合同解除的变更

1、合同解除的变更之诉案例：2006年3月18日，李某与金海公司签订一份商品房买卖合同，约定李某购 买金海公司金海公寓3栋602号房，总价款42万元;还约定李某于签订合同当日付清8元， 余款34万元由其在合同签订后3个月内通过向银行申请按揭贷款支付。合同签订后，李某 依约支付了 8万元，但因李某原因一直无法办理按揭贷款，其也未能筹措资金支付剩余房款。 金海公司于2008年6月1日起诉李某，以李某未能依约支付剩余房款为由，请求解除商 品房买卖合同。在本案审理中，对李某构成违约，金海公司诉请解除商品房买卖合同，理由成立， 应予以支持，并无争议。争议在于，法院是否应判决金海公司退回李某已付购房款8万元。

2、 对此有两种不同意见：一种意见认为，应当在判决解除商品房买卖合同的同时判决金海公司退回李某已付 购房款。依照合同法第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行已经履行的，根 据履行情况和合同性质，当事人可以请求恢复原状，或者采取其他补救措施，并有权要求赔 偿损失。”的规定，合同解除的效力就是合同解除所产生的法律后果。当事人直接诉请解除 合同，目的在于解决当事人之间的争议。合同解除后的恢复原状、采取其他补救措施或赔偿 损失这些法律后果，都是解除合同判决中所应包含的内容，法院不应另案处理。正确的处理 方法是，法院作出合同解除判决的同时，判决当事人相互返还财产，且无需以双方当事人均 提出请求为条件，即

3、合并审理直接诉请解除合同的变更之诉与合同解除后的返还财产之诉， 这是彻底解决纠纷的有效方法，以避免反复诉讼。另一种意见认为，依照合同法第九十七条的规定，恢复原状、采取其他补救措施、 赔偿损失的特定给付请求，无论是否作为诉提出，都必须是在合同解除后成立。当事人仅直 接起诉请求解除合同的变更之诉，与以合同解除为由请求返还财产、赔偿损失等的给付之诉 相比较，两者在诉的标的、诉的原因上是不同的，不能因为诉的主体一致就认为可以合并该 两个诉。也就是说，直接诉请解除合同与以解除合同为由诉请返还财物相互矛盾，不可能出 现在一个诉中。笔者认为上述两种意见都有不当之处。直接诉请解除合同的变更之诉能否与合同解除后

4、的返还财产之诉合并审理，应当考虑以 下三个因素：第一，因原告起诉确认合同解除的效力还是直接诉请合同解除而异。在审理涉及合同解 除纠纷案件中，常遇到的情形主要包括两种:一种情形是原告在诉前向被告提出合同解除后， 又向法院诉请确认合同解除行为法律效力的确认之诉;另一种情形是原告诉前未向被告提出 解除合同，直接诉请解除合同的变更之诉。本案就属于后一种情形。对于前者，原告起诉的 法律依据是合同法第九十六条的规定，在此情形下，原告可以在提出确认合同解除行为 效力的同时，一并提出恢复原状、赔偿损失等诉请，类似于诉请确认合同无效的同时，一并 提出返还财产、赔偿损失等诉请。在后一种情形下，原告不得在直接诉请解

5、除合同的同时， 依照合同法第九十七条的规定，提出恢复原状、赔偿损失的诉请。因为合同法第九 十七条规定的恢复原状、赔偿损失等给付之诉的内容，都是针对已经解除了的合同而言的。 当原告仅直接诉请解除合同时，对方当事人提出抗辩，需要法院审理查明原告是否享有合同 解除权，合同解除是否合法或合约，即原告解除合同的诉请仍属有待查明的事实和法律问题， 解除合同并不是既成的事实，故在后一种情形下，合同法第九十七条无法适用。第二，因合同解除后有无溯及力而异。合同解除是否具有溯及力，应根据合同履行情况 和合同性质来定。依合同性质，合同分为继续性合同和非继续性合同。非继续性合同是指履 行为一次性行为的合同，如本案的商

6、品房买卖合同。此类合同的解除原则上具有溯及力， 即非继续性合同被解除后，具有溯及以往的效果，详言之，非继续性合同解除使基于合同而 发生的债权债务关系溯及以往地消灭，合同如同自始没有成立。合同没有成立，则合同双方 当事人基于合同已占有、取得的财产失去了合同和法律依据，双方负有相互返还的义务。因 此非继续性合同解除具有溯及力，表明此类合同解除的同时适用双方相互返还或单方返还， 以求恢复原状。继续性合同是指履行必须在一定继续的时间内完成，而不是一时一次完成的 合同，如保管、租赁、承包、雇佣等合同，继续性合同的解除原则上无溯及力，即此类合同 解除后，无法恢复原状，因此不能相互返还或单方返还，只能就已履

7、行部分进行赔偿或补偿。 如农村土地承包合同解除后，承包人的投入已物化，无法恢复原状，只能对其投资进行评估 作价，采取赔偿或补偿处理措施。第三，因当事人是否提出诉请而异。依照“不告不理”的民事诉讼基本原则，直接诉请解 除合同的变更之诉中是否适用合同法第九十七条的规定，还要看当事人是否提出请求， 是否溯及既往完全取决于当事人的意志，同时应尽可能保护守约方的利益。原则上以当事人 提出返还财产诉请为原则，以法院依职权干预为例外。综上所述，商品房买卖合同的解除虽有溯及力，可以合并审理合同解除后的恢复原 状、赔偿损失的给付之诉，但基于原告提出的是直接诉请解除合同的变更之诉，且原告又未 提出合同解除后的给付

8、之诉，或被告也未提出相应的反诉，法院不应依职权合并审理直接诉 请解除合同的变更之诉与合同解除后的返还财产、赔偿损失等给付之诉。由此看来，两者是 否能合并审理，因情而异，不能一概而论。在本案中，金海公司起诉请求解除其与李某的商品房买卖合同，法院判决支持金海 公司的诉请，但不能依职权判决金海公司退回李某已付购房款8万元。理由有三点：第一，李某在本案中是不可能提出反诉的。因为合同是否解除仍是未定的事实和法律问 题，李某不可能在对金海公司的合同解除诉请提出抗辩的同时，又以合同解除成立为由，反 诉请求金海公司返还已付购房款。即使李某提出退回已付购房款的反诉请求，在金海公司未 提出合同解除后的给付之诉的情

9、况下，李某的反诉是不能构成的。退一步讲，假设李某反诉 成立，金海公司也有权诉请李某承担商品房买卖合同解除后的违约责任。但金海公司在 本案中没有提出如此诉请，为保护守约方金海公司的合法权益，李某的反诉也应驳回但这 样的假设是违反逻辑的，也是不可能成立的，所以驳回李某的反诉，也有悖于民事诉讼法理）。 第二，金海公司也不可能在直接诉请解除商品房买卖合同的同时，诉请退回李某已付购 房款。一方面，其提出的是解除合同的变更之诉，而非确认之诉，即诉请解决合同解除问题， 而非诉请确认合同解除的效力问题。另一方面，原告起诉一般来说是主张或请求行使权利， 而不是诉请履行义务或承担责任。因为金海公司如果提出退回李某已付购房款的诉请，就不 具有诉的利益，所以，其只能消极防守，等待李某提起另案诉讼。第三，李某已付购房款是否退回的问题，必须在商品房买卖合同被判决解除后，由 李某另行起