香港基本法解释制度的漏洞及填补

1、香港基本法解释制度的漏洞及填补居港权案的再思考与刚果金案的新启示曹旭东2012-09-07 22:49:11 来源：云南大学学报法学版2012年第1期摘要：基本法第158条规定了其解释制度的构造，这种“一元双重”的解释体制最重 要的一环是香港法院释法与人大常委会释法的衔接。也正是在此环节存在漏洞：对于香港法院应 当提请解释而未提请的，没有有效的制约途径。香港法院居港权案中“不厚道”的解释，正是利 用了这个漏洞。本文分析了 “主动释法”模式、“事后责任”模式和“当事人”模式后，建议借 鉴“当事人”模式，设立当事人启动程序，以约束法院滥用提请判断权。香港特区的司法权与基 本法解释权是分离的，其司法

2、权是完整的，但是其基本法解释权却并不完整。因此，“当事人” 模式并不侵犯香港独立的司法权。当然新法律规则的确立需要时间和等待，在过渡时期需要政治 方法的补充。关键词：提请解释判断权；“主动释法”模式；“事后责任”模式；“当事人”模式；政治 压力一、基本法解释制度的构造香港基本法第158条规定了基本法解释制度，其内容如下：“本法的解释权属于全国人民代表大会常务委员会。全国人民代表大会常务委员会授权香港特别行政区法院在审理案件时对本 法关于香港特别行政区自治范围内的条款自行解释。香港特别行政区法院在审理案件时对本法的其他条款也可解释。但如香港特 别行政区法院在审理案件时需要对本法关于中央人民政府管

3、理的事务或中央和 香港特别行政区关系的条款进行解释，而该条款的解释又影响到案件的判决，在 对该案件作出不可上诉的终局判决前，应由香港特别行政区终审法院请全国人民 代表大会常务委员会对有关条款作出解释。如全国人民代表大会常务委员会作出 解释，香港特别行政区法院在引用该条款时，应以全国人民代表大会常务委员会 的解释为准。但在此以前作出的判决不受影响。全国人民代表大会常务委员会在对本法进行解释前，征询其所属的香港特别 行政区基本法委员会的意见。”从该条规定可以解读出基本法解释制度的构造：在解释体制方面1，有以下几点：（1）人大常委会和香港特区法院均可 行使基本法解释权。（2）不同的是，人大常委会的解

4、释权是原始解释权和普遍解 释权；香港法院的解释权是授权解释权和有限解释权。香港法院的解释权源自人 大常委会的授权，这一点基本法第2条也可以印证，第2条规定：“全国人民代 表大会授权香港特别行政区依照本法的规定实行高度自治，享有行政管理权、立 法权、独立的司法权和终审权。”这也就是说，基本法解释权的权源是一元的， 即只有人大常委会是解释权的所有者，香港法院的解释权并非固有的，不是解释 权的所有者而是权力的行使者。（3）既然是授权解释，香港法院所作解释的效力 必然低于人大常委会所作解释的效力。正如法条所说，“如全国人民代表大会常 务委员会作出解释，香港特别行政区法院在引用该条款时，应以全国人民代表

5、大 会常务委员会的解释为准。”（4）另外，香港法院的解释权相较人大常委会的原 始解释权是有限的，其关系可以类比于所有权和用益物权的关系。人大常委会的 解释范围是全面的，香港法院对基本法的解释范围是香港自治范围的条款、其他 条款。不得解释关于中央人民政府管理的事务或中央和香港关系的条款。2有 学者将基本法解释的体制构造概括为“一元双重解释制”，笔者赞同。3在解释机制方面4,有以下几点：（1）人大常委会既可以主动行使基本 法解释权，也可以根据其他机关的提请行使基本法解释权。其法律依据在于立法 法第42、43条。第42条规定：“法律解释权属于全国人民代表大会常务委员会。 法律有以下情况之一的，由全国

6、人民代表大会常务委员会解释：（一）法律的规 定需要进一步明确具体含义的；（二）法律制定后出现新的情况，需要明确适用 法律依据的。”第43条规定：“国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最 高人民检察院和全国人民代表大会各专门委员会以及省、自治区、直辖市的人民 代表大会常务委员会可以向全国人民代表大会常务委员会提出法律解释要求。” 当然，按照基本法的规定，香港终审法院也享有提请解释权。（2）审理案件时， 香港法院可以对自治范围内的条款自行解释；也可以对其他条款进行解释。笔者 认为，这里的其他条款是指不属于自治范围的条款，它应当包含但不限于“中央 人民政府管理的事务或中央和香港特别行政区关系的条款

7、”。（3）案件审理中香 港法院释法与人大常委会释法的衔接。同时满足以下两个条件时，香港终审法院 有义务提请人大常委会释法：A.关于中央人民政府管理的事务或中央和香港特 别行政区关系（类别条件）；B.需要进行解释，该条款的解释又影响到案件的判 决（有需要条件）。（4）如果人大常委会释法，香港法院应以其为准。当然，人 大常委会的释法并无溯及力。（5）人大常委会释法前需要征求香港基本法委员会 的意见。这五个机制关节中，最重要的一环是案件审理中香港法院释法与人大常委会 释法的衔接，原因如下：（1）两个机关释法的衔接本质上是一种权力分配，而有 权力分配的地方必有纷争，不论是横向的还是纵向的权力分配皆是如

8、此，因而衔 接环节本身就是容易出问题的环节。（2）从微观看，该环节是释法权在人大常委 会和香港终审法院之间的对接；而从宏观上看，该环节是一国主权和香港自治之 间的连接点。如果不能实现“无缝对接”，很可能会对一国两制产生危害。（3） 由于是在案件审理过程中，涉及司法权独立价值和基本法解释权价值的关系处理 问题。二、漏洞：居港权案的检验应该说，基本法中的解释权制度设计既考虑了中国内地的法律解释制度，又 考虑到香港普通法体制下的解释制度，充分贯彻了 “一国两制”的思想。但是不 可否认的是，该制度中存在漏洞，而漏洞恰恰出现在释法衔接环节，居港权案件 将该漏洞充分的暴露了出来。（一）香港终审法院的论点5

9、按照基本法158条规定，香港法院在满足了 “类别条件”和“有需要条件” 两个条件时，需要提请人大常委会释法。其中的“类别条件”的含义为是否关于 中央人民政府管理的事务或中央和香港特别行政区关系。这个条件是否满足，一 般来讲是不容易产生分歧的。然而香港终审法院认为，当案件涉及两个条款需要 解释时，X条款为自治范围内的条款，而Y条款为自治范围外的条款（符合类别 条件），X条款与Y条款之间有关联，并不一定要提请人大常委会释法。首先要 判断X条款与Y条款谁为主要条款，如果X条款为主要条款，则不需要提请，自 行解释即可；如果Y条款为主要条款，则需要提请解释。在我看来，首先，香港法院是否能够对158条进行

10、解释是存在疑问的，因为 第158条也涉及到中央与香港特别行政区的关系。其次，就香港法院的理由来看， 是站不住脚的。因为从法条的规定丝毫看不出是否提请解释有主要与次要条款之 区分。应该说，香港法院的解释是一种曲解。接下来问题的关键是，香港法院为 何有机会作出这个“曲解” ？香港法院的回答是，在审理案件时，唯独终审法院 才可决定某条款是否已符合上述两项条件（类别条件和有需要条件）；也只有终 审法院，而非全国人民代表大会，才可决定该条款是否已符合“类别条件”，即 是否属于“自治范围之外的条款”。（二）漏洞及其被利用的原因1.容易迷惑人的漏洞：香港终审法院的提请解释判断权从终审法院的理由来看，唯有香港

11、终审法院有权决定是否应当提请解释，笔 者将这个权力概括为“提请解释判断权”（简称“判断权”）。而按照基本法的 规定，如果符合提请解释条件的，香港终审法院应该将有关条款提请人大常委会 解释。这里似乎没有讲判断权，所以有人认为漏洞在于终审法院“偷得”一个判 断权。这种观点混淆了判断权本身和判断权的滥用，提请解释程序确实需要一个 判断过程，判断是否符合需要提请解释的条件，如果没有这个判断过程也就无法 得知哪些需要提请。可见，终审法院享有判断权是一种必要，虽然行使判断权可 能出现错误判断、不恰当判断的情况，但这仅是一些“副作用”，丝毫不影响判 断权本身的存在。2.真正的漏洞：无法约束提请解释判断权真正

12、的漏洞是当终审法院没有正确的行使判断权（如居留权案件）、应该提 请人大常委会释法而未提请时，当事人没有有效的救济途径，香港终审法院也不 用为自己的错误承担任何法律责任。158条的用语“应由香港特别行政区终审 法院请全国人民代表大会常务委员会对有关条款作出解释”已经清晰的告诉我 们，提请解释权形式上是权力，实质上是义务，但是如果特区终审法院不履行该 项义务，我们无法从基本法中获得可能的救济渠道和制约途径。是否提请解释完 全取决于香港终审法院的态度，中央是十分被动的。漏洞被利用的原因虽然法律上有漏洞，但这并不意味着漏洞一定会被利用。就拿居留权案件来 说，如果终审法院没有大费周章的论证所谓的主要条款

13、标准，而是以一种坦率的 心态、公正的法律态度对待该解释权问题，作出提请人大常委会解释的决定，可 能会为香港法院释法和人大常委会释法的衔接作出一个较好的司法先例。然而终 审法院并未如此，反而以一种“争权夺利”的心态、走在法律解释的最边沿，作 出了一个十分牵强、甚至是错误的判断。素以公平、正义著称的香港终审法院为 何铤而走险、不对人大常委会采取尊重的态度和协商的手段，而只是为了“一己 私利”在狡辩？按照香港终审法院的观点，他们是遵从立法目的的，人大常委会 授权特区法院“在审理案件时对本法关于香港特别行政区自治范围内的条款自行 解释”。“自行”二字强调了特区的高度自治及其法院的独立性。6显然，香 港

14、法院是为了获得更多的自治空间，保证香港司法获得足够的独立性。香港法院 在判词中认为自己有权审查人大立法是否符合基本法的想法也印证了其态度。香 港法院为何要去争取更大的自治空间，是什么能够影响其自治空间，这显然是一 个更深层次的问题。笔者认为，此问题的答案应该是“一国”与“两制”之间的 差异与张力。一国要求国家主权的统一，而两制则是要给予特区自治权，中央和 特区分别站在不同的角度，当然会作出倾向于自己的选择。既然香港法院有利用 漏洞的动机，如果置之不理必然会打破一国两制之间的平衡，这就要求我们填补 法律的漏洞。三、漏洞的填补7首先需要强调的是，这里的漏洞是案件审理过程中终审法院释法与人大常委 会

15、释法衔接上的漏洞。从目前经验看，中央采取的措施是事后补救，即事后根据 行政长官的提请对涉案的有关条款进行解释，而该解释不影响既有判决的效力。 如果面对一些并不重要的问题，事后补救或许有效，但是如果面对的问题相对重 大、而事后补救可能错过时机的时候，该模式就显得无力了。所以，对提请判断 权最有效的约束应当是事前的。（一）方式一：“主动释法”模式？有观点认为，人大常委会可以通过主动释法的方式填补这个漏洞，人大常委 会在香港终审法院应该提请释法但未提请的时候，人大常委会通过主动释法可以 阻止香港法院的自行解释，为法院审判案件提供合法且正当的依据。笔者认为“主动释法”模式存在以下两个困难：第一，虽然第

16、158条规定人大常委会可以解释基本法，但是并未规定人大常 委会在案件审理过程中可以主动释法。诚然，人大常委会享有原始解释权，但是 从第158条规定来看，案件审理过程中，人大常委会需要在终审法院提请的情况 下进行解释，也就是说基本法要求中央应该遵循的程序是“提请”一 “解释”， 这显然是一种“被动模式”，要求中央采取“不告不理”的态度。该要求主要考 虑到中央对香港司法权的尊重，防止中央随意通过主动解释的方式妨碍香港司法 独立。实践中，即便是在事后进行的“居港权”案解释也是在香港特区行政长官 提请下才进行的。所以，如果中央由“被动”变“主动”，应该是对基本法精神 的违背。第二，除了上述理论上的困难

17、，“主动释法”模式在技术上也不完美。首先， 人大常委会如何知道哪些案件需要释法、哪些不需要释法。如果人大常委会要获 得这个信息，则需要在香港法院设立派出观察机构，对每一个案件加以观察。这 显然是一种荒诞的做法。既严重侵犯司法自治，又是极其不效率的。其次，人大 常委会与香港法院及当事人掌握的案件信息是极其不对称的。人大常委会要对相 关条款进行解释，需要掌握案件全部的、官方的详细材料，而这些材料的掌控者 为香港法院。香港法院并无义务向人大常委会提供这些材料，而且在终审判决前 也无义务对社会公开这些材料。那么，如果人大常委会想进行主动释法，只能是 选择性的、猜测性的，只能根据媒体的报道进行判断，而这

18、种报道显然不是严肃 的法律依据；同时，选择性解释对于未获得解释的案件当事人来讲是一种不平等。(二)方式之二：欧盟初裁制度的“事后责任”模式？“初裁制度”(preliminary rulings)是指凡是涉及到共同体法律案件，成 员国法院可以或者应当提请欧洲最高法院对共同体法律问题进行解释，以获得初 步的“裁决”(preliminary ruling)。初裁制度中区分两种情况，如果是初审， 是否提请欧盟法院解释属于各成员国法院的权利。如果是终局判决，则是成员国 法院的义务，必须提请，是强制性，法院无选择权。8不论在初裁制度中，还是在基本法解释制度中，终审法院的提请都是义务性 的。同样是义务，在拥

19、有27个成员国的欧盟却鲜有不履行该项义务的，原因就 在于欧盟法律中对不履行义务的国家有比较完善的制裁措施。成员国法院的不作 为必然构成该成员国对欧盟条约的背离9，建立欧共体条约和欧盟运作条约都 授权欧盟执行委员会(Commission)有权向该违约国提出建议并且有权向欧洲法 院起诉，法院有权对违约国判处罚金(penalty payment)10。这种事后的惩罚 是一种实体性责任，它迫使成员国法院按照欧盟法律的要求办事，“法院义务+ 成员国责任”构成了一个完整的制度链，制约成员国的不作为，保证欧盟法律解 释的统一性，但是这种“事后责任”模式能否借用来填补香港基本法的漏洞却是 值得怀疑的。毕竟欧盟

20、与其成员国之间的关系与中央和特区之间的关系有质的区 别，前者是国际组织与主权国家之间的关系，后者是主权国家内部的关系。如果 中央对特区判处罚金，其实是自家人罚了自家人的钱，没有意义；而且，欧盟法 院判决成员国败诉将会给其造成潜在影响，这将增加责任制度的有效性，而在主 权国家之内不具备这种效果。另外，“事后责任”模式是通过事后的责任迫使其在事前履行义务，这便还 是存在那种可能性：不能在案件终审前解决问题，仍然存在事后补救错过时机的 问题。而且该模式需要推翻已经生效的终审判决，在程序上是比较复杂的，还容 易损害司法权威、降低司法效率、浪费司法资源。方式之三：美国联邦与州法院关系中的“当事人”模式？

21、美国司法体制中，涉及到联邦宪法的案件时，州法院有权对联邦宪法进行解 释，不需要提请联邦最高法院作出解释，如果当事人认为州法院的解释有问题， 在穷尽州内救济手段后，可以向联邦最高法院上诉，联邦最高法院作出的解释具 有最高效力，与之抵触的解释自然无效。在涉及到联邦与州法院这个“上下”关 系的时候，美国没有采用类似欧盟和中国的“法院主义”模式，要求州法院履行 提请解释的义务，而是赋予州法院联邦宪法解释权，如果州法院不当的行使了解 释权，当事人可以上诉至联邦最高法院。美国制约州法院解释权的模式可以概括 为“当事人”模式。与欧盟相比，美国对州法院（终审法院）不当行使解释权的 制约是事前的、程序性制约，这

22、样更能够保证司法效率提高和司法目的实现，毕 竟司法的首要目的是尽快为当事人解决争议，而非事后对某个法院追究责任。笔者认为，事前的、程序性的制约模式更胜于事后的、实体性的制约模式， 而且相较欧盟与成员国之间的关系，中央与特区的关系和联邦与州的关系更具有 可类比性。虽然在现行体制之下，无法通过当事人上诉的方式11弥补这个漏洞， 但是“当事人”模式也给了我们启发：只有当事人才是最合适的制约者。首先， 当事人掌握正式的、全面的案件信息，这些信息除了法院外，其他主体都无法正 式的、全面的掌握的。单从技术可能性的角度看，法院不行使提请权时的有效监 控主体就是当事人。其次，法院应当提请审查的条款必然是有争议

23、的、且能影响 到案件判决的条款，如果法院未提请审查而自作解释，一般来讲，至少有一方的 当事人利益受到影响。所以，当事人作为香港法院错误的纠正者是再合适不过的。接下来的问题是，当事人应该如何启动提请程序？笔者认为：首先，应该给 予当事人申请终审法院复核不提请释法决定的机会，这一方面是给当事人争辩的 机会，另一方面也是给终审法院再次考虑的余地。其次，如果终审法院仍然认为 不应提请解释，应该给当事人一定的争辩期限，当事人可以向行政长官提交启动 释法的申请，由行政长官转交人大常委会（或行政长官通过国务院转交），行政 长官只做形式审查、不做实质审查。诉讼应当中止。再次，人大常委会接到启动 释法的申请后，

24、在法定期限内作出解释或者不予解释的决定。必要时可以听取香港终审法院不提请释法的理由。自人大常委会作出决定后，案件恢复诉讼程序。需要注意的是，人大常委会并无义务必须做出解释。可能会有这样的疑问：第一问：当事人作为被审判者，应当尊重司法权威，没有理由不遵从法院的 决定，特别是终审法院的决定，即使法院的决定存在错误的可能性。笔者认为：（1）司法权威当然是值得尊重的，司法的权威应该是在其权限范 围之内的权威。如果香港法院对自治范围的条款进行解释，并作出裁判，即使这 个解释和裁判并不恰当，当事人也应该承受。但是，如果香港法院对自己无解释 权的条款进行了解释，这实际上是一种越权行为，超越了独立司法权的范围

25、，这 种越权行为当然不应当再受到尊重。（2） “谁也不能从自己的错误中获益”，终 审法院也不例外。如果不能纠正终审法院的错误，既会侵害“一国”之主权，又 会损害司法的权威。12（3）前面已经分析，人大常委会主动释法具有技术上的 不可能性，既然需要有人来“指出”终审法院可能的错误，最合适的主体应该是 案件的当事人，当事人既有“指出错误”的条件，也有“指出错误”的动机。第二问：上述提请程序会影响诉讼效率，耽误诉讼进程。诚然，上述程序阻断了司法程序的进程，似乎妨害了司法效率，实则不然。 试想如果是香港法院作出正确的判断，认为应该提请人大常委会释法，那么其诉 讼程序必然中断。而上述程序中的中断是为了纠

26、正错误而中断，其实与正确判断 下的中断是一样的。尽管当事人提请程序延长了诉讼时间，但是为了获得更为正 义的结果，这个时间代价是可以被接受的。第三问：当事人申请释法是否侵犯了香港独立的司法权。这是个重大的价值判断问题，如果此举侵犯了香港法院的独立司法权，当事 人模式的命运也将与基本法法院模式（参见前页注释）的命运无异。笔者认为， 通过分析基本法文本，能够找到化解二者张力的办法。具体分析如下：按照普通 法的逻辑，法律解释权当然属于司法权的一部分，独立的司法权也意味着独立的 法律解释权，但是在基本法之下却不同，基本法将解释权剥离出来，单独对待。 基本法对待香港特区司法权与基本法解释权的态度并不相同。

27、基本法第19条和 第85条13规定香港特别行政区享有独立的司法权和终审权14，但是第158 条却单独对基本法解释权做了规定，第19、85条与第158条之间是一种原则与 例外的关系，香港法院虽然享有独立司法权，但其所享有的基本法解释权并非完 整的、独立的，而是次生的，是“使用权”而非“所有权”15，因此对香港法 院提请判断权的约束并非侵犯其司法独立，而是在对基本法解释权一这个相对独 立的部分采取措施，防止其行使基本法解释权的不正当扩张，而这种约束显然符 合基本法的精神。四、过渡时期：政治途径的补充虽然经过严密的推理可以证成“当事人”模式的正当性，但是从正当存在到 合法存在还需要一个过程，而且这个

28、过程对香港民众和司法界而言，是一种情感 上的挑战。他们必然从情感上而非理性上认为，这是对香港独立司法权乃至对香 港高度自治权的侵害。情感上的不解需要政治过程的融化，而“当事人”模式确 立之前的过渡期如何约束提请判断权则是现在需要考虑的事情。近期的刚果（金） 案给了我们另一种启示。（一）刚果（金）案简单回顾2008年5月，一家美国公司以刚果民主共和国（“刚果（金）”）、中国 中铁股份有限公司等公司为被告，向香港特区高等法院原讼法庭提起诉讼，要求 执行两项国际仲裁裁决，申请截留中铁公司应向刚果（金）支付的矿权费1.75 亿美元。该案经历了一审、二审、最终打到了终审法院。2011年6月8日，香 港特

29、区终审法院以3:2多数，就“刚果（金）案”做出判决，决定就香港特区基 本法第十三条第一款和第十九条第三款涉及的与“外交事务”有关的4个问题提 请全国人大常委会做出解释。这是香港回归近14年来，特区终审法院第一次启 用基本法第一百五十八条第三款规定的程序，主动向全国人大常委会提请释法。 16（二）事前政治压力对法律漏洞的弥补该案争议的核心问题是：香港特区采取的国家豁免制度是否必须与中央政府 立场一致。国家豁免制度属于典型的外交事务，归中央政府管辖，香港法院提请 解释是理所当然的事情。可是，本应理所当然的事情却并非是一帆风顺的。在案 件审理过程中，外交部驻香港特区特派员公署三度致函特区政府，说明中

30、国的立 场，应当给予刚果民主共和国豁免权，并指出香港特区应该与中央立场保持一致。 然而在这种情况下，香港高等法院上诉庭仍然认为特区适用与中央政府立场不一 致的国家豁免制度，不会损害国家主权，香港应继续延用回归前港英时期的普通 法。幸好香港特区政府律政司作为案件介入人（intervener）在终审法院据理力 争，才最终获得终审法院的支持，进而“险胜”。从这个过程可以看出，“两制”之间的张力依然存在，一些在我们看来理所 当然、无可争议的事情，在香港法院系统却是磕磕绊绊、很不情愿，香港仍然存 在一种“挣脱”情绪和倾向。最后的“险胜”从侧面反映出“失败”的可能性仍 然存在，进而说明仍有必要通过法律机制

31、弥补基本法解释制度的漏洞。当然在这个案件中，更值得我们回味的是香港终审法院为什么最终依照基本 法做出了正确抉择，除了终审法院依法办事的意识这个内因外，还有没有什么外 因？笔者认为，中央的政治压力在本案中发挥了重要作用。在本案审理过程中， 中央并未坐以待毙，而是以积极的态度应对：一方面，中央主动公开立场，条陈 利害，在情理上占得上风；另一方面，通过香港特区政府律政司在庭审中的据理 力争，让法院感受到了政治压力和法律压力。终审法院最终也承认外交部在这个 问题上的陈述具有权威性，试想，如果中央听任香港法院自由裁判，其结果如何 恐怕无法预测。在这里，中央的应对措施并非是法律途径的，而是政治途径的， 通过施加政治压力迫使香港法院遵守基本法的精神和要求。施加政治压力或许并 非次次有效，但是必将提高香港法院正确行使提请判断权的几率，所以该策略将 是现阶段弥补法律漏洞的较优选择。结语中央与特别行政区的关系问题并非是纯粹的法律问题，双方应该秉承相互尊 重、相互理解、相互宽容、相互支持的态度处理问题，建立长效的沟通、协商机 制，对于政治问题，香港司法机构应该采取审慎的态度17，而不能动辄将问题 诉诸于刚性的法律。多一些协商、尊重和理解，定能少一