看待登记本身的效力？分歧：行政许可还是行政确认？设权效力还是确权效力？生效效力（主义）还是对抗效力（主义）？实质审查还是形式审查？如何看待登记对法人的效力？一是将登记作为法人成立要件。二是按一定条件对未完成注册的公司予以认可，有不同的做法：“事实公司”（de facto corporation）“法律上的公司”（de jure corporation）“结论性证据”（conclusive evidence）“禁止反言公司”（corporation by estoppel）三、我国公司登记的问题如何理解我国立法有关公司登记的规定：“注册登记后，方取得法人资

26、格”？第三节公司设立及效力一、发起人案例：A、B、C三人共同发起设立公司。设立中，A以公司筹备处的名义租借某写字间为筹办处，B以自 己的名义与某印刷厂订立合同印制公司对外活动资料，C以成立后公司的名义向某企业借款。试问：各发起人的行为是否有效？如公司设立失败，责任应如何承担？（一）发起人的范围（二）发起人的权限设立行为的性质，契约行为说，单独行为说，共同行为等。（三）关于发起人的法律地位的学说无因管理说为第三人利益说设立中公司之机关说当然继承说（四）发起人行为的后果发起人以设立中公司名义而为的行为发起人以自己的名义而为的行为发起人以成立后公司的名义而为的行为（五）发起人的责任及免除资本充实责任

27、一一公司成立后未如实认购股份的，无过失连带责任；损害赔偿责任。发起人责任的免除：公司创立大会决议等（六）设立中公司的法律地位无权利能力的社团（多数说，不是法律上的权利主体，没有权利能力和行为能力）：德国股份法第 41条地款。非法人团体说（是法律主体的一种，可从事一定的法律行为）二、公司设立瑕疵与设立失败案例：设立“达有纺织股份有限公司”（P149）（一）设立瑕疵与设立无效的关系（二）公司设立失败设立不能设立无效（三）我国的规定我国仅有设立撤消原因，应完善无效原因、处理及后果现行公司法第28条、206条规定了设立瑕疵，严重违反设立规定，导致设立无效。我国应否建立公司设立无效制度？三、不同种类公司

28、设立的条件和程序（自学）第四节公司的名称和住所一、公司的名称案例：“大方有限责任公司”与“太方有限责任公司”案（一）公司名称的意义（二）公司名称制度（三）公司的名称权二、公司的住所案例：“同泰有限责任公司”案（一）公司住所的意义（二）公司住所制度第三章公司的要素第一节公司章程一、公司章程的概念、性质和内容（一）概念公司章程是股东共同制订的有关公司组织于活动的基本规则，是规范公司行为和公司关系的最基本的文件。形式意义与实质意义之分。英美法系国家分为公司设立章程和公司细则，大陆法系国家一般没有区分。（二）性质公司内部的自治法规公司股东之间的契约公司章程具有涉他性（三）公司章程的内容绝对必要记载事项

29、、相对必要记载事项、任意记载事项。二、公司章程的特征（一）法定性：依法制定和修改（二）公开性：须依法登记并置备规定场所供股东查阅或者依法向公众披露（上市公司）公司章程的公开性问题其他：要式性、真实性三、公司章程的制定和修改（一）公司章程的制定（二）公司章程的修改四、公司章程的效力及与公司法的关系（一）公司章程的效力问题：是发起人签章时生效还是公司成立生效？对谁具有拘束力？违反公司章程的后果如何？（二）公司章程与公司法的关系案例1：天津大港油田（集团）有限责任公司及所属关联企业在1998年7、8月间，先后四次在上交所举 牌收购上海爱使股份有限公司股份。8月8日，累计持有爱使股份1214.468万

30、股，成为爱使公司第一大股东， 意图以第一大股东的身份入主爱使公司董事会，但遭到爱使公司公司章程阻碍。爱使公司公司章程第 67条规定如下：“董事会在听取股东意见的基础上提出董事、监事候选人名单。董事、监事候选人名单以提案的方式提请 股东大会决议。单独或者合并持有公司表决权股份总数百分之十（不含股票代理权）以上、持有时间半年以上的股东，如 要推派代表进入董事会、监事会的，应当在股东大会召开前二十日，书面向董事会提出，并提供有关资料。董事会、监事会任期届满需要换届时，新的董事、监事人数不超过董事会、监事会组成人数的二分之请对爱使公司章程的有效性提出法律意见。分析此案的参考材料：证监会上市公司章程指引

31、第57条规定：“公司召开股东大会，持有或合并持有 公司发行在外由表决权股份总数百分之五以上的股东，有权向公司提出新的议案”；第67条规定：“董事、监事 候选人的名单以提案的方式提请股东大会决议。董事会应当向股东提供董事、监事和简历和基本情况。”该条“注 释”规定：“公司应当在章程中规定董事监事提名的方式和程序。”案例2：王先生诉某有限责任公司案（见教材）五、我国公司法相关规定的修改提高了约定和公司章程地位聘承办公司审计业务的会计师事务所第二节公司资本一、公司资本及相关概念（一）公司资本概念、特点与意义公司资本的概念公司资本特点公司资本形式注册资本授权资本发行资本实缴资本待缴资本保留资本公司资本

32、的意义：资本信用还是资产信用？（二）资产、资金、股东权益和投资总额二、公司资本原则及制度（一）公司资本原则资本确定资本维持资本不变（二）公司资本制度法定资本制度授权资本制度折衷授权资本制度问题：传统公司资本制度和原则的问题：资本确定原则（资本增加和减少的限制）在保护公司债权人和公司高效 运作之间的矛盾。保护债权人的配套措施：法人人格否认、股东的足额出资义务等。资本维持原则：瑕疵出资和抽逃出资的责任我国公司法有关资本制度的修改：抑制和节制资本还是鼓励和扶持投资？三、资本构成案例：A、B共同成立一家有限责任公司，A用其所有的商标的使用权和现金出资共100万元，其中，商标 使用权8年，估价60万元。4年后，A将其商标权卖给C，准备将公司的股权以100万元转让给D，由D以其在 F公司中的价值100万元的股权折抵。B不同意此价格，并认为A在公司中的股权实际已缩