房屋登记行政案件司法审查确认

1、 HYPERLINK / 房屋登记行政案件司法审查物权法的颁布实施，不仅是民法领域的一件大事，也是行政法领域的一件大事。在物权法的全部247个条文中，至少有40多条直接涉及行政权或行政机关。其中不动产物权涉及行政权或行政机关的条文多达2。这些规定无疑对房屋登记类行政审理产生阻碍，本文拟就物权法背景下房屋登记行政案件受理范围、原告资格确定、善意取得制度在房屋登记案件中的适用、违法登记赔偿等问题进行探究，以求同仁赐教。一、物权法规定的不动产登记行为的性质及可诉性物权法是规范财产关系、调整因物的归属和利用而产生的民事关系的民事差不多法律。物权法上的物，包括不动产和动产。物权法上的物权是指权利人依法对

2、特定的物享有直接支配和排他的权利，包括所有权、用益物权和担保物权。物权的排他性是指物权的权利人享有物权，任何其他人都不得非法干预，包括行政机关。法谚道：老百姓的房屋是风能进雨能进，国王不能进。讲的确实是那个道理。物权的排他性决定物权排斥行政权，行政机关不得阻碍权利人享有和行使物权，更不得侵犯物权。但这并不意味着行政权不能介入物权，而实际上按照物权法的规定，行政权在物权的登记、爱护等方面发挥着重要作用。按照物权法的规定，行政权要紧通过以下方式介入物权：以行政机关登记作为物权生效的要件;以行政机关登记作为物权买受人对抗善意第三人的要件;以行政机关登记作为优先权的要件;以行政机关登记确认土地承包经营

3、权的要件。既然行政权介入物权领域，那么必定会产生行政争议。因此有必要弄清行政机关的上述登记行为究竟是一种行政确认行为，依旧物权公示行为，因为这直接涉及行为的定性、定位，直接涉及到行为的可诉与否。对此，在理论界、实务中存在不同的观点。持行政确认行为的观点认为，上述登记行为是行政机关运用公权力对平等主体间设立、变更、转让、消灭物权关系依法进行审查并予以登记的一种行政确认行为。持物权公示行为的观点认为，按照物权法的规定，上述登记行为是物权公示行为，经依法登记，发生物权效力，未经登记，不发生物权效力。因此登记行为只发生物权变动是否产生效力的问题，不存在运用行政权进行确认的问题。笔者同意物权公示行为的观

4、点。大陆法系的德国、我国台湾地区的民法对物权变动均实行公示制度，我国物权法亦采纳了物权变动公示的立法体例。物权法第九条规定“不动产物权设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力;未经登记不发生效力，但法律另有规定除外。”由此可见，物权的设立、变更、转让、消灭除基于物权的权利人的真实意思表示外，还必须进行公示，这是由物权的排他性特征所决定的。没有进行公示，权利人取得的物权就不具有排他性，就不能认为取得物权。所谓物权公示，是指物权享有与变动的可取信于社会公众的外部表现方式。动产交付为物权变动的公示方式;不动产以登记为物权变动的公示方式。因此，登记仅仅只是不动产物权变动对外公示的一种形式而已，是物

5、权公示行为，所产生的法律后果是登记行政机关对信赖利益爱护所应承担的法定职责。通过上述分析能够得出如此结论，行政机关对不动产的登记行为，是物权公示行为，是行政机关依职权作出的，产生信赖利益爱护法律后果的行政行为，因此是可诉的行政行为。起诉人不服不动产登记行为而向人民法院起诉的，人民法院应作行政案件受理。房屋是不动产，物权法关于不动产登记的相关规定适用于房屋登记。房屋登记行政案件要紧包括所有权登记、抵押权登记、地役权登记、预告登记、更正登记等房屋登记行政行为及其不作为的案件，以及起诉房屋登记行政机关就查询、复制登记资料等事项作出的相关行政行为及其不作为的案件。二、房屋登记行政案件原告资格的审查确认

6、行政诉讼原告主体资格的确认，关键看原告与被诉具体行政行为是否有行政法律上的利害关系，也即具体行政行为对原告合法权益是否产生实际阻碍。在审判实践中，对房屋登记行政案件原告主体资格确认，存在不同认识和做法，一种观点认为，只要与房屋登记行为有关系，这种关系不论是民法上的依旧行政法上的，均能够作为原告起诉。如一般债权人对债务人转移房屋的登记行为，如认为阻碍其债权实现的，能够对房屋登记行为起诉。这种观点显然是扩大了行政法律上的利害关系的范围。另一种观点认为，对房屋登记行为能否提起行政诉讼，关键是原告与房屋登记行为是否有行政法律上的利害关系，利害关系人只能限于房屋权属所涉及的民事法律关系的当事人，不能任意

7、扩大原告的适用范围。笔者认为，对房屋登记行政案件原告资格的审查要适之有度。房屋登记行政案件原告，一般限于房屋所有权人、其他与登记行为有直接利害关系的人，如抵押权人、优先权人，其具有作为原告对行政机关房屋登记行为起诉的主体资格。一般债权人对行政机关房屋登记行为不具有提起行政诉讼的原告主体资格。这是因为，按照民法理论，一般债权人对债务人享有债的请求权，但对债务人的物是不享有请求权的，因此，行政机关基于债务人的申请，而对债务人的房屋作出的转移登记、抵押登记行为与债权人不具有行政法律上的利害关系，除非有证据证明房屋登记行政机关与债务人有恶意串通，转移财产的行为，在此一般债权人不具有行政诉讼的原告主体资

8、格。抵押权、优先权在民法上是一种担保物权，因此，抵押权人、优先权人不仅对债务人享有债的请求权，而且对抵押物、优先受偿物享有物上请求权。债务人对房屋进行处分时必须征得抵押权人、优先权人同意，未经同意处分房屋，行政机关为债务人办理房屋转移登记手续的，抵押权人、优先权人能够作为原告对行政机关为债务人办理房屋转移登记行为提起行政诉讼。建筑物区分所有权登记行政争议原告资格确定，是行政审判中出现的新情况。在我国，随着住房制度改革和高层建筑的大量出现，使住宅小区越来越多，业主的建筑物区分所有权差不多成为私人不动产物权中的重要权利。对此，物权法用一个章节八个条文第一次以法律形式作出专门规定。物权法规定业主对建

9、筑物内的住宅、经营性用房等专有部分享有所有权，对专有部分以外的共有部分享有共有和共同治理的权利。建筑区划内的道路，属于业主共有，但属于城镇公共道路的除外。建筑区划内的绿地，属于业主共有，但属于城镇公共绿地或者明示属于个人的除外。建筑区划内的其他公共场所、公用设施和物业服务用户，属于业主共有。与此相对应房屋登记就有业主专有部分房屋权属登记和业主专有部分之外的共有部分权属登记。业主专有部分房屋权属登记原告的确定，能够按照上述房屋登记行政案件原告资格原则进行确定。共有部分权属登记原告资格如何确定是一个难点，司法实践中，有的主张业主大会或者业主委员会认为行政机关对共有部分权属登记行为侵犯共有财产权的，

10、能够自己名义提起行政诉讼，业主大会或者业主委员会不提起行政诉讼的，业主能够自己名义提起行政诉讼。有的主张业主大会或者业主委员会不能以自己名义提起行政诉讼。理由是业主大会或者业主委员会是不能独立承担法律责任的组织,因此不具有诉讼主体资格。笔者赞同第一种观点。业主大会是由建筑区划内的全体业主参加，依法成立的自治组织，是建筑区划内建筑物及其附属设施的治理机构。业主委员会是业主大会的执行机构，具体实施业主大会作出的决定。物权法给予业主大会或者业主委员会对建筑区划内建筑物及其附属设施的治理职权。因此，一旦发生行政机关的房屋登记行为侵犯共有建筑财产权的，业主大会或者业主委员会能够自己名义提起行政诉讼，这是

11、业主大会或者业主委员会行使对建筑区划内建筑物及其附属设施的治理职权题中应有之义。从行政诉讼法规定来看，业主大会或者业主委员会原告主体资格亦是适格的。行政诉讼法第二条规定“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。”由此可见,除了公民、法人外，其他组织具有提起行政诉讼的原告主体资格。所谓其他组织是指不具备法人资格但又从事一定活动的组织，业主大会或者业主委员会属于其他组织的范畴。司法实践中需要注意的是，业主大会或者业主委员会必须是依法成立的，否则不能以业主大会或者业主委员会名义提起诉讼。业主大会或者业主委员会不起诉或者怠于起诉

12、的，业主能够自己名义起诉，因为业主对共有部分享有共有和共同治理的权利，与行政机关对共有部分的登记行为有行政法上的利害关系。三、善意取得制度在房屋登记行政案件审查中的适用善意取得是所有权特不取得、最大限度爱护交易安全的一项重要民法制度，我国物权法明确规定了该项制度。物权法第106条规定：“无权处分人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回;除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：(一)受让人受让该不动产或者动产时是善意的;(二)以合理价格转让;(三)转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的差不多登记，不需要登记的差不多交付给受让人。受让人依照前款规定取得不

13、动产或者动产的所有权的，原所有权有权向无处分权人请求赔偿损失。当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。”从该条规定能够看出，善意取得的构成包括无权处分、受让人善意、转让合同有偿、完成公示四个要件。四个要件必须同时具备，否则不构成善意取得。无权处分是指转让人无权对标的物进行处分，转让人无权处分财产的行为是善意取得的前提，物权法规定的善意取得制度使无权处分能够产生物权转移的效果。受让人善意，是指受让人在受让时不明白或者不应该明白转让人无处分权。不动产善意取得中的善意推断，通常只要受让人信赖了登记，确实是善意的。如同一房屋连续多次转移登记，最后一个受让人出于对登记行为的信赖，而购买该房屋的行为，就

14、构成善意。转让合同有偿，是指受让人支付了合理对价。合理的价格并不完全等同于市价，而是应当以同等交易场合、同等交易当事人以及以一个合理人的推断标准来进行推断。为了确定受让人是否支付了合理的对价，法院应当考虑买卖中的“减损逾半”规则。依据那个标准，假如买卖某物的价格不足其真实价格的一半，那么，就同意撤销该买卖。3完成公示，是指转让的财产应当登记的差不多登记不需要登记的差不多交付给受让人。传统民法理论认为，善意取得只适用于动产而不适用于不动产，而我国物权法则规定善意取得既适用于动产，又可适用于不动产。不动产善意取得的一个重要要件是完成了登记，这是与不动产物权取得规定一脉相承的。物权法规定的不动产善意

15、取得制度，对房屋登记行政案件审理，提出了新的课题。一是在审理房屋登记行政案件时，能否对受让人取得的房屋所有权是否为善意进行审查认定的问题;二是对受让人善意取得房屋的登记行政行为裁判方式选择适用的问题。在房屋登记行政案件审理中，能否适用善意取得制度处理房屋登记行政案件，在审判实务中存在不同认识。一种观点认为，善意取得制度只适用于民商事案件，行政案件不能适用该项制度。因为善意取得制度是物权特不取得的一项重要民法制度，调整的是平等主体之间的财产关系，只在权利人取得物权是否为善意取得的民商事案件中适用。而行政案件审理的诉讼标的是具体行政行为，只对具体行政行为的合法性进行审查，不对行政行为的基础民事行为

16、进行审查，因此在行政案件审理中不适用善意取得制度。另一种观点则认为，善意取得制度适用于行政案件的审理，行政审判同样担负着维护交易安全、爱护善意第三人合法权益的职责。笔者同意第二种观点。首先，按照行政诉讼法规定，人民法院审理行政案件是对被诉行政行为的合法性进行全面审查，包括被诉行政行为的行政主体是否适格、认定事实是否清晰、证据是否充分、适用法律是否正确、行政程序是否合法、是否超越职权或者滥用职权。房屋权属登记是行政机关依当事人的申请而作出的行政行为，一旦登记行为作出即发生房屋权属生效的法律后果。同样，房屋登记行为一旦被撤销就直接阻碍善意取得的效力。买受人是否为善意有偿取得房屋所有权,直接关系到裁

17、判方式的选择适用,构成善意取得,不能判决撤销登记行为,而只能判决确认登记行为违法,不否定登记行为的法律效力，如此才能保证行政法与物权法的衔接。因此，就那个意义而言，在审理房屋登记行政案件时，确有必要适用善意取得制度，惟此才能真正实现法院在对行政机关实施司法监督的同时，爱护善意第三人的合法权益的目的。其次，从物权法善意取得的规定看，不动产善意取得以登记为生效要件，登记行为被撤销与否直接关系到对善意第三人合法权益的爱护。假如在房屋登记行政案件审理时，不考虑买受人是否为善意取得的问题，简单以出卖人提供虚假材料而判决撤销登记行为，那么物权法规定的善意取得制度就失去意义，也就不存在不动产善意取得的问题，

18、这显然与物权法立法意图是不相符的。因此，在审理房屋登记行政案件时，对登记行为涉及到的第三人取得房屋所有权是否为善意必须要审查，审查的标准确实是物权法善意取得规定设置的几个要件。再次，善意取得制度只适用于民商事案件，不适用于行政案件的观点是不正确的。相反行政案件适用善意取得制度，有利于物权法不动产善意取得规定的实现，有利于对善意第三人的爱护，而且行政案件一旦对善意取得作出认定，对民事案件有关善意取得部分具有拘束力。因此，民事案件假如对不动产善意取得作出认定，同样对行政案件审理具有拘束力。涉及不动产善意取得纠纷，是民事案件先行，依旧行政案件先行，取决于当事人的选择，不管是行政案件对此作出认定，依旧

19、民事案件作出判决，应当以先作出生效判决为准，而不应该作出相互冲突的民事或行政判决，即使在行政案件或民事案件审理中，发觉生效判决对善意取得认定错误的，只有通过审判监督程序予以纠正后，才能对民事或行政案件作出处理，而不能径行作出与生效判决相矛盾的判决。如前所述，第三人取得房屋所有权是否为善意取得，直接关系到行政案件裁判方式的选择适用。在行政法学理论上，行政行为的合法性与有效性是分离的，行政行为合法必定有效，行政行为有效并不一定合法。同理，行政行为违法并不一定无效，无效的行政行为必定违法。正是源于这一理论，对违法行政行为在司法上有两种处理方式，即判决撤销行政行为和确认行政行为违法，两种处理方式的法律

20、后果是完全不同的，判决撤销行政行为，意味着行政行为自始无效，不仅产生对行政行为违法的法律评价，而且否定它在法律上的效力的法律后果。判决确认行政行为违法，只是在行政法上对行政行为的合法性作出法律评价，并不否定行政行为的法律效力。我国行政诉讼法规定的裁判方式过于简单，只规定维持具体行政行为、撤销或者部分撤销具体行政行为、责令被诉行政机关在一定期限履行法定职责、变更显失公正的行政处罚的判决方式。为了弥补行政诉讼法裁判方式规定的不足，最高人民法院关于执行中华人民共和国行政诉讼法若干问题的解释(以下简称解释)增加了确认判决等裁判方式，并对确认违法判决的适用范围、条件作了规定，按照解释第57、58条规定只

21、有具备下列情形的才能适用确认违法判决方式：被告不履行法定职责，但判决责令履行法定职责已无实际意义;被诉具体行政行为违法，但不具有可撤销内容;被诉具体行政行为依法不成立或者无效;被诉具体行政行为违法，但撤销该具体行政行为将会给国家利益或者公共利益造成重大损失的，人民法院作出被诉具体行政行为违法的判决。有学者对解释第58条规定提出质疑，认为该条规定忽视了个人利益遭受重大损失的可能性，建议增加“被诉具体行政行为违法，但撤销该具体行政行为将会给他人利益造成重大损失的，人民法院作出被诉具体行政行为违法的判决”的内容。4对此笔者是赞同的，惟有如此，才能对第三人善意取得房屋所有权的登记行为，即使违法也不能判

22、决撤销登记行为，而只能作出确认登记行为违法的判决提供依据。确认登记行为违法，既监督了行政机关依法行政，又爱护了第三人的合法权益，维护了交易安全和市场秩序，而且实现了行政法与物权法的对接，共同发挥法律调节社会关系的功能作用。四、房屋违法登记行为的赔偿责任要紧涉及两个问题，一是房屋登记行为被判决撤销或者确认违法，登记行政机关应当承担行政赔偿责任依旧民事赔偿责任;二是房屋违法登记的归责原则及赔偿责任。物权法规定，因登记错误，给他人造成损害的，登记机构应当承担赔偿责任。那个地点登记机构应当承担的赔偿责任，究竟是行政赔偿责任，依旧民事赔偿责任，规定不明确。物权法在立法征求意见时，有的提出，因登记机构的过

23、错，致使不动产登记发生错误，因该错误登记致当事人或者利害关系人遭受损害的，登记机关应依照国家赔偿法的相应规定承担赔偿责任。有的提出，因登记错误，造成损害的，应当由登记机构赔偿，但不赞同适用国家赔偿法并由国家出资赔偿。立法机关经研究认为，关于登记机构具有什么性质还有不同意见，有待行政治理体制改革进一步明确，目前不宜规定登记机构的国家赔偿责任。在审判实务中，多数人认为，在国家目前没有建立不动产统一登记体制，不动产登记机关仍为国家行政机关的情况下，因房屋登记行为违法所产生的赔偿责任，应当定性为行政赔偿责任。笔者亦持这种观点。如前所述，房屋权属登记行为，是物权公示行为，是行政机关依职权作出的，产生信赖

24、利益爱护法律后果的行政行为。因该行为违法，造成损害的，所产生的赔偿责任，就其性质而言应属于行政赔偿责任。因房屋违法登记行为，致损害事实发生，所产生的是行政赔偿责任，归责原则就应当适用国家赔偿法的规定。在实行国家赔偿体系的国家，关于行政赔偿的归责原则，具有代表性的要紧有三种：违法归责原则、过错归责原则、无过错归责原则。三种归责原则各有利弊，违法归责原则，幸免了过错原则在主观方面的困难，便于受害人取得国家赔偿。但违法原则难以解决共同侵权等情况下的责任分担问题。过错归责原则是主观归责原则，以主观存在过错为赔偿的前提，有利于解决混合过错的赔偿问题，但难以通过举证确定，实践中难以操作。无过错归责是只要登

25、记错误，不论是登记机关违法行为所致，依旧申请人提供虚假材料所致，一概先由登记机关向受害人承担赔偿责任，有利于受害人及时得到救济，但加重了国家负担。我国现行国家赔偿法实行违法归责原则，即只要行政行为违法，对造成的损害就要承担赔偿责任。违法归责属于客观归责，是针对行政机关的行为而言的，即行政机关或者工作人员不论主观上有无过错，只要实施的行为违法，对造成的损害，就要承担赔偿责任。笔者认为，行政赔偿责任宜实行过错并违法归责原则，既要考虑登记行为的违法性，又要考虑行政机关或者工作人员实施的违法行为，在主观上有无过错或者过错大小，公平合理处理受害人遭受的损失。在目前国家赔偿法未修改的情况下，实践中要特不注

26、意正确理解适用违法归责原则，违法归责原则并不是不考虑损害事实发生受害人有无责任、民事侵权人有无责任。现实中，造成房屋登记错误的缘故错综复杂，大致有如下情形：登记行政机关没有尽到注意审查义务导致错误登记，如房屋权属不清进行登记、把法院查封房屋进行转移登记等;登记行政机关房屋登记程序违法，如应当公告而未公告等;申请人提供虚假材料，行政机关无从甄不导致错误登记，那个地点面又分为房屋出卖人与买受人恶意串通，共同提供虚假材料;房屋出卖人隐瞒真相欺骗买受人并单方向行政机关提供虚假材料两种情形。简而言之，房屋登记错误往往是多种缘故造成的，因此在确定赔偿责任时，必须区分各个主体的责任，而不能不区分责任一概由登

27、记机关承担赔偿责任。审判实践中,对登记错误区分责任,由各个有责任的主体分担损失的判例并不鲜见,最高人民法院公报2004年第2期刊登的被上诉人中国银行江西省分行诉上诉人江西省南昌市房产治理局(以下简称南昌市房管局)违法办理房屋抵押登记造成其贷款损失行政赔偿案件,是典型的区分责任,对房屋抵押登记错误造成的损害,由有责任主体分不承担的判例。行政赔偿责任的构成，通讲认为，一般包括四个要件：一是存在损害事实;二是违法主体是国家行政机关及其工作人员;三是行政主体行使职权时的具体行为违法;四是违法行为与损害事实之间有因果关系。四个要件必须同时具备，才构成行政赔偿责任。在房屋登记错误行政赔偿案件中，如何把握错误登记行为与损害事实之间有因果关系是难点，因为不仅造成房屋登记错误的缘故复杂，有登记机关审查不严、程序违法等问题，也有申请人提供虚假材料骗取登记的问题，而且致受害人损失的缘故亦多种多样，有一因一果、有多因一果等情形。因此，在确定登记机关行政赔偿责任时，必须分清受害人的损失哪些是错误登记行为造成的，哪些是申请人、受害人自身缘故造成的，登记机关只对错误登记行为造成的损失承担赔偿责任，对受害人因民事侵权行为造成的损失不承担赔偿责任。如甲与乙签订房屋买卖合同，约定甲将一套房屋卖给乙，乙支付购房后，双方共同向甲地房屋登记机关申请办理房屋转移登记，房屋登记机关为乙办理了房屋登记,颁发了房屋