比较法总论作业

1、第一专题 绪论1、 比 较法研究包括哪些层次？它们的关系如何？一些学者认为，比较法是不同法律体系之间关系的学科。因此可以将比较法分为三个层次：第一层次，叙述的比较法，即外国法的研究。第二层次，评价的比较法，即比较不同法律制度的异同。第三层次，沿革的比较法，即不同法律体系（制度）之间关系的研究。2、试述比较法的方法论。（一）叙述的比较法的方法论1、基本原则：按照外国法的原样认识外国法。2、信息源的可用性和可信性。用以研究的信息应该是当前的、最新的。3、必须把外国法作为一个整体研究。4、翻译问题。5、过时的法和“活法”。要研究“活法”。6、法律规则的社会背景和目的。 （有时背景和目的更重要）（二）

2、评价的比较法的方法论1、关于可比性问题。比较的对象必须有某种共同性。2、不同社会制度国家的法律制度的可比性。不同社会制度国家的法律制度仍然具有可比性。3、解释法律体系之间的差别和相似。关键是如何把哪些因素看作是形成法律制度的因素。4、对比较结果的评价。（三）沿革的比较法的方法论1、不同法律制度之间的相互交往是比较法产生和发展的前提。国际贸易的发展和世界市场的形成是比较法特别是研究不同法系之间关系的比较法兴起的经济根源。观察一国法律制度的发展变化要把国内因素和国际因素联系起来。2、本国法与外国法的联系。现代社会，各国的法律之间相互借鉴、吸收、移植的现象比比皆是。3、简述比较法研究的程序。（一）规

3、范的比较的程序： （ 1）准备阶段。 （ 2）分析阶段。 （ 3）比较异同。（ 4）综合阶段。（二） 功能的比较的程序： （ 1） 在所比较的两个或两个以上的国家中找出人们共同遇到的社会问题或社会需要， 也即找出共同的起点。 （ 2） 研究那些国家对这种社会问题或社会需要所采取的法律解决办法， 即有关法律规范、 程序和制度。（ 3）对不同国家采取的法律解决办法的理由进行研究。（ 4）进一步研究这些异同及其产生原因的可能趋势。（ 5）对各种法律解决办法进行评价。（ 6）根据既定的社会存在和需要， 既定的解决办法的实际影响以及某些领域的发展趋势， 可以合理的预测未来的发展。4、比较法的作用有哪些？

4、第一、 在理论上， 比较法的作用有： （ 1） 深化对法律的认识， 扩大法学视野。（ 2）确认不同法律体系的共同性和法律的发展趋势。第二、在实践上，比较法的作用有： （ 1）立法上的比较与借鉴。（2）执法、司法中的作用。 （ 3）法学教育和法学研究中的作用。5、试述比较法的发展历史。 （教学指导P38-39）第二专题 当代世界主要法系1、试述法系的概念。法系， 是进行比较法研究的一个基本单位。 一般地说， 法系就是若干国家和特定地区的具有某种共性或共同传统的法律的总称。法系和法律传统、 法律制度、 法律文化等概念既有联系又有区别。 法系概念的多样性与法系划分标准的多样性有关，它涉及到时空因素、

5、学者的主观态度、政治立场、社会地位、个性特征等。2 、为什么要划分法系？法系划分有何意义？为了便于对世界上现存的林林总总的法律秩序的把握， 人们试图在一定程度上将这些法律秩序归入为数较少的几个集团， 于是就有了法系的概念。 法系是根据历史传统和外在形式等因素的不同而对于世界各国的法律所进行的一种分类。（一） 法系划分的理论意义。 法系划分的理论意义是指它对比较法学理论体系建立印完善的意义。第一， “法系”是比较法学的一个重要的、基础性的概念，它的提炼和使用， 标志着比较法学自身的发展， 证明着比较法学在法学体系中的地位。第二，法系是比较法学知识体系的基础。第三，法系这一概念的产生标志着比较方法

6、自身的成熟。（ 二 ） 法系划分的实践意义。 法系划分的实践意义是指在比较法研究中的具体意义。第一，有助于简化认识对象，提高研究效率。研究者们才能进行卓有成效的研究。第二，科学地划分法系是科学地认识不同法律的一种重要手段。3、民法法系和普通法系的主要特点是什么？民法法系和普通法法系是当代世界最有影响的法系。（一）民法法系的主要特点民法法系的主要特点： （ 1） 法律规范在社会生活中具有重要作用， 同正义和道德规范一样，是人们的行为规则。 （ 2）成文法和法典是民法法系的主要形式。（ 3）民法长期内是法学的主要基础。（ 4）罗马法的影响根深蒂固。（二）普通法法系的主要特点普通法法系的主要特点：

7、（ 1） 判例法是主要的法律形式， 同时不否认制定法的作用。（ 2）法律结构上，普通法主要是从公法发展起来的，私法方面的内容不占主要地位。 （ 3）普通法法系比较程式化，有关审判、诉讼程序、证据和判决执行方面的规定比较多。（ 4）英国普通法是该法系的基础和核心内容。4、民法法系和普通法系的主要区别是什么？ （教学指导P42）5、试述对于中华法系的不同认识。中华法系一般是指以 唐律 为代表的中国封建王朝的法律以及毗邻国家仿照这种法律而制定的法律的总称。一种是认为“诸法合体，民刑不分”是中华法系的基本特征。另一种观点认为， “诸法合体、民刑不分”只是律典的特征，而不是中华法系的特征。 第三种观点认

8、为中华法系是道德律与制定法共同组成的立体性体系。 在这三种观点之外， 还有更多的著述在论述中华法系特征时， 有意或无意回避“诸法合体，民刑不分”这一提法，反映了相当一部分学者对“诸法合体， 民刑不分” 是否中华法系或律典的特征， 持以质疑态度或尚未就这一问题形成本人的成熟意见。第三专题 民法法系和普通法法系的比较研究1、试述公法和私法划分的理论沿革及其危机。 （教材 P118-120）大陆法系公法和私法划分理论的悠久传统。公元3世纪的罗马法学家乌尔比 安首先提出的公法私法的划分，”有关罗马国家稳定的法为公法，涉及个人利益 的法为私法。公法见之于宗教事务、宗教机构和国家管理机构之中，而私法则分

9、三部分，是自然法、万民法和市民法之和。”17、18世纪以来，随着资本主义商品经济的发展和民族国家的形成，为公 法的发展和公法、私法划分奠定了基础。普遍的观点认为，在私法，法主体的双 方都是私人或私团体；反之，在公法，法主体的双方或最少一方是国家或在国家 之下的公团体，而主张公法和私法的区别标准即在于此。20世纪以来，公法和私法的划分出现了危机。危机表现在公法的“私法化”、 私法的公法化以及混合法的出现。这些情况说明了公法和私法的深度融合。2、简述民法法系和普通法系在法律渊源上的区别。（一）民法法系的法律渊源民法法系的法律渊源主要有制定法， 包括宪法、法律和行政法规等。另外条 约和认可的习惯也是

10、法律渊源。判例、法理或一般原则只在特定意义上具有说服 力，可以视为法律渊源。民法法系国家没有判例法。（二）普通法法系的法律渊源普通法法系的法律渊源主要有判例法和制定法。3、简述民法法系和普通法法系的法院系统各自的主要特点。大陆法系一般采取法院系统的双轨制， 重视实体法与程序法的区分。大陆法 系一般采用普通法院与行政法院分离的双轨制， 法官经考试后由政府任命，严格 区分实体法与程序法，一般采用纠问式诉讼方式。以法国和德国为代表的民法法 系的政治法律结构中，法院系统具有多元性的基本特征，即都是以公法法院（包 括宪法法院和行政法院）和普通法院的区分为基础。普通法系国家法院制度的差别比较大。 英国的司

11、法机构分为两部分：基层法 院和高级法院。高级法院系统里又可分为：上诉法院、高等法院、最高法院、国 会的上议院（参议院）。美国由于是联邦制国家，因此法院采用双轨制，有两套 法院组织系统：联邦法院组织系统与州法院组织系统。前者包括联邦最高法院、 联邦上诉法院和联邦地区法院。其中联邦最高法院的判决对全国一切法院均有约 束力。州法院组织系统不统一。一般来说，州的最高一级法院称为州最高法院，正式的初审法院是地区法院，基层法院是治安法院。4、简述民法法系和普通法法系的诉讼制度的主要区别。民法法系的诉讼制度的主要特点表现为， 民事案件不陪审及其独特的证据规则，上诉案件广泛，刑事诉讼程序强调理性主义和人道主义

12、，实行职权制等。民法法系采用审问制或讯问制， 即法官通过讯问当事人， 根据所查明的事实作出判决。法官有责任也有权力了解他想知道的事实证据，法官依靠当事人查清事实，但不受当事人提供证据的限制。 在开庭审理过程中， 法官居于主要地位， 诉讼双方不居主要地位， 发言需经法官许可， 有关证据在当事人不在场的情况下可以提出。美国的诉讼制度集中地反映了普通法法系诉讼制度的特点。 在美国， 这种传统集中表现为三个方面： (1) 强调诉讼程序，特别是刑事诉讼方面的权利是一种宪法权利。 (2) 实行陪审制。这是普通法法系国家，特别是美国诉讼程序法的一个重要的特征。 (3) 实行对抗制或辩论制。对抗制是由当事人进

13、行主导、控制、表演的诉讼模式， 诉讼的发动、 继续和发展主要依赖于当事人， 诉讼过程由当事入主导， 法官处于消极的中立的仲裁人地位， 法官的作用不在法庭调查上， 而是在于他的判决意见上， “法官造法” 。 由于实行陪审制和对抗制， 英国和美国都更加重视证据法。在刑事案件中，允许被告在被传讯和逮捕前聘请律师介入案件。在侦查阶段，对侦查人员的询问，被告有拒绝回答的沉默权等等。5、试述美国的联邦法和州法的相互关系。美国联邦法和州法的划分， 不仅表现在立法上， 联邦和州都有立法权， 联邦法和州法是美国平行的两大体系， 而且它渗透到美国法律生活的其他领域法学教育、法律职业和法院系统。1787年联邦宪法和

14、1789年司法法确立了联邦司法体制，即联邦法院系统和州法院系统。一般情况下，两套系统自成一体，互相尊重彼此的管辖权，体现了司法联邦主义的特点。 其中， 联邦法院又分为联邦最高法院、 联邦上诉法院、联邦地区法院。第四专题 法律全球化和法律多元主义1、简述法律全球化的含义。全球化是 20 世纪 80 年代以来在世界范围日益凸现的新现象， 是当今时代的基本特征。全球化还没有统一的定义，一般说来，从物质形态看，全球化是指货物与资本的越境流动， 经历了跨国化、 局部的国际化以及全球化这几个发展阶段。货物与资本的跨国流动是全球化的最初形态。 在此过程中， 出现了相应的地区性、国际性的经济管理组织与经济实体

15、，以及文化、生活方式、价值观念、意识形态等精神力量的跨国交流、碰撞、冲突与融合。总的来看，全球化是一个以经济全球化为核心、包含各国各民族各地区在政治、文化、科技、军事、安全、意识形态、生活方式、价值观念等多层次、多领域的相互联系、影响、制约的多元概念。2、法律多元主义的意义是什么？法律多元主义的意义在于：第一， 法律多元主义放弃了法律集权主义的意识形态， 注意到了其他的秩序形式及其与国家法的相互作用。第二，法律多元主义研究要求从本质论的法律定义转向对法律的历史理解。第三， 法律多元主义促使人们审视法律和规范性秩序体系的文化和意识形态性质。 法律不再简单是一组实施强制力的规则， 而是一个思想体系

16、， 通过这一体系，一定的关系形式才逐渐形成。第四， 考察法律的多元性能促使人们从专注于纠纷状态向非纠纷状态的秩序分析的转变。3、如何正确认识法律全球化？对于法律全球化，我们可以从以下几个方面来认识：第一、法律全球化适应了全球市场一体化的要求。第二、法律全球化给全球法律带来很大变化。第三、法律全球化不等于法律文化的全球化。相反，加剧了文化间的冲突。第四、法律全球化不等于西方化。第五、法律全球化对国内法产生的影响。第六、法律全球化也是对国家主权的一种挑战。4、简述法律全球化的表现。法律全球化的表现（ 1）国际法的国内化。有的学者称之为“全球化的地方主义” ，即在一国或一个地区范围内通行的法律制度由

17、于某种原因而在更广泛的领域在全球流行。 这种形式的全球化，往往与某一国家或某些国家在世界经济或政治中的霸权地位（或主导地位） 相关。 而就接受国而言， 或者出于依附地位， 或者出于文化影响，接受这些制度和规则。（ 2）国内法的国际化。有的学者称之为“地方化的全球主义”，即国际组织的条约、 规章为内国所接受， 转变为对内国具有法律拘束力的规则。 由于越来越多的国家加入到某一国际组织中，从而使该组织的规则成为全球性的规则。5、马克思主义如何看待法律与全球化的关系？ （教材 294-295 ）马克思主义对全球化这一现象的分析建立在历史唯物主义的基础之上。 马克思主义经典作家虽然没有直接提出 “全球化

18、” 的概念， 但他们从当时的社会条件出发， 对全球化的本质特征和发展趋势作出了科学的判断。 马克思和恩格斯对世界历史和资本主义生产方式世界性的分析绝不仅仅局限在经济领域， 而是从经济领域出发扩及到文化和政治法律领域。首先， 要认识到全球化是一种不可避免的趋势。 其次， 对全球化的趋势必须保持清醒的头脑， 全球化实际上是世界各种不同力量之间的博弈， 马克思主义者主张的全球化绝不是单边主义的， 而是互利共赢的， 决不是只有利于一方的， 而是有利于世界各国的， 绝不是把自己的意志、 主张或意识形态强加于其他国家人民的，而是相互尊重、相互包容、共同发展的。第五专题 欧盟法1、简述欧盟法的性质。欧盟法是

19、在欧洲统一化运动中逐渐发展和完善起来的独立的法律体系。 欧盟法兼有国际法和国内法的某些因素， 具有超国家性和联邦性的特点， 在大陆法系和英美法系相融合的基础上， 开创了新的法律模式。 对欧盟法性质的看法应采取一种动态的、辩证的观点。而欧盟法究竟是政府间的法还是超国家的法，对此，我们不能给出一个绝对的回答，这将依时间、领域的不同而不同。2、欧盟法的主要法律渊源有哪些？欧盟法的法律渊源分为主要渊源和次要渊源。 主要渊源是建立欧共体和欧盟的各个条约。次要渊源主要包括欧盟各个机构颁布的条例、指令、决定、推荐意见与建议，以及欧洲法院的判例。3、简述欧盟法与各成员国法关系的主要原则。（一）欧盟法与成员国法的一般关系在欧盟内部， 存在着两个相互独立的法律体系， 即欧盟法和成员国的法律体系。（二）欧盟法的直接效力原则欧盟法的直接适用或直接效力， 是指在相应案件中， 欧盟法在成员国