论域外司法改革经验之借鉴

1、论域外司法改革经验之借鉴徐劲草我国经过数十年的司法改革，取得了引人瞩目的成绩。 然而，诸多的事实也昭示，我国的司法改革还存在很多现实 难题，需要我们付由长期的努力，不断地反思和完善、推进 和深化。当今世界，各国司法制度在回应社会需要、独立的 价值追求和自身的发展规律等方面已有趋同之势，因此从莫 种意义上说，我国的司法改革是一个借鉴的过程，然更重要 的是借鉴的过程中必须立足本国国情。笔者拟从我国司法改 革的现实趋势由发，着眼于域外司法改革经验的汲取，不以 之为模版，惟期为司法改革大背景下基层法院的现实工作提 供可能的参考思路。一、司法公正与司法效率兼顾很多国家都面临过或正面临着诉讼大爆炸的考验，

2、在我 国司法改革中有着重要影响的民事审判方式改革，其最初的 现实动力，也正是经济交易活动的频繁与公众权利意识的勃 兴所引起的受案数量激增和法院负担加重。然而，由于种种 原因，法官人数的增加远远落后于案件数量的增长，案多人 少的矛盾在我国各级法院特别是基层法院长期存在。因此， 如何在坚持公正底线的同时，追求效率价值就显得越来越重 要。检视国外关于提高司法效率的典型做法，主要有以下几 种：（一）大力发展诉讼外解纷机制ADR （Alternative Dispute Resolution）即“非诉讼纠纷解决程序”，系起源于美国的新型争议解决方式，1998年10月通过的世界第一部专门 ADR立法替代性

3、纠纷解决 法，规定联邦地区法院应当允许在所有案件中使用ADR在美国，民事诉讼证据开示程序、审前会议、公共政策性案件 等使美国的法官已从超然裁判者，转变为类似于行政人员的 “案件管理者”。虽然ADR语词初源于美国，然以非诉讼方 式解决各种民事纠纷却是一个“古老而普遍的存在”1,仍具有十分旺盛的生命力，并正以迅猛的速度向其他类型纠纷领 域深入。（二）一定程度上降低对实体公正的绝对追求 如美国的辩诉交易，它是美国刑事司法制度中重要的组 成部分，美国每年 90蛆上的刑事案件都是以辩诉交易的方 式结案解决的。这种方式尽管备受质疑，但是它有利于实现 更高层次的社会效益，大大提高了办案的效率，节约司法资 源

4、，并且已由美国推广至英国、加拿大、俄罗斯、西班牙、 意大利、德国等国家。（三）简化常规程序或在常规诉讼程序外设置特殊程序 简化案件审理程序是提高案件处理效率，应对诉讼迟延 问题的一个较为直接的方式，包括对常规程序本身的简化以范愉：浅谈当代“非诉讼纠纷解决”的发展及其趋势，载比较法研究2003年第4期，第29页 及在常规程序之外设珞新的特殊程序以处理某些特定案件。 如，交通案件速决程序、少年案件程序、强制医疗程序以及 被害人参与诉讼程序、小额诉讼程序、社区法院制度等等， 都是对常规诉讼程序的补充，提高了专项案件的司法审判及 纠纷解决的效率。二、司法专业化与司法大众化并进我国司法改革的不足之一就是

5、“应然改革主体的缺席”，即民众不能在司法改革中发挥充分的影响力，作为改革对象 的“司法”自身成为了推动改革的中坚主体。左为民：十字路口的中国司法改革：反思与前瞻，载现代法学2008年第11期，第66页这在一定程度上造成了现行司法制度与民众对司法期待的脱节。因此，当 前司法改革的方向应在注重司法专业化的同时强调司法的 大众化。这方面，国外司法改革有许多富有特色的制度，提 高民众对司法的参与度已成为世界各国司法改革的一个共 同特点。（一）陪审团制度的扩张陪审员制度原为英美法系刑事审判中的典型制度，然该 制度因其特有的广泛国民参与性而得到其他法系一些国家 司法改革的青睐，成为国民参与和影响司法裁判过

6、程的有效 渠道之一。韩国为了提高司法的民主性和正当性，于2007年6月1日制定颁布并于 2008年1月1日实施的关于国民参与刑事诉讼的法律（法律第8495号）在刑事诉讼中正式引入陪 审团审判制度，以提高国民对刑事裁判的参与度。俄罗斯重建了陪审制，并视之为刑诉制度改革乃至全部 司法改革的“核心”和“中心环节”。黄永鹏：俄罗斯刑事诉讼制度改革评述，载东北亚论坛，2003年第3期。俄罗斯“立法者力图通过由普通民众组成的陪审团取代职业法官来裁断公民是 否有罪，以确保法庭审判不再仅仅沦为对侦查结果的草率审 查，而成为完全意义上控辩两造的理性对抗的新格局。陈瑞华：陪审团制度与俄罗斯的司法改革，载中外法学，

7、1999年第5期。（二）特色国民参与司法制度的建立以日本的司法改革为例。日本希望通过司法改革，建立“由广大的一般国民与法官一起共担责任、共同协作、由国民作为主体实质性参与部分刑事诉讼案件的新制度”。作为其司法改革重要内容之一的裁判员制度，颇具特色，通过选 任适格的国民参与重大刑事案件的事实认定、适用法律、定 罪量刑等方面的评议，达到国民对司法的参与。该制度在裁 判员选任方面，吸收了英美等国陪审团制度的经验；在裁判 员职权方面，借鉴了德、法等国参审制度的做法，具有明显 的混合法系的特征。检察审查会制度是日本国民参与司法的又一重要制度， 由公民审查检察官的不起诉处分决定是否妥当，以便对检察 官的起

8、诉裁量权进行监督和限制。当前我国司法的整体外部环境对法院审判工作较为不 利，民众对法院和法官的认同度较低，法院内外部评价严重 不一致。通过逐步探索民众适度参与司法的可行方式，不断 提高司法机关工作方式的通俗性、工作态度的可亲近性与工 作流程的便利性，有助于提升民众对司法程序的理解和接受 度，培育社会现代法治理念，为法院工作创造有利的外部环 境。三、制度建构与实践累积相结合对于人类社会的秩序形成问题，学理上存在建构性与演 进性两种不同观点。前者认为支撑人类社会秩序的是理性， 人凭藉理性足以知道并能根据社会成员的偏好而考虑到型 构社会制度所必须的境况的所有细节 英F A 哈耶克：致命的自负，刘戟锋

9、等译，东方出版社 1991年版，第71页。,在此种观点影响而怀 有“毕其功于一役”的心态，认为我国司法改革应着重于制 度的全面建构；后者认为人类社会现有制度是日积月累艰难 演进的结果，而非人为设计的产物。事实上，对于当前的中 国司法改革来说，制度建构与实践试错同样重要。一方面， 全面、深入地学习借鉴他国长期发展和总结的制度经验，合 理建构我国法制框架，有助于发挥“后发优势”，迅速完成司法制度的转型；另一方面，也应认识到，“理性的力量很大程度在于它与人自身的历史、经验和传统的联系，理性作 用发挥的最重要前提是充分尊重这种理性自身的局限性”刘军宁：保守主义，中国社会科学出版社，1998年版，第47

10、页。加之我国的司法改革面临许多错综复杂的国情，纠正制度构建偏差的成本过大，因此不仅限于整体制度的借鉴和建构， 在工作机制及具体举措的探索借鉴、实践创新中实现司法改 革效果的累积，对我国当前的司法改革同样重要。（一）司法与传媒的关系及应对媒体表达的民众激情容易情绪化，使司法不能理性地进 行裁判。在应对司法与传媒的关系上，各国法院主要有三种 方式：美国法院采取司法的自我约束以避免媒体影响的方 式，具体措施包括推迟审判案件到媒体偏见的危险消除、控 制甚至禁止当事人和律师未经法庭允许向新闻界发表庭外 言论、改变审判地点、预先审核陪审团或变更陪审团召集令 甚至免除陪审员、警告或隔离陪审员、发回重审。英国

11、采用 司法限制媒体的方式，英国的许多法律包含有针对法庭诉讼 程序报道的特定问题的限制性规定，直接限制媒体报道，具 体的措施包括要求媒体对莫些报道的时间予以推迟、禁止公 开相关人员的姓名或其他事项、将媒体的不当报道作为上诉 理由等。大陆法系由于整个裁判过程均由精英化的法官团体 组成，舆论对其影响相对较小，故采取了司法向媒体开放的 模式，但也并非没有任何限制。如德国对不同的报道采取不 同的限制，法庭可禁止录音录像和转播，实施保密规定，对 未决案件不能妄加评论，否则可能承担妨碍司法公正的责 任。我国司法程序自身不存在使法官免受公众影响的机制, 考虑到当前实际情况，禁止或限制媒体报道弊大于利。但在 加

12、强与媒体的联系沟通、主动宣传的基础上，采取谨慎提供 案件信息、推迟审理、改变审判地点、与律师协会加强沟通 以防止律师或当事人随意向媒体发表庭外言论等仍值得参 考借鉴。（二）权威判例作用的发挥众所周知，德国是一个以制定法传统为主的国家，然权 威判例在其法律体系中仍起到相当重要的作用，它如何汲 取、借鉴英美判例法的精神，如何界定判例的效力范围，对 我国案例指导制度的发展更有借鉴意义。德国权威判例作用体系的逐步完善有赖于三项必要的 工作。首先，德国进行了权威判例汇编和判例检索的基础性 工作，不仅对内容进行评价，而且还按照特定法律领域进行 归类，按法院类型、级别、文件号、时间及法律领域分类排 列，判例

13、前用一句话总结案件主旨并指由相关法条，后附名 家评论。其次，事实上承认判例对于法院审判的拘束力。德 国民事判例制度虽未明文规定，但很多法律中隐含了对判例 事实上的拘束力的承认，在法院的裁判实践中，判例也被大 量引用。第三，判例的反复引用，经过长期实践，形成法律 确信，最终为成文法采纳和接受。判例的可靠性和精确性突生表现于那些价值冲突多、难 以取舍的疑难案件中，长期积累的较为一致且有说服力的判 例为法官解决问题提供充足的途径，减少多余的思考过程。 我国正推进案例指导工作，作为基层法院，虽不具有最终确 定指导案例的权力，但案例指导工作赖以存在的基础有二， 均可在基层审判实践中积极探索：一是司法判决

14、书中特别是 实践中遇到的疑难案件的判决书中必须具有完善的判决理 由，如归纳争议焦点，并且对焦点进行性质上的分类，如事 实上的争议焦点或法律适用上的争议焦点；二是探索案例汇 编和检索制度，如对已公布的权威案例如最高法院公报案例 及权威期刊中的相关评析进行一定梳理，又如对本院裁判文 书设计科学的检索项（除基本的案由、结案时间、承办法官 等信息项外，还可能包括适用的法律、援引的法条、判决结 果简述等）。（三）法院管理的社会化与专业化美国加州法院管理实行社会化与专业化相结合的体制， 法院管理工作既有社会的广泛参与和监督，又高度独立自主 和专业化。整个管理制度分为决策、执行、服务三个系统。 法院管理的决

15、策机构是州司法会议，其成员包括三级法院的 法官、立法会两院议员、律师协会成员和有关专家，具有广 泛的参与性、高度的权威性和独立性；法院管理的执行机构 是法院行政管理办公室，具有专业化特点，负责领导和监督 法院人力资源管理、财务管理、审判项目管理等等管理工作, 也是州法院管理的最高领导部门；加州法院管理的服务和保障系统完善，提供法律研究、法庭服务、文书工作、安全保 障等方面的服务。美国加州法院管理制度的特点有四，即以 法官为中心的法院管理制度、以审判为中心的法院管理制 度、专业化与社会化相结合的法院管理制度、完善的保障与 服务管理体制。我国法院管理中存在的主要问题有：一是管理行政化。 审判主管又

16、是行政主管，法官受到行政上的领导，无论是审 判工作还是行政事务，都请示汇报，审行不分。二是体制不 健全。法院管理受制于地方，行政管理目标定位在人、财、 物的“管治”，缺乏服务审判工作的精神。三是行政管理占 用法官资源。有成就的法官被“提拔”到行政管理岗位，法 官人才流失。目前我国各地法院都新增了审管办这一部门， 对于审管办的职能，尚无明确的定论。虽然审判管理与法院 管理并非同样的概念，但就明晰审判工作与行政工作的分界 来说，审管办职能的明确依然有十分积极的意义。四、域外经验借鉴中须克服的偏失在充分借鉴域外司法改革经验的同时，我们也应注意避 免和克服借鉴过程中的一些偏失。（一）偏重域外经验，忽视

17、本土资源任何司法制度都必须符合本土语境，中国司法也不例 外。在坚持司法改革的开放立场，充分借鉴、博采众长的同 时，更不能忽视本土资源、本土司法传统及司法制度。例如, 调解制度向来是我国司法制度重要的组成部分，被誉为“东 方经验”，然而在司法改革过程中，作为珍贵的本土司法资 源和制度经验，其地位却起起伏伏，受到域外话语的影响， 直至其他国家ADR度兴起后才进一步夯实调解作为非诉讼 纠纷解决方式之一的重要作用，并延伸至诉讼与非诉讼纠纷 解决方式合理衔接的实践及立法探索。（二）偏重英美法系，忽视其他国家经验在我国司法改革的过程中，学界普遍对英美法系的制度 与经验情有独钟，而对与我国亲缘性较近的大陆法系的一些 制度经验，像日本这样混合法系特征比较强的国家的制度经 验，以及其他学术领域“冷门”国家的制度经验有所忽视。 事实上，无论哪种制度经验，均是在各自内在制度逻辑一致 的基础上体现着现代型司法的共通趋势。左为民、万毅：我国刑事诉讼制度改革若干问题研究，载中国法学，2003年第4期，第136页因此，司法改革的域外借鉴不应局限于某几个国家的法律制度，而且除了制度 本身，更应研究和理解制度背后的内在逻辑、社会背景及其 所体现的司法趋势。（