取得型财产犯罪中的数额问题探析

1、 取得型财产犯罪中的“数额”问题探析 周悦不同于世界各国较为普遍的“立法定性，司法定量”的做法，我国“定性+定量”的立法模式可谓有特色的“中国式问题”1。其中，体现“量”的数额所涉罪名分布在经济犯罪和财产犯罪中，在刑法及司法解释中出现之频、形式之多绝无仅有。对于直接规定在刑法条文中的数额，使用了大量的等级法，即按数额、数量的大小、多少的增加规定程度逐级加深的不同档次，最为典型的表现为数额较大、数额巨大和数额特别巨大的等级划分。数额在取得型财产犯罪中与行为对象和行为结果密切相关，对取得型财产犯罪的定罪量刑至为重要，取得型财产犯罪中的盗窃罪作为常发性犯罪在刑法理论与司法实务中常谈常新，数额既是入罪

2、条件又是法定刑升格条件，数额在此是什么性质，“数额较大”的基本犯是否存在未遂，“数额（特别）巨大”是加重构成还是量刑规则，“数额（特别）巨大”的加重犯是否存在未遂，行为人在什么范围内需要对数额有主观上的认识，盗窃罪的数额应当如何认定，等等，这些问题影响着盗窃罪的定罪量刑。本文旨在通过对盗窃罪在入罪条件和法定刑升格条件两个层面上探究数额的性质，进而分析盗窃罪的未完成形态，以期为司法实践中对盗窃罪数额的认定提供建议。一、入罪条件中的数额：数额较大（一）主要学说评述有关盗窃罪基本犯的“数额较大”的性质，主要有以下学说：（1）处罚条件说。认为盗窃罪中的“数额较大”不是構成要件，不影响犯罪成立，只是刑罚

3、发动事由2。（2）构成要件要素说。认为“数额较大”属于客观要素，盗窃数额是否较大，是决定盗窃行为是否具有值得科处刑罚程度的违法性的重要因素3415。（3）成立条件说。只有达到“数额较大”的标准才能成立盗窃罪，否则不成立。（4）既遂要件说。达到“数额较大”成立犯罪既遂，未达“数额较大”要求的也能够成立盗窃罪，只是不成立既遂犯，而作为盗窃罪的未遂犯处理。（5）罪量说。在“罪体-罪责-罪量”的犯罪构成体系下，不需要行为人主观认识的标明行为对法益侵害程度的数量要件4。（6）区分的罪量说。王彦强博士进一步对罪量要素进行讨论，回溯客观处罚条件在刑事理论研究中的性质，其中包括处罚阻却事由说（前述（1）即此类

4、），犯罪成立条件说（前述（5）陈兴良教授后将罪量要素看待为客观处罚条件以及张明楷教授提出的客观超过要素5即为此类）;犯罪成立条件说又进一步分为还原说（主张将客观处罚条件还原为违法或责任要素）和独立要件说（客观处罚条件是独立于构成要件该当性、违法性和有责性的第四个犯罪成立要件）;而处罚阻却事由说与我国刑法理论的基本认知难以兼容，以此在犯罪成立条件说下进行论述，将其中“不法中立、罪责无涉”的称为真正的客观处罚条件，将“不法相涉、罪责无涉”的称为不真正的客观处罚条件，而绝大多数罪量要素归属于构成要件要素。最终在三阶层理论中对罪量进行如下划分：在构成要件该当性中的罪量构成要件要素、非典型的违法构成要件

5、要素（客观超过要素、不真正的客观处罚条件），独立于构成要件该当性、违法性、有责性的犯罪成立条件，即真正的客观处罚条件6。在其构建的罪量体系之下，王彦强博士将盗窃罪的“数额较大”归类为不法构成要件要素的作为行为量定的罪量因素的具体类型，对“数额较大”的定性实则同上述（2）的构成要件要素说。根据我国刑法第13条的规定，犯罪是依照法律应当受刑罚处罚的危害社会的行为，其中包括两个特征，即社会危害性（不法）和依照法律应受刑罚处罚性（责任）786，所以成立犯罪的行为必定值得科处刑罚，不存在成立犯罪但不具备刑罚处罚性的情形。犯罪构成征表不法与责任，行为符合犯罪构成是认定犯罪的唯一根据799，因而客观处罚条件

6、与我国现有的刑法理论体系相抵牾，贸然引入只会使现有体系混乱复杂。成立条件说认为数额是犯罪成立标准，此说以数额标准为犯罪成立条件，不具数额标准时不成立犯罪，不同于发动刑罚权的客观处罚条件说中的处罚阻却事由说。黎宏教授认为此说的缺陷在于，犯罪成立不仅包括既遂也包括未遂，若犯罪未遂也处于分则个罪中，再适用刑法总则有关未遂犯处罚规定会出现矛盾 8。黎宏教授对此说的争议点其实在于构成要件是否以既遂为模式的问题。周 悦：取得型财产犯罪中的“数额”问题探析以盗窃罪为例湖北工业职业技术学院学报 2019年第2期 第32卷第2期按照既遂要件说，达到数额标准为既遂，反之未达到数额标准为未遂，这种观点容易混淆罪与非

7、罪的界限，应当说数额较大是界分一般违法与犯罪的标准，对于没有达到数额标准情节显著轻微的行为不作为犯罪论处，更不必说犯罪未完成形态了。黎宏教授认为，类似盗窃罪这种数额犯，其数额限制属于该罪的既遂形态，存在相应的未遂形态。同时指出，“并非所有的盗窃未遂行为都构成刑法上的盗窃罪，只有当盗窃行为既未达到各类盗窃罪的数额要求，又不属于情节显著轻微危害不大的未遂场合，才有可能构成应当受到刑法处罚的盗窃罪（未遂）。”从其后文论述来看，这里并非简单的“未达到数额要求”，而是有行为“达到致使数额较大的财物被盗的危险程度”的限定8，因而与上述既遂要件说仍有一定区别，其与构成要件要素说其实是殊途同归，若说二者相异原

8、因，究其根源同样在于构成要件是否以既遂为模式的问题。如使用既遂模式的犯罪构成概念，只有犯罪既遂完全符合犯罪构成，如使用成立犯罪的最低标准意义上的犯罪构成概念，那么犯罪的特殊形态，都完全符合犯罪构成。两种观点并无实质分歧，只是因为使用了不同意义的犯罪构成概念而得出不同结论7331-332。（二）盗窃罪的“数额较大”是构成要件要素，存在未遂笔者认为，数额较大是构成要件要素。构成要件是违法类型，构成要件要素的机能是表明行为的违法性，反过来说，所有表明违法性的要素，都是构成要件要素5。其一，数额是盗窃罪中行为对象特征的现实化表现，盗窃数额是否较大，是决定盗窃行为是否具有值得科处刑罚程度的违法性的重要因

9、素。“法律不理会琐碎之事（Lex non curat de minimis）”，刑法总是规定和处理最严重的违法行为犯罪9，刑罚限制或剥夺行为人的人身自由甚至生命是最严厉的制裁方式，因而刑法必须具有谦抑性，不得动辄得咎，只有行为严重侵害或威胁了法益才有刑罚处罚的必要性。数额多数出现在财产犯罪和经济型犯罪中，财产犯罪的对象财物，作为财产犯罪的规范构成要件要素必须具有一定的价值，包括客观价值和主观价值。行为对象的有价值性是刑法保护的必要性的前提，刑法所保护的财产法益的价值通过一定数额体现出来，数额的多少关系到违法性的程度，关系到一般违法行为和犯罪行为的界分。其二，数额也是财产犯罪和经济型犯罪中行为结

10、果的具体表现。在行为涉及对物的侵害时，数额现实反映行为对法益的威胁或侵害结果是毋庸赘言的。成立盗窃罪的基本犯，需要行为人对“数额较大”有认识。根据责任主义，行为人只应对能够归责于他的违法行为及结果承担责任。“数额较大”作为客观构成要件要素，具有故意规制的机能，故意的财产犯罪，必须认识到客观要素，责任是对自己所实施的违法行为的责任。如果行为人没有认识到影响违法性程度的客观要素，就不能令其對该违法事实承担责任3416。这也体现出客观处罚条件说对责任主义的背反。笔者认为盗窃罪的基本犯存在未遂。其一，通过解释我国刑法条文，并未排除对基本犯未遂的处罚。外国刑法对未遂犯的处罚范围进行了明文规定，因而对哪些

11、罪名的未遂犯需要予以处罚是明确的，如德国刑法典第23条第1款规定“重罪的未遂一律处罚;对轻罪的未遂的处罚以法律有明文规定为限”10。日本刑法典第44条规定：“未遂犯的处罚，在本法分则的各个条文中规定”。但是我国刑法典只在总则的第23条中对犯罪未遂进行原则性规定，未在分则中予以明确。而司法解释的相关规定又使得对未遂犯的处罚问题变得复杂。如2013年4月最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释（后简称盗窃解释）第12条第1款规定，“盗窃未遂，具有下列情形之一的，应当依法追究刑事责任：（一）以数额巨大的财物为盗窃目标的;（二）以珍贵文物为盗窃目标的;（三）其他情节严重的

12、情形。”令人觉得只有当盗窃行为对象是数额巨大的财物或有其他严重情节时，盗窃罪的未遂犯才值得处罚，而数额较大并不存在未遂犯;只有刑法分则明文规定处罚未遂犯的才予以处罚。进而产生该司法解释是注意性规定还是特殊规定的疑问。事实上，我国刑法分则绝大多数条文及司法解释都未明确规定处罚未遂犯，但是诸如故意杀人罪、强奸罪等社会危害性大的严重犯罪并不会有人觉得其未遂不值得科处刑罚。刑法总则规定了一般原理、原则，分则的解释要以总则为指导，从这个意义上说，我国刑法原则上处罚未遂犯。但实际上处罚具有例外性，必须实质性考察什么样的行为在未得逞的情况下，其行为的不法与责任达到了值得科处刑罚的程度。根据保护法益的重要程度

13、决定罪质的轻重，通常来说“罪质严重的未遂应当以犯罪未遂论处;罪质一般的未遂，只有情节严重时，才能以犯罪未遂论处;罪质轻微的未遂不以犯罪论处”7338。分析刑法及司法解释，其并未排除对盗窃罪基本犯未遂的处罚，当盗窃数额较大财物未遂，但具有其他严重情节时，依然值得对盗窃罪基本犯未遂科处刑罚。上述盗窃解释只是注意性规定。其二，从学理上看基本犯未遂的处罚根据。根据实质客观未遂论，未遂犯的处罚根据在于发生了法益侵害的客观危险性，该危险是“作为结果的危险”，即行为所造成的危险状态。8结果不仅包括侵害结果还有危险结果，未遂犯对法益造成了现实客观的危险结果，是一种危险犯。具体而言，当盗窃行为对数额较大的财物已

14、经造成现实、紧迫的危险，但由于意志以外的原因而未得逞的才可能成立盗窃罪基本犯的未遂，即要造成数额较大行为对象的造成威胁的现实危险结果。在盗窃对象本不存在（不能犯）或者没有达到数额较大的程度，行为根本不可能达到致使数额较大的财物被盗的危险程度时，不能成立未遂犯。刑法第13条“但书”规定“但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”，在这里有两层含义：在我国二元制裁体系下，区分一般违法行为与犯罪行为，轻微违法的盗窃行为不科处刑罚;盗窃行为未造成数额较大的实害结果时，有其他严重的征表违法性的情节时，亦值得科处刑罚。综上，盗窃行为对数额较大财物造成现实、紧迫的危险，由于意志以外原因而未得逞，且没有情节显

15、著轻微危害不大的情况下，盗窃罪未遂犯值得科处刑罚。二、法定刑升格条件中的数额：数额（特别）巨大我国以往刑法理论及司法实践中将法定刑升格条件一律看作是加重构成，张明楷教授首倡将法定刑升格条件区分为加重构成和量刑规则，引起了理论上的激荡。1.行为类型标准说。张明楷教授认为刑法分则条文因为行为、对象等构成要件要素的特殊性使行为类型发生变化、进而导致违法性增加，并加重法定刑时，才属于加重的犯罪构成;而单纯的数额或数量（特别）巨大等只能视为量刑规则。其区分意义在于犯罪形态的认定与量刑，简言之，加重构成存在未遂，量刑规则不存在未遂11。2.违法性标准说。柏浪涛博士在上述区分说基础上，提出以构成要件违法性作

16、为区分加重构成与量刑规则的实质标准，提供违法性的是加重构成，反之是量刑规则。前者需要贯彻责任主义，存在未遂、共犯及竞合问题。盗窃罪的行为对象数额直接体现行为的违法程度， 因而“数额（特别）巨大”是真正的不法加重要素，存在未遂12。3.构成要件品质标准说。王彦强博士在区分说的基础上，以构成要件特有的品质“违法性推断机能、故意规制机能、犯罪个别化机能”为标准，区分加重构成和量刑规则。其中，具备所有上述品质的为“典型的构成要件要素”（与区分说无异），不具备上述品质的为“量刑规则”，数额（特别）巨大不完全具备上述品质，仅具备违法性推断机能和故意规制机能，不具备犯罪个别化机能（非典型加重构成）。鉴于理论

17、的一贯性（同样表征违法程度，基本犯中的数额是构成要件要素），提倡将其作为罪量加重构成，因其是基于基本犯的危险性而升格法定刑，当基本犯未遂时不能成立加重犯的未遂犯13。根据张明楷教授的行为类型标准说，认为数额（特别）巨大与基本犯行为类型完全相同，只是违法性程度存在差异，因此只是单纯的量刑规则。理由包括：其一，贪污罪与受贿罪共同适用刑法第383条的处罚条款，倘若认为第383条数额（特别）巨大是加重构成，则意味着受贿罪与贪污罪有着共同的加重构成，这种结论不成立，因而数额（特别）巨大只能是量刑规则11。在此论证逻辑下，未辨明加重构成与构成要件要素二者之真意，很明显的是，加重构成要件实为在基本构成要件基

18、础上添加加重构成要件要素而形成，不可以将个罪的加重构成要件要素单独剥离，两相比较，难免有管窥蠡测之嫌。否则，故意伤害致人死亡、强奸致人死亡、抢劫致人死亡因共用了“致人死亡”情节，“致人死亡”就只能是量刑规则了，显然难以令人接受。13其二，张明楷教授认为若将数额（特别）巨大看作是加重构成，那么当情节量化为数额时，存在数额（特别）巨大未遂，则会与“不存在情节严重未遂”相矛盾，因而将数额（特别）巨大作为量刑规则看待才能保持理论的一致11。按此逻辑，抢劫罪中的入户抢劫、持枪抢劫等加重情节都只能是量刑规则，这显然不合理。情节（特别）严重只是整体性评价要素，是对具体犯罪事实的整体评价，它本身是一个较为抽象

19、的概念，因而在司法实践中需要根据司法解释指导实际操作。在对客观事实进行评价时，不仅要考虑行为的性质、程度，还要考虑行为的形态，未遂是评价行为严重与否的因素、材料之一，是客观事实的组成部分，即“未遂”是犯罪行为的未遂而非情状严重的未遂，先有事实再有评价，换言之，不存在情节“严重”的未遂，但可以存在严重“情节”的未遂。其三，张明楷教授认为只有将数额（特别）巨大作为量刑规则，才能符合罪刑相适应原则。其举例说明，选取假定的临界数额上下的盗窃数额（A盗窃9万元既遂，B意图盗窃11万元未遂），用以说明若数额巨大是加重构成，那么对A可能判处3至10年有期徒刑，而对B可能判处10年有期徒刑至无期徒刑，即使对B

20、适用总则关于未遂犯的处罚规定，对B的处罚仍然会重于A。然而其认为B（危险）的盗窃行为的违法程度肯定轻于A（实害）。11上述盗窃罪行为对象的价值过于接近，倘若是价值相差悬殊的对象，如一台手机和博物馆里价值连城的古董，不一定能得出危险的不法小于实害的不法;而且，适用总则关于未遂犯的处罚规定，完全可能根据具体案情的情节轻重，适用减轻处罚的规定，而不至判处不均衡的刑罚;再则按照张明楷教授的观点数额（特别）巨大只是量刑规则，对于意图盗窃数额较大和数额（特别）巨大财物的未遂都只能适用基本犯未遂的刑罚，难免反而导致罪刑不均衡。柏浪涛博士认为张明楷教授的行为类型标准说具有定型性，划分结果不能形成对立排斥关系，

21、表现为有的量刑规则要求贯彻责任主义，有的不需要14，如取得型财产数额（特别）巨大就需要行为人主观上的认识。为追求贯彻责任主义一致，其提出了以違法性标准，为违法性提供实质标准的是加重构成，反之是量刑规则。进而认为（单次）数额（特别）巨大增加了违法性，是加重构成，存在未遂形态12。但是法定刑升格的根据在于责任的加重（预防情节不可能成为法定刑升格的根据，法定刑升格是责任刑加重的体现），责任是对不法的责任，责任的轻重取决于不法的轻重15。因而所有的法定刑升格条件均体现为违法性的增加，单单以违法性为标准划分加重构成和量刑规则，有失偏颇。其实柏浪涛博士已经同时认识到了数额（特别）巨大的两个特质：需要行为人

22、的主观认识和增加违法性;也认识到了在讨论数额（特别）巨大未遂问题时，责任主义优先于未遂形态，因而希望通过违法性标准的分类，说明数额（特别）巨大属于加重构成，需要贯彻责任主义也进而有未遂形态。王彦强博士的构成要件品质说，其实就是用构成要件的故意规制机能和违法性推断机能对数额（特别）巨大进行检验，认为其属加重构成，因为无论是基本构成还是加重构成，都是构成要件，具有共同的品质，但又由于缺少犯罪个别化机能将其单独作为罪量加重构成。笔者支持这种分类方式。认为数额（特别）巨大具有构成要件的故意规制机能和违法性推断机能应当属于加重构成，但由于其未改变犯罪行为类型，不具有犯罪个别化机能，因而不是典型的加重构成

23、，只是罪量加重构成。但在数额（特别）巨大是否存在未遂问题上，笔者认为数额（特别）巨大存在未遂，在此对王彦强博士的观点提出几点质疑。其一，王彦强博士认为，相较于典型的罪体加重构成（以基本犯罪构成上附加的特别要素的实现作为加重法定刑适用条件），若存在数额（特别）巨大的未遂，那么作为法定刑升格条件的数额（特别）巨大就从客观的实害事实转换为可能盗窃数额（特别）巨大财物的危险状态，这种“危险的可能”与“客观的存在”是有区别的13。笔者认为，该观点与客观未遂论不相符合。根据客观未遂论，未遂犯的处罚根据在于发生了法益侵害的客观危险性，这里的危险是作为结果的危险，包括危险结果和侵害结果，而不是抽象的、可能的危

24、险。该观点没有认识到当行为人在对数额（特别）巨大财物有认识并对数额（特别）巨大的财物造成现实紧迫的危险时，该危险已现实化为一种危险结果时（而非一种危险的可能），这种危险结果的未遂，值得科处刑罚。其二，王彦强博士认为盗窃解释第12条第1款规定的是盗窃未遂行为达到可罚违法程度、成立犯罪的客观标准，如果又作为加重法定刑的升格条件，有违禁止重复评价原则13。主要分歧在于对盗窃解释该条款是注意性规定还是特殊规定的认识，笔者认为是注意性规定，并在前述数额较大的基本犯是否存在未遂的原因中予以说明。其三，王彦强博士认为加重数额是在基本犯数额上量的提升，是以基本犯结果危险性为基础的，基本数额是加重处罚的依据。因

25、而行为人意图盗窃数额（特别）巨大的财物而未得逞且基本犯未遂时，不能成立加重犯未遂13。他认为加重数额和基本数额性质相同，存在包含和被包含关系，所谓的“没有基本数额，也就丧失了加重的依据”，这里实际上是相当于没有达到基本数额的“量”自然无法达到加重数额的“量”，该表述中已倾向性地将加重数额等同于量刑规则了，将实害结果与危险结果相混淆。但是没有达到基本数额的“量”不代表没有对数额（特别）巨大的财物法益造成危险。根据客观未遂论，只要行为对数额（特别）巨大财物的法益造成了现实、紧迫的危险，应当成立数额（特别）巨大的未遂，这也符合数额（特别）巨大作为加重构成，需要贯彻责任主义，存在犯罪未完成形态的特征。

26、同时，王彦强博士只判断了意欲对数额（特别）巨大的财物实施侵害行为，但实际上分文未得或所得数额较小的情况。未进一步分析，倘若只侵害了数额较大财物，即基本犯既遂，加重犯未遂的情形，按王彦强博士的观点只能定数额较大的既遂，笔者认为数额（特别）巨大是加重构成，应当认定该行为构成数额较大的既遂和数额（特别）巨大的未遂，从一重处罚。盗窃解释第12条第2款规定的“盗窃既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度的，依照处罚较重的规定处罚”应属此类情况。对于多次盗窃，既有数额较大既遂又有数额（特别）巨大未遂，根据一罪一刑的原理，同种数罪原则上应数罪并罚。三、结语取得型财产犯罪中的数额问题一直是困扰理论和实务界的重

27、点和难点，特别是作为犯罪高发的盗窃罪，我国对该罪的法定刑规定档次多，法定刑幅度大，对其数额的判断及认定，关系行为人的定罪量刑以及社会秩序的稳定。其中，对盗窃罪犯罪未完成形态的研究是盗窃数额认定的基础。需严格把握三点：其一，数额在财产犯罪中的特殊机能，即其表征违法性，具有客观构成要件要素地位，盗窃数额较大的财物未得逞（对数额较大财物造成现实紧迫危险且不属于情节显著轻微危害不大情形的）可以构成盗窃数额较大的未遂;其二，要严格坚持客观未遂论的观点，在盗窃行为对数额（特别）巨大财物造成现实紧迫危险，且对该危险结果值得科处刑罚时，出于对法益的保护，没有理由不承认数额（特别）巨大的未遂;其三，盗窃罪法定刑

28、幅度大，要坚持罪刑均衡原则，综合考量行为人的犯罪情节，合理运用总则关于未遂犯从轻、减轻处罚的规定，客观全面评价，防止量刑畸轻畸重。Reference1 涂龙科.犯罪论中数额的地位J.法律科学，2012（4）：76-83.2 赵秉志，肖中华.数额较大在盗窃罪认定中的作用.人民法院报，2003-05-19（3）.3 张明楷.刑法分则的解释原理（上）：第二版M.北京：中国人民大学出版社，2011：415-416.4 陈兴良.作为犯罪构成要件的罪量要素立足于中国刑法的探讨J.环球法律评论，2003（3）：275-280.5 張明楷.犯罪构成体系与构成要件要素M.北京：北京大学出版社，2010：226.

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