国有资产流失的法律剖析-对物权法责难的回答

1、 文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题国有资产流流失的法律律剖析对物权法法责难的回回答江平 中国国政法大学学 终身教教授 内容提提要: 本本文是20005年112月199日江平教教授在中国国政法大学学民商经济济法学院江江平奖学金金暨CCEELAWSS征文大赛赛颁奖典礼礼上的讲话话我想借借这个机会会发表不超超过半个小小时的论纲纲。我们知知道物权法法最近又面面临着一个个新的挑战战，这个挑挑战并不是是说物权法法制订得还还不完善，物物权法里面面还有一些些缺点，这这个挑战和和经济学里里面从左的的角度提出出来的批评评的声音几几乎是差不不多。这些些来自法学学家的向中中央反

2、映的的意见，就就是认为物物权法是一一个保护私私人财产的的法律，而而我们国家家当前最紧紧迫的不是是制订一部部保护私有有财产的法法律，我们们国家当前前最重要的的是制订一一部保护国国有资产不不至于流失失的法律。听说这样样的意见也也受到了上上面相当的的重视，也也有很高的的负责人提提出来要认认真考虑这这个问题，包包括立法部部门也有人人说，既然然法学家对对它都有不不同的观点点，那么这这个问题就就不应该不不引起注意意。那么，我我想这样一一个观点就就是说，当当前国有资资产流失严严重。我想，谁谁都承认，国国有资产流流失确实非非常严重。但是在国国有资产流流失背后的的法律剖析析，或者说说从法律角角度来看，它它应该是

3、一一个什么样样的问题呢呢?我想，可可能见仁见见智，有各各种不同的的看法。在在这个意义义上说，我我们可以说说国有资产产流失不外外是三种情情况：一种种情况就是是国有财产产被盗窃。被盗窃的的情况不仅仅国有资产产有，什么么资产都可可能被盗窃窃。如果从从我们的银银行系统来来看，银行行的蠹虫，一一个银行的的负责人或或者行长就就可能使几几亿的国有有资产流失失。这个显显然不是我我们法律概概念中的过过失的问题题，而是我我们如何执执法，使得得这样一些些现象不会会出现。第第二个涉及及到我们在在管理过程程中，管理理人员的疏疏忽造成了了国有资产产的流失。这在我们们这次的公公司法的修修改里面，甚甚至包括物物权法里面面，已

4、经提提出了一些些措施。当当然这里面面仍然有很很多的漏洞洞。第三个个今天需要要我们特别别来探讨的的，有一些些人认为我我们在改革革开放的时时候，恰恰恰是通过企企业改制使使国有资产产产生了重重大的流失失。这个问问题就是我我们需要从从民法的角角度来进行行深刻思考考的问题。通过企业业改制国有有资产流失失，存在不不存在?完完完全全存存在。通过过企业改制制国有资产产大量流失失，严重不不严重?确确实也非常常严重。那那么在这种种情况下，我我们如何来来看待改革革和国有资资产之间的的关系?也也有人指责责，国有资资产流失就就是因为改改革。如果果不改革的的话，不可可能有国有有资产流失失，所以就就把国有资资产流失加加罪在

5、改革革之上。我我认为，国国有资产改改革如果从从改制的角角度来看，或或者从它的的机制的完完善，应该该从完善五五个机制来来考虑。第一个个机制就是是平等的机机制，国有有企业改制制，市场经经济的行为为首先应该该建立在一一个平等的的机制上才才能来考虑虑。在这个个意义上说说，我们也也可以说，保保护私有财财产也好，保保护国有财财产也好，应应当放在一一个同样的的台阶上来来考虑。我我们物权法法也确实，也也应当而且且也事实上上是把它放放在同一个个平台上来来考虑。现现在有一种种观点仍然然想维持国国有财产特特殊保护的的办法，我我认为，国国有资产如如果在我们们法典的机机制，或者者在我们物物权法的机机制，或者者在我们任任

6、何一种法法律里面，给给与国有财财产以一种种特殊保护护的机制，是是不符合改改制的方针针，也不符符合市场经经济的方针针。在前苏苏联，我在在那里学习习的时候，就就规定了国国有资产特特殊保护的的方法，国国有财产不不适用诉讼讼时效，财财产推定为为国有财产产，在今天天，如果我我们还坚持持用这样一一种办法来来保护国有有资产，不不应该说是是走了一个个完全正确确的道路。前两年，曾曾经让我开开具一个法法律意见，33大航空公公司和香港港的一家公公司发生争争议。香港港的一家公公司告我们们的三大航航空公司，按按道理说，被被告在内地地，应该在在我们法院院起诉。但但是香港的的原告坚持持在香港起起诉。而香香港的法律律有这样一

7、一条规定，如如果原告能能够证明在在原告以外外的法院受受理了这个个案件得不不到公平审审理的话，那那么可以在在香港法院院受理。许许多英美法法国家有这这样的规定定。香港的的法院受理理这个案子子当然有利利于香港的的公司。香香港法院受受理了以后后，由于这这个问题比比较复杂，所所以要求原原告和被告告一方各找找一个懂得得中国大陆陆法律的专专家拿出一一个意见，法法院提出两两个问题，其其中一个问问题就是，中中国大陆企企业是不是是对国有企企业、国有有资产有特特殊保护?当时原告告找了一个个在英国和和美国都获获得了博士士学位的学学者开具了了一个法律律意见;而而被告的三三大航空公公司委托了了一个香港港的律师事事务所，请

8、请我来写有有一个法律律意见。我我由此看到到了原告所所请的这位位专家的意意见，他只只从报纸上上发表的公公开的材料料，就能证证明我们大大陆的法院院确确实实实对国有财财产有特殊殊保护，也也就是法院院在保护上上是有倾斜斜性的。他他们引用最最多的报纸纸上发表的的材料，就就是包括我我们各级法法院院长在在公开的场场合讲，我我们的法院院要为国有有企业保驾驾护航。大大家看到，过过去我们有有一段时期期，法院院院长公开讲讲话，法院院要保护国国有财产，法法院要为国国有企业保保驾护航。而最后效效果如何呢呢?结果是是人家认为为你法院既既然是为国国有企业保保驾护航，你你法院不是是平等地保保护，那么么以后我们们的案件不不到你

9、们的的法院上去去受理，因因为你是专专门为了保保护国有企企业的、专专门保护国国有财产的的。在这个个意义上，我我们看到法法律也好，法法院也好，如如果你不能能秉持一个个平等的原原则，那么么人家仍然然可以用一一个特殊的的办法来对对待你。南南非就发生生过这样一一些事件，法法院判决国国有企业的的财产要承承担的债务务由中国国国家来承担担。我记得得在改革开开放的初期期出现的这这种情况，但但是现在我我们仍然会会碰到这样样的情况。所以我们们不能搞对对于国有企企业特殊保保护的这样样一些规则则，如果真真正能建立立起市场的的平等机制制，这应该该说是对国国有企业保保护的一个个最起码的的要求，甚甚至是真正正能使国有有企业平

10、等等保护的一一个最重要要的基础。第二个个我认为要要使国有财财产不至于于流失，又又有一个第第二个重要要的机制，就就是要建立立市场健康康的流通机机制。现在在有人攻击击，市场流流通恰恰是是国有资产产流失的最最主要的原原因。我认认为市场经经济必然要要有流通，不不仅私人财财产要流通通，国有财财产也要流流通。那么么是不是流流通就造成成流失呢?这个问题题很复杂。我们只能能说流通可可能会造成成流失，但但是流通并并不是流失失的最主要要的原因。国有资产产要增值必必须流通，任任何财产不不流通是不不能增值的的。当然流流通中也可可能会出现现流失。我我们可以拿拿深圳作为为最典型的的例子，深深圳人很大大的骄傲就就是深圳的的

11、国有财产产是最早进进入流通领领域的，国国有财产改改制以后都都变成国有有资本了，国国有资本可可以流通了了，而恰恰恰深圳的国国有资产是是在大幅度度增值，没没有流失。我们现在在正在制订订国有资产产法，或者者叫国有财财产法，也也有人主张张叫国有资资本法，但但是不管怎怎么说，我我们是要把把国有财产产在流通领领域里面、在企业经经营里面、在市场里里面，要把把它变成国国有的资产产，甚至把把它变成国国有的资本本。我想国国有企业改改制的核心心问题是如如何把国有有资产变成成国有资本本。我们现现在搞的股股权分置，也也是要把国国有的股权权真正变成成流通股。在这个意意义上说，平平等就是流流通，流通通也就体现现了平等。总不

12、能说说只有私人人的股权或或者流通的的股权才能能流通，而而国有股永永远不能流流通。也不不能说，由由于国有的的财产一块块钱是一块块钱，而私私人的财产产的一块钱钱也许实际际上是五块块钱出的资资，在这种种不平等的的情况下，永永远造成流流通股能够够流通，国国有股永远远不能流通通。在这个个意义上，我我可以跟大大家说，我我们现在的的股权分置置产生了巨巨大的分歧歧。有一位位经济学家家专门发表表了几万言言书来批判判，认为现现在国有股股流通是国国有股流失失。为什么么国有股流流通后又对对流通股的的股东给以以这么大的的补偿呢?一百块钱钱要给你三三十块钱的的补偿呢?我作为一一家公司的的独立董事事，他们最最近拿出了了一个

13、方案案，要赔给给私人的流流通股的股股东几个亿亿。有人就就要说，这这不是国有有财产流失失了么?为为什么要补补给他们呢呢?甚至包包括证监会会内部的工工作人员也也对于股权权分置，国国有股要进进入流通领领域对于流流通股的股股东以补偿偿，持很反反感的意见见。但是这这样重大的的一个疼痛痛，或者说说我们要真真正建立一一个市场平平等的原则则， 你就就必须让国国有股和其其他股一样样也进入市市场流通的的领域。只只有进入流流通的领域域，我们才才能体现资资产的增值值、股权的的增值，那那么，在这这个意义上上说，我们们必须要经经过这一步步。但是我我们要看到到，确确实实实在流通通的过程中中，国有资资产有严重重流失的现现象。

14、那么么我们需要要很好地来来分析，在在哪些问题题上，国有有资产进入入流通领域域里面出现现了严重流流失的现象象。这就是是我说的要要确立的第第三个机制制。防止国国有资产流流失，使国国有企业改改制能够健健康的第三三个重要机机制，是主主体机制。我认为主主体机制是是我们亟需需更好地来来确立的一一个重要方方面，当然然现在已经经比较完善善了，但是是过去不能能完善的仍仍然存在问问题。首先先，我们可可以看到既既然流通就就是转让，而而转让实际际上就是买买卖，而买买卖就必然然要有买主主和卖主。国有企业业改制本质质说来是把把国有财产产卖掉，或或者把国有有企业的财财产按照转转制的办法法变成国有有股股权，而而股权显然然不能

15、百分分之百是国国有股股权权。那或者者是职工持持股，或者者是法人持持股，或者者管理层持持股，或者者其他人持持股。在这这个意义上上说，我们们在相当长长的期间里里面，出现现了主体缺缺位的问题题。刚才听听到了其中中有一片获获奖的论文文，讲了管管理层收购购究竟是什什么，下面面用的词是是很厉害的的，我们现现在确实有有一些管理理层收购是是掠夺国家家财产，但但是我们怎怎么来看待待这样一个个问题呀?我想首先先的问题在在于，谁是是卖者?任任何一个买买卖关系里里面首先要要有明确的的卖主和买买主。买主主在改制里里面是明确确了，可能能是民营企企业家，可可能是职工工，可能是是管理者阶阶层，但是是谁是卖主主呢?长期期以来，

16、我我们国有企企业改制弄弄不好变成成了自己卖卖自己。企企业把企业业的财产由由高级管理理人员决定定，以比较较低的价格格甚至白送送的价格卖卖给自己。那么在这这个问题上上，关键在在哪里?关关键在于国国有企业改改制中，卖卖主的缺位位。我们国国家能够代代表国有企企业或者国国有股权的的单位，长长期以来是是很混乱的的。以前的的国有资产产管理局只只是管理部部门，并不不代表产权权部门;而而产权部门门相当长时时间是在主主管部门;而主管部部门后来又又都撤销了了。商业企企业在商业业局，机械械企业在机机械局，这这些是来行行使产权的的机构，那那你怎么能能够很好的的体现呢?这些机构构都是很快快要消亡的的，连这些些机构本身身、

17、工作人人员，就没没有来代表表国家行使使权力的意意识，也没没有这种责责任感，那那你怎么能能够使国有有财产不流流失呢?今今天我们建建立了国有有资产监督督管理委员员会，但是是现在是中中央1699家企业比比较明确了了管理的部部门，但是是地方呢?到底一个个区政府，区区下面的一一个国有企企业，谁能能够代表国国家的产权权，作为产产权人来行行使卖主的的权力呢?也是比较较混乱的。可能一个个区长就能能决定，或或者其他一一个人就能能决定。所所以现在有有人建议，国国有财产行行使的权力力应该更明明确，有的的主张国资资委，有的的主张各级级人大的专专门委员会会来行使，我我想，无非非大家都在在研讨一个个问题，究究竟在国有有企

18、业改制制中，国有有企业的卖卖主究竟是是谁?我们们现在有巨巨额的金融融资产，我我们的金融融资产的权权利现在谁谁来行使啊啊?金融资资产没有一一个国资委委啊。你有有了汇金银银行，有了了这样的银银行，谁来来行使啊?也仍然是是在争论。财政部说说我是金融融资产中代代表国有资资产的产权权人，我是是产权的代代表，但是是财政部他他能管得过过来这么多多的金融资资产的产权权人么?金金融资产尚尚且好说，因因为金融企企业银银行，它都都是全国统统一的，现现在归于省省级的银行行。但是其其他的企业业，很大一一部分地方方的国有企企业，很大大一部分地地方的亏损损企业，它它的国有资资产行使的的权力也就就是卖主的的权力仍然然是不够明

19、明确的。如果我我们卖主到到位了，面面临的第四四个问题是是，国有企企业改制的的时候，这这样一个产产权的转让让，这样一一个产权的的改制，这这样一个产产权的买卖卖，它的价价格机制如如何形成?我想一个个产权的转转让，一个个产权的买买卖，核心心的问题是是价格的问问题。价格格的问题是是现在争议议最大的。我们现在在有一股子子理论，认认为中国现现在是在搞搞银行贱卖卖论。大家家现在看到到，有一些些的经济学学家、有一一些的学者者指责，中中国现在已已经把银行行贱卖给外外国人了。理由很简简单，就是是我们的建建设银行改改制了以后后，在香港港发行的股股票，发行行时的价格格比较低，但但是一上市市的时候价价格涨了一一倍多。有

20、有人说，这这不是国有有资产的严严重的流失失么?为什什么你卖一一块多的股股份为什么么一上市就就卖三、四四块了?这这不是证明明你国有资资产流失么么?你不是是贱卖给了了外国人么么?但是我我们银监会会的主席、我们人民民银行的负负责人，包包括吴敬琏琏教授，还还有其他人人认为，银银行根本就就不存在贱贱卖的问题题。现在我我们国家主主要的负责责人还有我我们著名的的经济学家家，为什么么会有相反反的看法呢呢?甚至吴吴敬琏教授授发出这么么一句狠话话：那些今今天指责我我们把银行行贱卖的人人，就是过过去把银行行搞垮的那那些人。话话说得很重重啊。今天天批评我们们把银行贱贱卖的人，就就是过去把把银行搞成成这样一个个乱摊子的

21、的人。那么么究竟银行行是贱卖了了还是没有有贱卖啊?国有资产产是流失了了还是没有有流失啊?这个问题题我们只有有从价格的的体系才能能分析清楚楚啊。那么么为什么银银行上市了了，建行、中国银行行，都要改改制上市，都都要在境外外上市啊?为什么股股价不提得得很高啊?有人说股股价都能够够和市场的的都一样么么?过去我我们上市的的股票，可可能招股说说明书的价价格一开始始是五块钱钱，但是一一旦到卖的的时候一下下变成十几几块了。据据有关人员员讲，我们们现在为了了能使外国国资本能够够在我们银银行里面来来收购一定定的股权，参参与一定的的经营，如如果我们股股价定得过过高的话，最最后一旦上上市了以后后，没人买买的话，那那么

22、国家银银行的信誉誉就会大大大降低。我我们刚刚搞搞了股票的的改制，一一上市了以以后股票没没人要，一一上市就价价格大跌，这这怎么能使使我们银行行的改制有有更大的信信用呢?从从这个角度度来讲，我我发行的角角度哪怕低低一点，一一上市价格格高了，这这才能说明明我们国有有资产的信信誉在提高高，因为人人家都想买买你的股票票。我今天天给大家提提的问题就就是价格究究竟应该怎怎样来确定定?在上市市公司的股股票定价方方面，是一一个极其复复杂的问题题。恐怕很很难说你上上市的价格格一出来，然然后价格一一涨就是流流失;你恐恐怕也不能能够绝对得得说，你的的上市的价价格一去就就跌了，那那么就是国国有资产赚赚了、增值值了，因为

23、为发行价格格高于市场场价格了。这个很难难办，市场场价格是不不断在变动动的。那么么我们国有有企业改制制的时候，有有一段时间间可能股价价很高，而而现在股价价又很低了了，难道你你认为股价价高了就是是国有资产产流失了，股股价低了就就是国有资资产增值了了么?显然然也不能完完全这样来来说。那么么能不能用用评估价格格来确定国国有资产流流失不流失失?我也希希望这是经经济学界和和法学界共共同思考的的问题。好好在财政部部去年颁布布了一些资资产评估的的准则性意意见。按照照这样一种种评估的意意见，他做做了一个很很重要的规规定，就是是任何机构构所作出的的价值的评评估，只能能作为一个个交易的参参考，而不不能作为一一个交易

24、的的准据。因因为我们大大家都知道道，国有资资产的财产产的评估是是根据它的的账面的净净值评估出出来的，而而我们有些些国有资产产，要从折折旧来说，早早就没了，多多少年早就就折旧完了了，但是现现在资产负负债表上还还有价值。如果这个个机器在资资产负债表表上还有5500万，难难道就是说说明这个机机器就是值值500万万么，你卖卖出去应该该卖5000万么?这这下难说了了。因为你你要按净值值来说，你你来卖，可可能没人买买。市场的的价格是由由买卖双方方来形成的的，由买卖卖双方的需需求关系来来确定的，而而不是从一一个评估价价格里面能能够评估出出来的。国国有企业改改制有得有有失，或者者说国有企企业改制里里面，有国国

25、家占便宜宜的也有国国家吃亏的的。国家占占便宜在哪哪里呢?随随便举一个个例子，国国有企业改改制的时候候，把原来来国有企业业的有些东东西剥离了了以后，国国有企业是是连带它的的债权和债债务一起改改制。大家家知道，国国有企业有有的债权是是呆帐。我我们在公司司法中可以以知道，债债权是不能能作为出资资的。但是是国有企业业改制后，债债权一股脑脑就成为转转制以后的的资本金了了。如果从从这个意义义上说，国国有企业的的改制的过过程中，国国家在这一一点上还是是占了便宜宜了。它甚甚至把以前前的呆账、不能实现现的债权，可可能也会变变成资本金金。而这在在民营企业业是不可能能的，怎么么可能一个个民营企业业把别人欠欠他的钱，

26、这这个钱实现现不了，作作为出资呢呢?所以，我我们要看到到，在这里里面，我们们是有得有有失的。国国有资产也也可能在改改制里面有有些是占了了便宜。国国有企业在在改制里面面，肯定也也有些问题题，也确实实存在一些些低估，因因为一改制制价格很可可能被低估估。被低估估的现象是是普遍的，被被低估的情情况也是很很严重的，当当然这是由由价格体制制来完成。现在看起起来在买卖卖的过程中中，在国有有资产改制制的过程中中，国有资资产转让的的过程中，最最好的机制制显然是竞竞价的机制制、拍卖的的机制。我我们国有土土地现在已已经改变成成这样。如如果按照我我们最早的的国有土地地出让的办办法，那个个出让金弊弊病简直太太大了。有有

27、地方一块块土地比较较低的价格格就给你，现现在有人告告诉我，现现在有些县县里面，土土地根本就就无偿给人人。你只要要在这里投投资，我土土地白给你你都可能。这种机制制下去，国国有资产还还不流失呀呀?现在我我们改正了了，我们要要采取挂牌牌制了，招招标了，拍拍卖了，采采取竞价的的制度。只只有采取竞竞价的制度度，我们才才能找到一一个最合理理的、最高高的，国有有土地、国国有资产的的出卖的价价格。我们们从改革里里面不断地地失败、不不断地出现现问题来总总结。在我我们法律完完善的时候候，我们又又流失了不不少国有财财产。所以以价格机制制是我们国国有资产里里面及其关关键的一个个问题，如如何能够确确定好价格格，买卖的的

28、价格如何何确定，土土地的价格格如何确定定?最后，我我想说明的的一个问题题就是，国国有企业改改制还依然然要有一个个激励的机机制。原来来的国有企企业最大的的一个问题题是缺乏激激励的机制制，干好干干坏一个样样。那么国国有企业改改制以后，要要增加他的的活力，必必然要有激激励的机制制，激励机机制怎么办办?现在看看起来，激激励机制有有几大渠道道。第一个个渠道，我我们也可以以看到，公公司的高级级管理人员员、公司的的职工，在在公司的改改制过程中中，不能有有赠股，不不能有干股股，不能高高级管理人人员以他的的管理技能能来入股，也也不能笼统统来提赠股股。因为股股权是国家家的，我怎怎么随便赠赠送给你高高级管理人人员呢

29、?赠赠送给高级级管理人员员肯定也是是国有资产产的流失，但但是就像我我们前面说说的，尽管管我们主体体往往缺位位，而主体体一旦缺位位之后，公公司的高级级管理人员员可以自己己来决定以以什么价格格卖给自己己，或者以以非常低的的价格来卖卖给自己，在在这个意义义上说，这这个问题是是很严重的的。但是能能不能对公公司的高级级管理人员员实行MBBO或者激激励的期权权制呢?这这是现在争争论最大的的问题。首首先，我们们可以看看看期股制，期期股制在这这次公司法法中已经明明确讲了，为为了在公司司里面实行行奖励职工工的制度，股股份公司可可以从上市市的证券交交易所里面面，买回自自己的股票票。这已经经是明确了了，国有企企业改

30、制也也好，现在在公司里面面的国有独独资公司，或或者是国有有控股公司司，都可以以来实行这这种激励的的机制。但但是这样的的激励的机机制，在现现在的公司司法里面写写得非常明明确的三点点：第一，你你从市场里里面买来的的股票作为为奖励的话话，不能超超过你总发发行的在市市场上的股股票的5%;第二，非非常明确地地规定，拿拿这一部分分股票来奖奖励职工，必必须从税后后的利润你你要拿出来来。你要纳纳税，企业业纳完税后后，你可以以作为奖金金。这个又又非常明确确了。第三三，公司如如果从市场场里面买自自己的股票票来作为职职工的奖励励，你不能能无限期地地拥有，你你必须在一一年之内来来实行奖励励，公司不不能长期拥拥有自己的

31、的股票，这这也是违法法的。所以以对于期股股制，我们们从法律上上逐渐完善善。关键在在于执行时时，要严格格按照这个个法律来执执行，你不不能从税前前的利润中中拿出来，那那就是违法法的。我想想从这个意意义上说，期期股制这种种奖励机制制是肯定的的。第二个个就提到了了高级管理理层的收购购。我们有有论文论到到这个问题题。这里面面确实存在在着很多弊弊病，但是是我们要看看到这仍然然还是一个个激励的机机制。公司司的高级管管理人员如如果主体明明确、价格格合理，他他是出钱而而不是白送送，而不是是自己卖给给自己，又又有何不可可呢?如果果高层管理理人员也是是要花钱去去买，而且且他们自己己有经验，让让高级管理理人员持有有的股份比比一般的职职工多一点点，职工一一般也没有有很多的能能力买很多多的股份，在在这样一个个合理的差差距里面，让让高级管理理人员占有有比较大的的比例，来来买公司自自己的股票票，是用合合理的价格格去买，又又何尝不可可以呢?这这并不等于于必然使国国有资产流流失。所以以国资委在在大家，特特别是香港港大学郎咸咸平指出MMBO收购购的问题以以后，我们们现在只不不过在中小小企业还可可以继续实实行，在大大型的国有有企业改制制暂时不实实行，也不不是说绝对对