公共行政组织建构的合法化进路-重新检视行政组织形式法治主

1、公共行政组织建构的合法化进路重新检视行政组织形式法治主义法学论文一、引论 现代国家的公共行政已愈来愈趋向于庞大、复杂和体系化。无论是在什么国度，始终形成疑惑且看上去历久弥新的一个问题是：以怎样的方式和形式来设计各种类型的行政组织体，配以多少公务人员和哪些权力手段，以及如何在组织体内部与组织体之间确立合理的结构关系，才能符合当时当地具体情境中人们对公共行政的期待（包括需求与戒备），从而获得较为普遍的认同和接受并在此意义上具有合法性？1针对公共行政组织建构的合法性问题，存在着一种传统的行政组织法治主义模式。该模式的要义是，公共行政组织的建构，原则上应当依照民主代议机关制定的法律或者明确授权来进行。

2、2我在此将其称为“通过民主代议机关的合法化模式”（以下简称“民主代议模式”）。就其本质而言，它是一种程序论的或形式主义的，即把行政组织的合法性奠基于民主代议机关的立法或者授权过程，而不论依照法律或授权所形成的具体建构方案，是否与人们对特定组织体的实质合法性要求相适配。这种模式的一个典型表现，3就是信奉一整套全面的、系统的、自洽的组织法则以及此类法典化体系解决行政组织合法性问题的功效。这一程序序论的或或形式法法治主义义的传统统，真地地可以满满足我们们对公共共行政组组织建构构的合法法性关怀怀吗？面面对当前前的行政政组织诸诸多问题题，我们们真地可可以在“民主代代议模式式”之上高高枕无忧忧了？近近十年

3、以以来，行行政法学学者（包包括我在在内）普普遍倡导导这种模模式，并并以此为为基点就就组织法法典体系系提供了了无数修修订与完完善的建建议。此此股学术术风潮迄迄今仍未未停歇。可是，与行政政法学者者的一腔腔热情恰恰成相反反的是，组织法法典基本本上以一一种冰冷冷、漠然然的姿态态，保持持着其固固有的面面目而无无动于衷衷。44这种种“剃头挑挑子一头头热”现象的的原因为为何？面面对较为为流行的的所谓“理论与与实务两张皮皮”的批批评，传传统的形形式法治治主义是是否需要要反省自自我、重重新检讨讨自身，以便填填补可能能在理论论与实务务中间存存在的沟沟壑，拉拉近二者者的距离离，寻找找一种更更为契合合中国当当下实际际

4、甚或未未来的公公共行政政组织建建构的合合法化进进路？这些问题题意识是是促成本本文的基基本动因因。我将将在本文文第二部部分，尝尝试概括括行政组组织形式式法治主主义传统统提供的的问题清清单以及及解决方方案，意意在展示示这一传传统的大大致面相相，以此此作为后后面分析析与论述述的铺垫垫。在第第三部分分，我无无意从纯纯粹理论论的层面面去点评评该传统统，而是是基于现现实主义义的立场场，希望望通过案案例的描描述，就就传统主主张的有有效性和和其它进进路的可可能性，提出更更多自认认为值得得思考的的问题。第四部部分则是是在个案案启发基基础上，借鉴既既有的西西方理论论，对传传统行政政组织法法治主义义在方法法论上的的

5、特点及及其缺失失，进行行一番评评价。在在我看来来，这一一传统内内含三种种相互关关联的倾倾向：单单一原因因论、理理想的形形式规范范主义以以及绝对对的建构构理性主主义。（1）单单一原因因论是指指其把行行政组织织领域诸诸多问题题的产生生简单地地归因于于行政组组织法体体系的缺缺漏；（2）理理想的形形式规范范主义是是指其过过分乐观观地强调调民主代代议过程程及其立立法产品品尤其其是法典典化的产产品在普遍遍解决行行政组织织合法化化问题上上的功效效；（33）绝对对的建构构理性主主义则意意指该学学术传统统潜在地地崇尚理理性进行行周密规规划和设设计的作作用，并并对这种种作用有有着一种种单纯的的依赖。最后，我我想阐

6、明明的是，中国制制度变迁迁的经验验表明，实践中中存在行行政组织织合法化化的另一一种进路路。相对对于上述述传统，（1）这一进进路是多多向原因因论的，即自觉觉或不自自觉地承承认行政政组织无无序问题题产生于于多样的的、复杂杂互动的的法律和和社会原原因，而而不是试试图建立立或同意意一种关关于线性性因果关关系的想想像；（2）它它是经验验的实质质规范主主义的，即基本本上立足足于现实实经验，在各种种相关动动因的刺刺激或制制约之下下，在理理性比较较容易认认知和检检验的范范围内，规范性性地设计计或改良良不同特特定行政政组织的的实质合合法化方方案，而而不是诉诉诸构造造规则体体系的一一揽子工工程；（3）它它是融合合

7、建构、试验、知识累累积、反反思、再再建构等等循环往往复过程程的复合合理性主主义的，即在中中国法律律现代化化的一贯贯路径和和当下行行政国家家的现实实之中，它不是是单纯仰仰仗渐进进理性和和自生自自发秩序序去解决决行政组组织合法法性问题题，而是是回应一一定的社社会现实实，通过过立法或或政策的的制定提提供可试试验的合合法化方方案，并并在实施施过程中中借助制制度化和和非制度度化的机机制进行行知识积积累与反反思，进进而可能能形成合合法化方方案的再再次建构构。我愿愿意将这这一进路路称为“开放反反思的合合法化模模式”。当然然，该模模式与前前述传统统并非绝绝对对立立，本文文也无意意彻底否否定民主主代议模模式的自

8、自有价值值。 二、问题题与方案案：法典典化的理理想国设设计？ 传统的行行政组织织法治主主义并不不是“两耳不不闻窗外外事”地闭门门打造行行政组织织合法化化的方案案，相反反，在行行政组织织领域中中滋生的的现实问问题，始始终是其其主张的的依据所所在。由由于秉持持该传统统的不同同学者，对现实实问题的的描述不不尽一致致，而囊囊括和穷穷尽所有有的描述述也对本本文宗旨旨的实现现甚少助助益，所所以，我我在此择择要列举举三个方方面的问问题。首先，行行政组织织的设置置混乱、忽略或或漠视政政府管理理的规律律，行政政职权的的界定不不清、职职能交叉叉、争权权夺利或或扯皮推推诿现象象比比皆皆是，行行政机构构林立、规模失失

9、控、难难以走出出“精简膨胀再精简简再膨膨胀”的怪圈圈等等，5诸如此此类的说说法已是是耳朵里里可以磨磨出茧子子来的陈陈词滥调调了，但但它们依依然真实实地反映映那些久久久不能能治愈的的顽症。有学者者称此现现象为“行政组组织结果果的非理理性”。66其次，与与上述行行政组织织结果非非理性相相关的，是“行政组组织过程程的无序序”。这主主要表现现为：行行政的组组织权在在立法机机关或行行政机关关上的归归属不明明确；组组织的程程序规范范匮乏；没有公公开、公公正可言言。有关关行政组组织的决决定，甚甚至是重重大的行行政组织织制度，如中央央与地方方财权的的划分、行政机机构改革革等，在在多数情情况下都都是由行行政机关

10、关自行作作出的，立法机机关缺少少严格控控制，民民众也无无法参与与其中。7最后，传传统形式式法治主主义的拥拥趸普遍遍主张，行政组组织法的的缺漏和和不合理理是当前前行政组组织领域域杂乱无无章的根根由所在在。无论论是对行行政组织织法进行行全方位位研究的的，88还是是就单独独的或某某个方面面的组织织法提供供评价与与改革主主张的，9都程度度不同地地信奉这这一点。较为系系统的阐阐述者认认为，行行政组织织法的问问题主要要在于：第一，遗漏了了许多重重大问题题，包括括行政组组织法基基本原则则、行政政组织形形态（行行政主体体制度）、行政政权（包包括行政政组织权权）范围围、中央央与地方方关系、行政组组织规模模以及行

11、行政组织织程序等等；第二二，欠缺缺民主精精神，包包括行政政组织权权由行政政机关行行使、行行政组织织过程缺缺乏民众众的参与与以及现现有的行行政组织织法缺乏乏保障公公民权利利的条款款等；第第三，科科学精神神不足，包括行行政组织织的整体体设计没没有建立立在合理理的基础础上、行行政组织织的规定定过于原原则、行行政组织织的规定定有法律律条文相相互冲突突、条文文内容缺缺乏明确确性等不不合理之之处。10显然，“行政组组织结果果的非理理性”是受到到国人普普遍瞩目目的问题题，也是是传统行行政组织织法治主主义关怀怀现实并并提出其其主张的的逻辑起起点。不不过，由由于在以以上三个个方面之之间拉起起了一条条线性的的因果

12、链链，这个个传统最最终基本本上把解解决问题题的落脚脚点放在在了组织织法的完完善之上上。其中中，较为为典型地地代表该该传统的的一种方方案，对对行政组组织法的的内容与与形式，提出了了一个系系统化的的设想。就内容容而言，其认为为行政组组织法体体系应无无所不包包地涵盖盖以下内内容：基基本概念念、基本本原则、行政主主体制度度亦即行行政组织织形态、行政权权的内容容与形式式、中央央行政组组织法、地方组组织法、社会中中介组织织的形式式与职权权、行政政授权与与行政委委托、行行政代理理与行政政协助、行政组组织程序序制度等等等。而而在形式式上，则则是展望望建构一一个完整整的、自自中央及及地方共共四个层层次的专专门的

13、行行政组织织法规体体系，使使得上述述内容皆皆纳入其其中。11这种体系系化的立立法设想想，不仅仅在对行行政组织织法进行行如此全全方位改改革的计计划之中中得到展展示，也也往往成成为完善善某一方方面组织织法制度度的基本本主张。例如，有学者者针对机机构编制制管理中中的精简简膨胀胀之恶性性循环问问题，提提出应制制定“机构设设置法”、“员额编编制标准准法”等，而而员额编编制标准准法又应应由“机关总总定员法法”、“中央机机关定员员法”、“地方机机关总定定员法”、“机关编编制审批批法”、“机关员员额比例例法”等法律律组成。122有学学者在评评析现行行国务务院组织织法的的不足之之后，提提出修正正该法的的若干建建

14、议，其其中不可可或缺的的一项是是应当把把国务院院各部门门的组织织通则融融入该法法的结构构之中。133行政组织织法治主主义传统统的详尽尽主张，无法在在此一一一列出。然以上上的大致致勾勒，已经足足够显露露这一传传统的面面相特征征：在认认定组织织法的欠欠缺是公公共行政政组织领领域无序序的祸根根之基础础上，希希冀建构构一种金金字塔型型的、滴滴水不漏漏的组织织法典体体系，以以解决所所有的或或某一个个方面的的公共行行政组织织问题。这样的的一种被被寄予厚厚望的行行政组织织法典体体系，真真地是可可以从设设计转化化为现实实呢，还还是有可可能仅仅仅成为逻逻辑上的的理想国国？ 三、困境境与可能能的出路路：个案案窥视

15、或许，对对以往经经验的直直觉感受受和对相相关理论论的汲取取，可以以帮助我我们从民民主代议议机关在在立法认认知和能能力上的的局限、“徒法不不能自行行”的原理理、行政政机关自自我组织织在效率率维度上上的可接接受性一一面、制制度激烈烈变迁与与规则体体系之间间的矛盾盾、当前前宪政结结构对行行政机关关滥用组组织权力力缺乏基基于民主主选举或或违宪违违法审查查的有效效控制机机制等视视角，得得出上述述传统很很难实现现其规制制行政组组织的美美好预期期之结论论。然而而，一方方面，这这些直接接从理论论层面进进入的论论述，尽尽管具有有相当的的说服力力，但仍仍然难脱脱老调重重弹的窠窠臼；更更为重要要的是，它们似似乎只能

16、能成为批批判的利利器，而而无法形形成摆脱脱黯淡困困境的引引路火把把。因此此，我打打算首先先离开抽抽象的理理论世界界，将目目光投向向具体的的个案，希冀从从中获得得对行政政组织法法治主义义传统进进行反思思的鲜活活事实和和可能引引领我们们走出迷迷途的火火种。由于职能能交叉、争权夺夺利是行行政组织织形式法法治主义义传统所所关切的的行政组组织领域域常见问问题之一一，因此此，首先先加以讨讨论的是是一起以以此问题题为核心心的案件件。19997年年1月，安徽省省淮北市市中级人人民法院院根据淮淮北市城城市水资资源管理理办公室室（以下下简称“水资源源办”）的申申请，对对皖北矿矿务局前前岭煤矿矿等作出出强制执执行水

17、资资源办关于限限期缴纳纳水资源源费的决决定的的裁定。裁定执执行完毕毕以后，前岭煤煤矿提出出申诉，认为水水资源办办无权征征收水资资源费，淮北市市中院受受理并执执行是错错误的。在安徽徽省人大大常委会会提起法法律监督督的情况况下，安安徽省高高级人民民法院依依照审判判监督程程序提审审此案，并最终终在同年年10月月31日日，以水水资源费费的征收收主体是是县级以以上人民民政府的的水行政政主管部部门、而而水资源源办并非非水行政政主管部部门为由由，裁定定撤销了了淮北市市中院的的裁定。144颇为耐人人寻味的的是，在在该裁定定书作出出之前，安徽省省高院曾曾经于同同年4月月2日，给皖北北矿务局局发了一一封函。其主要

18、要观点与与裁定书书一致，且明确确指出，“你局向向淮北市市水利局局缴纳水水资源费费是正确确的。淮淮北市建建委城市市水资源源办征收收水资源源费并申申请人民民法院强强制执行行，缺乏乏法律法法规依据据。”155由于于“水利部部门到处处散发省省高院关关于淮北市市建委城城市水资资源办征征收水资资源费缺缺乏法律律法规依依据的函函”，安安徽省建建设厅在在同年66月111日发布布了关关于城市市地下水水资源费费征收问问题的紧紧急通知知，并并附上建建设部在在同年66月2日日印发的的对安安徽省的复函函。安安徽省建建设厅和和建设部部两份文文件的要要义是相相同的，即根据据中华华人民共共和国水水法（以下简简称“水法法”），

19、地地下水资资源费的的征收办办法由国国务院规规定，在在国务院院办法没没有颁布布之前，各地应应“暂时维维持现状状不变”。116以上信息息足以昭昭示，该该案真正正的焦点点并非行行政相对对人（皖皖北矿务务局下属属煤矿）与行政政机关（水资源源办）之之间的冲冲突，而而是建设设行政部部门与水水行政部部门的权权限争执执。那么么，这个个问题是是否可以以在“民主代代议模式式”以及该该模式的的典型表表现金字塔塔型法典典化体系系中得得到解决决呢？综观案件件的整个个过程乃乃至最近近的一次次与之相相关的立立法修订订，答案案是复杂杂的。首首先，119888年制定定的水水法只只是规定定了水资资源费的的征收，但对哪哪个部门门负

20、责征征收的问问题保持持了一种种沉默。177而时时隔144年之后后，修订订以后的的水法法终于于明确水水资源费费需向水水行政主主管部门门或流域域管理机机构缴纳纳。118仅仅就此而而言，建建设行政政部门和和水行政政部门在在征收水水资源费费上的权权限纠葛葛，最终终的确是是由民主主代议机机关通过过立法方方式解决决的。当当然，这这也可以以说明，并非所所有的行行政组织织问题皆皆需在上上文所介介绍的组组织法典典化思路路中予以以处理。199然而而，一个个看似简简单的职职权划分分问题，在全国国性立法法层面上上经历了了如此的的时间跨跨度，很很容易令令我们感感觉到“民主代代议模式式”的内在在局限，尤其当当需要受受到规

21、范范的领域域处于待待变未变变、相关关部门的的权限边边界尚未未厘清的的状态之之中。20有学者曾曾经考虑虑到这种种制度变变迁与规规则之间间的矛盾盾，并赞赞同由民民主代议议机关通通过立法法授权的的方式来来照顾行行政效率率的观点点。这本本身也可可以理解解为“民主代代议模式式”的应有有之义。211不过过，19988年年的最高高立法机机关不仅仅对水资资源费征征收主体体缄默不不语，而而且没有有非常明明白地授授权由哪哪一级行行政机关关对这一一组织问问题作出出决策。这就显显露出“民主代代议模式式”所主张张的立法法授权方方案也是是不足的的，并且且成为安安徽省水水资源费费征收案案发生的的另一根根由。对水法法（119

22、888）相关关规则的的解释表表明，有有权确定定水资源源费征收收者的决决策机关关，有两两种可能能性：一一是县级级以上地地方人民民政府和和国务院院；222二二是国务务院。23无论是是哪种可可能性，只要国国务院有有了明确确的规则则，在中中国现行行行政体体制之中中，中央央和地方方的建设设行政部部门与水水行政部部门自然然会唯国国务院马马首是瞻瞻。但是是，直到到本案发发生之时时，国务务院始终终没有依依据水水法制制定水资资源费征征收办法法，相反反，却是是暂时承承认了省省、自治治区、直直辖市规规定的合合法性。244而在在安徽省省，省人人大常委委会和省省政府在在对待水水资源费费的征收收主体问问题上，却出现现了较

23、为为明显的的分歧。前者规规定水资资源费由由水行政政主管部部门负责责征收；255后者者则是在在前者已已经立法法的情况况下仍然然强调在在国务院院未作确确切指示示之前维维持现状状。226尽尽管从法法律规范范的效力力等级着着眼，省省政府的的规章和和其他规规范性文文件当与与省人大大常委会会的地方方性法规规一致，277尽管管安徽省省高院依依据地方方性法规规裁定水水资源费费由水行行政主管管部门征征收符合合此效力力等级，只是，两个部部门之间间由来已已久的权权能争夺夺，恐怕怕不是简简单地诉诉诸这一一形式法法治的原原理就可可以有效效解决的的。228由此管窥窥，行政政组织争争抢“势力范范围”之现象象，多半半出于组组

24、织体的的部门主主义考虑虑。而民民主代议议机关和和可能获获得民主主代议机机关授权权或者基基于宪法法上肯认认的固有有职权进进行行政政组织的的一级政政府，在在立法和和决策的的时候又又往往受受制于部部门主义义。229这这就是“民主代代议模式式”失灵的的重要原原因之一一。本文文并非断断言，民民主代议议机关或或者政府府欠缺足足够的权权威和能能力来厘厘定行政政部门之之间的权权限。相相反，在在绝大多多数时候候，行政政部门职职责分工工的问题题都是通通过它们们得到了了较好的的解决。否则，“各管一一摊”的部门门管理不不可能像像现在这这样相对对有序。然而，恰恰是是在广受受关切的的行政组组织权限限边际不不明、冲冲突既发

25、发的地带带，尤其其在像本本案那样样需要从从旧职能能格局向向新职能能格局变变革的地地带，即即便是冀冀望民主主代议机机关或政政府立时时出台或或修改单单行法律律或决策策来解决决冲突，也是相相当困难难的，更更遑论奢奢望毕其其功于一一役的行行政组织织法典化化的建构构。由于其它它信息的的匮乏，本文对对建设行行政部门门和水行行政部门门如何走走出争执执局面并并最终以以20002年水法修订的的形式平平定纠纷纷，不宜宜作出妥妥恰的判判断。本本案中，建设行行政部门门和水行行政部门门各自在在中央和和地方的的“条块”结构中中寻求纵纵向与横横向的权权威或法法律支持持，立法法、行政政、司法法以及水水资源费费缴纳者者都牵涉涉

26、其中，也只是是折射出出此乃一一个多方方主体在在司法程程序和司司法之外外的政治治程序中中进行复复杂博弈弈的过程程。这似似乎并不不能为我我们寻找找有别于于“民主代代议模式式”的其它它合法化化途径提提供富有有意义的的启示。但是，它至少少可以告告诫我们们，目光光不要紧紧盯住自自身发育育尚未成成熟的民民主代议议机关，赋予其其过多的的期待，而是应应该将视视野拓宽宽，在民民主代议议过程之之外觅得得解决行行政组织织领域诸诸多问题题、确保保行政组组织建构构合法性性的其它它途径。20033年的孙孙志刚案案件和220011年的郑郑州市“馒头办办”事件，或许可可以为我我们认知知新的途途径提供供有价值值的思路路。孙志志

27、刚案件件虽然起起因于一一个普通通个体的的惨痛悲悲剧，但但是它引引发了举举国上下下对实施施已久的的收容遣遣送制度度的声讨讨，并最最终导致致该项制制度的寿寿终正寝寝，取而而代之的的是流浪浪乞讨人人员救助助管理制制度。30由此，以前的的收容遣遣送机构构也纷纷纷转型为为救助机机构。119988年，郑郑州市“为加强强对馒头头市场的的管理，取缔不不卫生的的馒头小小作坊”而成立立了市、区两级级馒头生生产销售售管理办办公室。20001年初初，市级级“馒头办办”决定将将审批、发放馒馒头生产产许可证证的权力力从区级级上收到到市级，于是，两级机机构之间间开始出出现龃龉龉，并引引发执法法人员在在郑州市市白庙市市场的公

28、公开对垒垒。在媒媒体普遍遍报道并并激起对对“馒头办办”合法性性的质问问浪潮之之后，220011年3月月24日日，郑州州市政府府召开新新闻发布布会，正正式宣布布撤销市市、区两两级“馒头办办”，对馒馒头生产产和销售售的管理理回归至至工商、卫生、质量监监督等职职能部门门。331无疑，这这两个实实例是行行政组织织合法性性问题得得到解决决的另一一个侧影影。个中中透露出出来，公公众正试试图从个个人自由由尊严以以及市场场自主、社会自自治等实实质规范范基点出出发，去去提出并并解决行行政组织织权力手手段应该该有哪些些、哪些些权能是是行政组组织应该该享有的的、哪些些是应该该摈弃的的、以及及哪些行行政组织织应该继继

29、续存在在等问题题。这种种厘定行行政组织织实质合合法性边边界的努努力，并并非完全全发生在在民主代代议过程程或司法法过程之之中，更更不是诉诉诸行政政组织法法典化的的建构，而是借借助一种种非正式式的、自自下而上上的民众众行动的的方式。它们的的共性之之处有：其一，偶发事事件的刺刺激和引引动；其其二，相相对开放放的环境境中公共共舆论的的形成和和迅速增增涨；其其三，政政府无论论出于何何种动机机而表现现出来的的对民意意的回应应。据此此，我们们或许可可以想像像，除了了在实践践中难掩掩其局限限的民主主代议模模式之外外，是否否存在其其它的公公共行政政组织合合法化建建构的可可能进路路？如果果存在，那是一一种什么么样

30、的进进路？与与民主代代议的合合法化进进路相比比，它有有哪些特特性并在在怎样的的条件和和范围内内是可行行的？四四、传统统模式的的方法论论检视个案透析析的确可可以揭开开传统模模式局限限性之冰冰山一角角，开启启对可能能的其它它进路之之思考，但是，个别事事件毕竟竟有其特特别性，从中并并不见得得一定能能够导出出具有普普遍意义义的结论论。为了了发现、认知与与定位一一种可供供选择的的合法化化进路，有必要要在个案案的基础础上，对对传统模模式进行行全面的的反思。行政组组织形式式法治主主义传统统的基本本思路与与主张，已于前前文述及及，在我我看来，其在方方法论上上隐含有有三个相相互关联联的观念念：其一一，单一一原因

31、论论；其二二，理想想的形式式规范主主义；其其三，绝绝对的建建构理性性主义。首先，传传统模式式的预设设是，当当前行政政组织方方面存在在的诸多多问题甚甚或一切切问题，都可归归结于行行政组织织法的自自身不足足。然而而，这种种单一原原因论的的倾向，轻易地地在行政政组织无无序现象象与法律律体系的的弊病之之间搭起起一条直直接的因因果链条条，而有有意无意意地忽略略或放弃弃了对其其中多种种动因的的关注。行政组组织体的的自利动动机、32市场或或社会不不成熟对对政府提提出的挑挑战、33政府职职能与市市场或社社会的互互动关系系处于激激烈变迁迁的状态态、334中中央与地地方的关关系也在在探索调调试阶段段、335民民主

32、代议议机关在在权威机机构之中中处于相相对弱势势、行政政机关甚甚至党委委机关在在组织决决策上的的主导权权、336以以及维系系地方财财政的考考虑337等等等，诸诸如此类类的现实实因素，都直接接或间接接地导致致行政组组织上的的无序。而且，这这些动因因并非独独立发生生作用的的，它们们之间存存在错综综复杂的的牵连。例如，行政机机构的不不断改革革和演变变，往往往使得其其间涉及及的职权权重新配配置、人人员编制制和内部部结构等等问题，很难通通过简单单地诉诸诸立法过过程的努努力予以以解决。而当代代对“法治”的宣传传与呼吁吁，又会会促动利利益相关关的机构构把法律律作为其其地位合合法化（更多意意义上是是一种形形式合

33、法法性）的的工具，尽其所所能地“俘虏”立法者者，甚至至会由此此形成不不同立法法主体所所定规范范之间的的冲突与与矛盾。结果，在表面面上，争争权夺利利者似乎乎皆有权权威机构构和依据据的支持持。这一一点可在在安徽省省水资源源费征收收案中获获得明证证。与单一原原因论倾倾向密切切相关，传统模模式认为为惟有通通过并且且完全能能够通过过法律的的建制与与完善，使混乱乱的行政政组织领领域重获获一种秩秩序。我我在此将将这种对对行政组组织法（尤其是是专门法法典）寄寄予厚望望的方法法称为“理想的的形式规规范主义义”。其特特征是相相信立法法的规制制功能、相信民民主代议议的形式式合法化化功能、相信一一个健全全的行政政组织

34、法法系统能能够解决决行政组组织无序序问题。388在相相当程度度上，它它并不明明显地关关心行政政组织的的实质合合法性问问题；或或者，更更为准确确地说，它或许许认为形形式的立立法过程程及其产产品可以以有效地地解决实实质合法法性问题题。然而而，这种种方法对对民主代代议过程程和行政政组织法法典化的的功能过过于乐观观了，而而对其局局限性缺缺乏必要要的警觉觉。一则，民民主代议议和立法法过程有有着内在在的痼疾疾，它既既不可能能对所有有的行政政组织问问题及其其多样化化的、复复杂的动动因先知知先觉，并提供供完美的的整饬方方案，也也不可能能及时、高效地地使规则则体系与与情势的的变迁完完成妥恰恰的契合合。这一一点已

35、是是毋庸置置疑的知知识。二二则，民民主代议议和立法法过程的的“民意代代表性”有相当当的想像像和虚假假成分，在民选选制度发发达程度度不同的的国度，都存在在这个问问题，只只是具体体表现形形式和缘缘由不完完全一致致而已。这个特特点注定定其对行行政组织织的建构构最多只只能完成成形式上上的合法法化，而而有可能能掩盖个个中存在在的立法法受行政政“俘虏”的真相相，也有有可能无无法真正正回应民民众对行行政组织织实质合合法性的的关切。三则，行政组组织法律律规范或或法典体体系即便便完成了了形式上上的合法法化功能能，其现现实的有有效性仍仍然会受受制于别别的制度度因素而而无法达达到预期期的状态态，甚至至会与别别的制度

36、度因素结结合，形形成一种种异化的的功能。19449年至至19550年代代中期，中国曾曾经有过过一套看看似极其其完整的的组织法法体系，可在相相当长的的时期内内被实际际地“打入冷冷宫”。339当当代的安安徽省水水资源费费征收案案也表明明，关于于行政组组织的立立法授权权（即给给国务院院制定征征收办法法的权力力）虽然然已经作作出，但但征收主主体这一一重大问问题的解解决并非非仅靠授授权性规规范。更更令人咤咤舌的是是，涉及及行政组组织内容容的法律律规范，可能成成为机构构增设的的“正当由由头”。440最最后，在在立法能能够发挥挥作用的的有限范范围之内内，单纯纯的专门门组织法法典也不不可能取取代零星星的、散散

37、见于规规范特定定行政管管理领域域或特定定行政职职能的立立法中的的行政组组织规则则。在传传统模式式的计划划中，行行政组织织法体系系的完善善更多地地集中于于那些专专门的组组织法典典，而单单行的、主要规规范特定定管理领领域或职职能的法法律法规规，被认认为不能能从根本本上解决决行政组组织的无无序。41但是，实际上上，这些些特定法法律法规规有其不不可替代代的功效效，尤其其是在解解决职权权交叉、职权设设置不合合市场或或社会发发展需求求问题上上。这些些问题是是不可能能通过或或单纯依依靠“组织法法”或“组织条条例”给予解解决的。单一原因因论和理理想的形形式规范范主义，又可牵牵引出传传统模式式内含的的或许许是更

38、为为本质上上的绝对的的建构理理性主义义倾向。在哈耶耶克的术术语中，建构理理性主义义是与进进化理性性主义（渐进理理性主义义）相对对立的两两种自由由理论传传统。42尽管本本文所论论的行政政组织形形式法治治主义，还谈不不上属于于建构理理性主义义的自由由理论传传统，但但其对建建立完整整的行政政组织法法体系以以及该体体系可以以解决行行政组织织无序问问题的确确信，在在一定方方面暗合合了这种种倾向。因为，它们都都自觉地地或潜意意识地认认可甚至至崇尚理理性的至至上作用用，认为为“我们运运用自己己的理性性，通过过对我们们的任务务进行更更为理智智的思考考，甚至至是更为为恰当的的设计和和理性的的协调，就能能消灭一一

39、切依然然存在的的不可取取现象。”433绝对的建建构理性性主义倾倾向无疑疑忽视了了理性的的盲区和和有效界界度，对对事物在在理性思思维中的的可确定定性有着着过度的的信念。而中国国行政组组织制度度的变迁迁实例，从正反反两个方方面都可可印证，行政组组织的合合法化不不是完全全依赖于于事先的的预见、设计和和规划可可以实现现的。历历时3年年的郑州州市“馒头办办”突然死死亡、历历时211年的收收容遣送送站转眼眼之间改改头换面面，不是是任何人人包括立立法者理理性计划划好的。而机构构改革中中据称可可以转变变政府职职能、精精简机构构的行政政机构向向事业单单位转化化的举措措，却出出现了事事业单位位膨胀、民众负负担不减

40、减反升的的现象。444五、合法法化的另另一种进进路前文有关关制度变变迁的个个案透析析，以及及对传统统模式方方法论的的反思和和检视，已经隐隐约地崭崭露现实实中公共共行政组组织建构构的另一一种合法法化进路路。这一一进路与与学理上上的“民主代代议模式式”不同。它也没没有完全全接受学学理上的的主张，去缔造造一个无无所不包包、无所所不能的的法律体体系。行行政组织织法典化化的设想想，在上上个世纪纪的800、900年代就就已提出出，但迄迄今为止止都未纳纳入立法法日程之之中，足足以佐证证学理主主张遭遇遇现实的的冷漠和和拒绝。相反，实践中中对行政政组织问问题的解解决，似似乎是一一种融合合建构、试验、知识累累积、

41、反反思和再再建构等等的循环环往复过过程。郑郑州市馒馒头办的的设立和和撤除、收容遣遣送站的的建置和和转型、水资源源费征收收主体的的纷争和和最后确确定，甚甚至可能能更多的的本文未未予描述述的事例例，都显显示出解解决过程程是多种种力量共共同推动动的复杂杂经历，是看似似混沌但但又有内内在运作作逻辑的的过程，尽管参参与这些些过程的的人或组组织可能能事先并并未明确确意识到到确定的的结果，尽管由由于信息息的不完完全、研研究力度度的欠缺缺以及认认知能力力的有限限，使我我们还无无法清楚楚地揭示示或解释释其内在在的运作作逻辑。455这一循环环往复过过程并不不排斥建建构理性性。一方方面，中中国法律律现代化化在很大大

42、程度上上是一个个与古老老中国礼礼法断裂裂的进程程，它始始终在法法律移植植的倾向向之中，通过规规则的制制定，以以建构适适应社会会现代化化的各种种条件和和环境。在此意意义上，它不是是完全奉奉行哈耶耶克在普普通法经经验基础础上归结结出的渐渐进理性性主义，不是在在传统秩秩序的基基础上自自生自发发地完成成的。另另一方面面，当下下中国处处在市场场培育与与发展、政府职职能转变变和国家家干预主主义并举举的行政政国家状状态，在在整体上上，法律律规则多多是由立立法者决决定强制制施加于于社会秩秩序的，而不是是“自然而而然”逐渐演演进的。466立法法者在相相当程度度上运用用建构理理性，以以期高效效率地实实现秩序序的重

43、新新塑造。行政组组织的合合法化问问题，既既是中国国法律现现代化进进程之内内生问题题，也是是当今中中国行政政国家状状态下秩秩序转型型之构成成问题，其自然然不例外外地需要要某种形形式的建建构主义义方案。但是，某某种形式式的建构构主义方方案并不不意味着着行政组组织合法法化的进进路是绝绝对的建建构理性性主义的的，即完完全服从从于来自自周全规规划的命命令和控控制。在在20多多年的改改革进程程中，许许多涉及及行政组组织的建建构式立立法或政政策，不不再被认认为是绝绝对正确确的周密密理智的的设计，而是一一系列试试错的方方案（包包括屡受受行政组组织形式式法治主主义诟病病的行政政机关“三定方方案”477）。它们的

44、的实施往往往是试试验、知知识积累累和不断断反思的的过程。在这个个过程中中，源于于立法者者或政策策制定者者建构理理性的产产物，受受到众多多社会行行动者（包括规规则执行行者）基基于其个个体理性性的尝试试和检验验，渐进进地得到到认同或或抵制。建构理理性所设设想的秩秩序，在在经验的的渐进理理性和反反思理性性的严格格拷问之之中，或或者逐步步地形成成和稳定定，或者者因为“正确性性错位的的谬误”（faallaacy of missplaacedd coorreectnnesss）而难难产，进进而引发发重新的的设计。在此意意义上，当下中中国行政政组织合合法化实实践进路路隐含的的方法论论倾向，或许可可以称为为“

45、复合理理性主义义的”。由此观之之，这一一实践进进路，并并不是完完全听命命于或屈屈从于现现实的安安排，从从而落入入抱残守守缺的陷陷阱。它它从现实实经验出出发，关关注具体体的、个个别的行行政组织织法治问问题，关关注单行行法律、法规、规章以以及规范范性文件件的实质质合法性性设计。它有意意让有限限的理性性在具体体的行政政组织问问题上更更好地发发挥其作作用，在在有限理理性比较较容易认认知和检检验的范范围内去去思考具具体的行行政组织织问题是是如何形形成的、怎样的的解决方方案比较较合理等等，并充充分调动动多数个个人或个个体组织织的力量量去提出出供选择择的可试试验方案案。它不不排除规规范主义义，而是是通过知知

46、识的累累积性发发展，去去切实地地、恰当当地提供供规范性性设计。488它不不仅仅考考虑形式式的合法法性，更更考虑具具体的行行政组织织应当如如何设置置、应当当享有哪哪些权力力等实质质合法性性问题。所以，我愿意意将与上上述复合合理性主主义关联联的规范范主义倾倾向，同同传统模模式中理理想的形形式规范范主义相相对，给给予其一一个标签签：“经验的的实质规规范主义义”。也正正是因为为需要从从个人自自由尊严严、市场场自主、社会自自治、行行政效率率等各种种价值出出发，去去关注行行政组织织建构的的实质合合法性问问题，有有关行政政组织的的、具有有目的导导向的立立法或政政策设计计，就必必须借助助反思的的理性及及过程，

47、以便不不断地回回应社会会需求、厘定不不时发生生位移的的行政组组织实质质合法化化的边界界。诚然，在在这种复复合理性性主义、经验的的实质规规范主义义进路引引导的实实践中，行政组组织混乱乱无章的的现象仍仍然是大大量的，而且，很有可可能还会会在一段段时间内内长期存存在。但但是，我我们不能能因为有有如此多多的问题题，就寄寄希望于于“一种更更高级的的、超自自然的智智能的设设计”，449以以图一揽揽子地、快捷地地、较为为省事地地解决。这样一一个不可可能完成成的使命命，在某某种程度度上犯了了知识上上的狂妄妄之病。本文所所例举现现象的存存在恰好好折射出出，实践践中所采采取的进进路，承承认当前前中国行行政组织织制

48、度变变迁的剧剧烈，承承认它处处于多种种动因所所致的一一个混沌沌状态。行政组组织的混混乱无章章，在相相当程度度上只是是在多种种推力影影响下的的行政组组织决策策过程、结论及及其效力力之不可可确定性性的反映映。就此此而言，这种进进路自觉觉或不自自觉地接接受了“多向原原因论”。行文至此此，公共共行政组组织建构构的另一一种合法法化进路路，在方方法论和和表现形形式或载载体上已已经渐趋趋明晰。为了简简约起见见，我姑姑且将其其称为“开放反反思的合合法化模模式”。与传传统模式式仅仅流流于学理理的肯认认不同，它是实实际存在在的。它它诉诸的的是更为为广泛的的公众参参与过程程，利用用当下方方兴未艾艾的诸如如公民建建议

49、、媒媒体讨论论、课题题研究、民间座座谈、专专家论证证、听证证会等民民意聚成成机制以以及与之之结合的的立法过过程、行行政决策策过程乃乃至诉讼讼过程等等民意回回应机制制，去揭揭露、反反省和解解决各式式各样的的行政组组织问题题。这样样的公众众参与网网络目前前还未成成熟，也也只是“小荷才才露尖尖尖角”，但它它在中国国漫长的的政治历历史上是是崭新的的，且有有突破各各种观念念和技术术阻力日日益成长长的趋势势。由于于其尚欠欠成熟，它在多多大程度度上能够够收获可可接受（合法）的行政政组织建建构方案案，的确确是一个个难决的的问题。然而，如果我我们不是是迷恋于于自己所所受教育育带来的的理性和和知识，而去切切实地关

50、关怀受制制于复杂杂利益格格局的人人们（包包括我们们自己），就可可以至少少是理解解某种看看起来并并不合理理的组织织方案之之所以被被接受的的理性和和知识。更何况况，通过过公众参参与网络络的合法法化进路路，并不不冀望“一锤子子买卖”，具有有“一时可可接受性性”的方案案仍然有有进一步步接受理理性反思思和检验验的可能能。550或许，未未来中国国的某个个时段，终将实实现传统统模式构构想的美美好蓝图图，像西西方有些些国家那那样拥有有相对完完整的行行政组织织法典体体系。51然而，这应该该不是纯纯粹设计计的成就就，而是是渐进发发展过程程中逐步步选择和和调试的的结果。即便在在那些具具备行政政组织法法典体系系、并因

51、因此被引引为学习习楷模的的国家，也不断断地面临临行政改改革的挑挑战，需需要适时时地提出出制度选选择和调调试的方方案。只只不过，由于其其较为注注重民主主代议过过程的形形式合法法化功能能，也有有着相对对完备的的、成熟熟的民主主代议机机关，所所以，更更多地是是通过民民主代议议机关，将方案案承载于于立法或或立法修修改（包包括法典典）的形形式之中中。552在在中国当当下，行行政组织织法典化化的建议议尚未进进入立法法日程亦即即尚未进进入制度度选择和和调试的的视野，而民主主代议的的机制乃乃至理念念又不像像有些国国家那样样强大。因此，开放反反思模式式可以让让我们更更为实际际地、富富有意义义地去解解决具体体的合

52、法法化问题题。我们们不一定定非常清清楚地意意识到这这种努力力的结果果会对未未来的法法典建设设产生怎怎样的影影响，因因为这不不是现在在能够明明确作出出判断的的。可以以确信的的惟有一一点，它它肯定会会和其它它的制度度动因（包括民民主代议议机制本本身的改改革）结结合起来来促成而而不是设设计出法法典化的的结果。在此意义义上，开开放反思思模式并并不排斥斥关于民民主代议议过程形形式合法法化功能能的观念念，并不不完全否否认传统统模式的的自有价价值。一一方面，在关注注具体行行政组织织问题的的时候，其经常常会提出出交由民民主代议议机关或或民主代代议机关关授权的的机构进进行讨论论的立法法或政策策建议。很多时时候，

53、这这一进路路中产生生的实质质合法化化方案会会转化为为立法的的形式，完成实实质合法法与形式式合法的的结合。只是，这种结结合通常常表现在在各种单单行法之之中，而而不是结结晶为组组织法典典。另一一方面，传统模模式完善善行政组组织法典典体系之之主张，依然有有可能在在不断的的开放反反思进程程中、通通过其它它配套机机制的改改革，而而逐渐地地得到实实现。不不过，传传统模式式也应该该承认其其主张的的有效限限度。法法典化的的努力不不可能像像其所设设计的那那样，一一劳永逸逸地解决决所有行行政组织织的实质质合法性性问题。它的价价值更多多地在于于为行政政组织实实质合法法化提供供一种制制度性的的、程序序性的框框架，在在

54、于使目目前尚未未成熟的的开放反反思模式式更趋制制度化、定型化化。即便便法典化化的框架架在未来来终于形形成，传传统模式式所揭露露的行政政组织领领域诸多多问题之之解决，仍然需需要诉诸诸持续的的开放反反思过程程。最后需要要说明的的是，我我并非试试图去塑塑造和倡倡议一种种合法化化进路，而是努努力去认认知、揭揭示和诠诠释现实实中的它它。只在在诠释的的维度上上，才略略具塑造造的意义义。进一一步，恰恰如本文文开篇所所言，在在此的努努力也是是检讨自自己曾经经对传统统模式的的信念，并期待待行政组组织法治治主义可可以走出出传统的的、与现现实相距距甚远的的思路，在贴近近现实的的基础上上重获新新生。内容提要要：对待现

55、代代国家公公共行政政组织建建构的合合法化问问题，有有一种传传统的形形式法治治主义主主张，即即“通过民民主代议议机关的的合法化化模式”。这种种模式在在方法论论上有单单一原因因论、理理想的形形式规范范主义和和绝对的的建构理理性主义义之倾向向，它在在解决当当下中国国行政组组织无序序的诸多多问题方方面力有有未逮。而在实实践中，另外一一种可以以称为“开放反反思的合合法化模模式”的进路路，以其其多向原原因论、经验的的实质规规范主义义和复合合理性主主义之方方法论倾倾向，在在相当程程度上发发挥着重重要功能能。它并并非彻底底否定民民主代议议模式，而是在在传统主主张之外外的一条条比较贴贴近中国国现实的的合法化化进

56、路。甚至，在未来来中国，即便民民主代议议模式渐渐趋成熟熟和实现现，开放放反思模模式仍将将具有持持续的生生命力。关键词：行政组组织 合法化化 民民主代议议模式 开放放反思模模式AbsttracctA trradiitioonall appprooachh too thhe llegiitimmizaatioon oof tthe orgganiizattionn off puubliic aadmiinisstraatioon iin tthe moddernn sttatees, whiich couuld be callledd Moodell off Leegittimiizattionn

57、 thhrouugh Demmocrratiic RReprreseentaatioon, metthoddoloogiccallly iimplliess siinglle-ccausse ttheoory, iddeall foormaal nnormmaliism andd abbsollutee coonsttrucctivve rratiionaalissm. It proovess too bee inncommpettentt too deeal witth vvariiouss laawleess proobleems in thee fiieldd off addminnis

58、ttrattivee orrgannizaatioon oof ccurrrentt Chhinaa. IIn ppraccticce, anootheer aapprroacch, Moddel of Leggitiimizzatiion thrrouggh OOpenn-Reefleex PProccesss, hhas beeen, to a llargge eexteent, exxerttingg immporrtannt ffuncctioons. Coompaaredd wiith thee foormeer oone, itt haas mmethhodoologgicaal

59、oorieentaatioon oof mmulttiplle-ccausse ttheoory, exxperrienntiaal ssubsstanntivve nnormmaliism andd coompllex rattionnaliism. Innsteead of exccluddingg thhorooughhly thee trradiitioonall appprooachh, tthe lattterr onne eexissts as a mmoree reealiistiic aalteernaativve ffor thee leegittimiizattionn

60、off addminnisttrattivee orrgannizaatioon. Eveen wwhenn thhe MModeel oof DDemoocraaticc Reepreesenntattionn haas ggradduallly devveloopedd quuitee maaturre iin tthe futturee Chhinaa, tthe Moddel of Opeen-RRefllex Proocesss wwilll coontiinuee too sttanddingg wiith vittal forrce.Key worrdsadmiinisstraa