金钱债权强制执行立法中问题浅析

1、内容摘要以偿债为目的的金钱债权强制执行是强制执行法的重中之重，笔者认为现行有关金钱债权强制执行法规中将查封与扣押、冻结和拍卖与变卖并列规定，但在程序、对象上区分不清的方式应有所改变；在查封（扣押）的效力上应明确其相对性，并根据物权公示的发展确定其时间效力；在拍卖的性质问题上，我国应确认为公法行为。最后论述了拍卖的 HYPERLINK /class_free/11_1.shtml 法律效果。金钱债权是指以给付一定金钱为目的的债权，因其在日常生活中最普通、最频繁地发生，世界各国强制执行法中有关金钱债权的强制执行大都条文繁多，规定详细，但在我国民事执行法律规范中并未单独归类予以明确。现在正值制定新中

2、国第一部强制执行法之际，研究立法、司法中的问题，分析比较外国相关立法经验，对我们的立法工作应当是有益的。本文就执行措施、查封（扣押）的效力、拍卖的性质和后果等几个问题进行论述，以期抛砖引玉。 目 录 一、执行行措施4二、查封封（扣押押）的效效力9三、强制制拍卖的的性质12四、拍卖卖的效果果114一、执执行措施施金钱债权权强制执执行措施施，包括括临时性性的限制制处分措措施和变变价措施施。我国国民事诉诉讼法第第2233条规定定：被被执行人人未按执执行通知知履行法法律文书书确定的的义务，人 HYPERLINK /class_free/106_1.shtml 民法法院有权权查封、扣押、冻结、拍卖、变卖

3、被被执行人人应当履履行义务务部分的的财产。我国民民诉法有有关强制制执行的的规定未未区分动动产和不不动产，因而上上述的财产包括动动产和不不动产。关于强强制执行行措施也也是统合合在一起起的，包包括查封封与扣押押、冻结结和拍卖卖与变卖卖。但查查封、扣扣押、冻冻结、拍拍卖、变变卖的含含义是什什么？如如何选择择、取舍舍？则是是我们在在制定强强制执行行法时不不容回避避的问题题。（一）查查封与扣扣押、冻冻结查封与扣扣押、冻冻结均为为临时性性的执行行措施，是法院院在执行行程序开开始后采采取的限限制 HYPERLINK /class_free/72_1.shtml 债务务人或第第三人处处分应当当履行义义务部分分

4、的财产产的执行行措施。关于其其称谓，在清末末颁布但但未实施施的强制制执行律律草案中中统一称称作扣扣押，其后的的北洋军军阀政府府制定的的查封封不动产产执行办办法中中称作查封，19940年年国民党党政府公公布施行行的强制制执行法法通称查封，但 HYPERLINK /class_free/127_1.shtml 台台湾地区区现行的的法律中中还是有有很多使使用扣扣押一一词的。另外，对冻结结也有提提及。这这些称谓谓上的混混乱在外外国民事事诉讼法法或强制制执行法法的中译译本中比比比皆是是，如英英国有菲菲发令状状，美国国称为扣扣押和推推定占有有，德国国民事诉诉讼法、法国民民事诉讼讼法、日日本民事事执行法法均

5、称作作扣押，当然也也有称作作查封封的，如意大大利民事事诉讼法法。我国民事事诉讼法法将查封封与扣押押、冻结结并列规规定，是是基于以以下认识识：查封封是对被被 HYPERLINK /class_free/189_1.shtml 申请执行行人的财财产贴上上封条，就地封封存，或或易地封封存，不不准被执执行人转转移或处处分。而而扣押则则是将被被执行人人的财物物予以扣扣留，并并移至其其他场所所，使被被执行人人不能占占有，用用于价值值较高易易于携带带的小件件物品。查封和和扣押的的主要区区别在于于是否移移动财产产。一般般来说，扣押是是不贴封封条，易易地进行行；查封封是加贴贴封条，就地进进行113。冻结结则是由

6、由人民法法院向存存有被申申请执行行人款项项的 HYPERLINK /class_free/73_1.shtml 银行行、信用用合作社社以及其其他有储储蓄业务务的单位位，发出出协助执执行通知知书，不不准被申申请执行行人提取取和转移移该项存存款33。这这种区分分，在商商品 HYPERLINK /class_free/3_1.shtml 经济济不发达达、物权权形式单单一的时时期有其其合理性性，可以以做到泾泾渭分明明。但就就现在的的情况分分析，上上述区分分和适用用就有些些勉为其其难了，原因在在于：(1)可可用于强强制执行行的财产产种类逐逐渐增多多，无形形资产的的比例增增大，其其中很多多难以用用查封或或

7、扣押来来称呼。(2)随着物物权变动动登记要要件主义义适用范范围的扩扩大，越越来越多多的限制制处分措措施主要要是以协协助执行行、禁止止有关 HYPERLINK /class_free/6_1.shtml 管管理机构构办理权权属变更更手续的的方式予予以公示示，如房房地产、船舶、车辆、专利权权、商标标权、著著作权中中的财产产部分、股权、债务人人对第三三人的债债权等。加贴封封条的公公示作用用在减弱弱，转移移占有的的必要性性也在大大打折扣扣。(33)就地地进行和和异地进进行已难难以区分分查封和和扣押，如扣押押船舶是是就地进进行，查查封动产产也可以以异地封封存。(4)债债务人对对第三人人的债权权不仅是是银

8、行存存款，还还包括对对其他第第三人的的到期债债权、未未到期的的债权，这也不不是原有有的冻结结概念可可以涵盖盖的。笔者认为为，将查查封、扣扣押、冻冻结三个个临时执执行措施施统一用用查封封或者者扣押押一个个概念，作为金金钱债权权强制执执行限制制性处分分措施的的总称，泛指人人民法院院在执行行程序开开始后采采取的限限制债务务人或第第三人处处分应当当履行义义务部分分的财产产的临时时性执行行措施。将查查封或或扣押押作扩扩大解释释，作为为金钱债债权强制制执行限限制性处处分措施施的总称称，在执执行对象象上可以以包容各各种形式式的物权权和债权权，而且且，采用用单一的的名称，顺应了了世界各各国大多多采用一一个名称

9、称的立法法潮流，也将给给我国强强制执行行立法带带来很大大的便利利。（二）强强制拍卖卖与变卖卖我国立法法对强制制拍卖与与变卖的的界定，长期以以来比较较含糊。19886年的的民法通通则规定定对抵押押权和留留置权的的实现方方式是变变卖，119911年最高高人民法法院通过过的关关于贯彻彻执行中华人人民共和和国企业业破产法法（试试行）的的若干问问题意见见，对对破产企企业的财财产处理理方式是是变卖，变卖卖应公开开进行，如采取取公开拍拍卖方式式（第第59条条）。119877年最高高人民法法院关关于强制制变卖被被扣押船船舶清偿偿债务的的具体规规定第第10条条指出：变卖卖船舶用用公开拍拍卖的方方式进行行，以底底

10、价以上上的最高高报价成成交。这些规规定对变变卖的含含义显然然是广义义的理解解，即变卖是是指在执执行程序序中对被被申请人人财产的的强制出出卖4。我国119911年的民事诉诉讼法（第2223条条）和119955年通过过的 HYPERLINK /class_free/106_1.shtml 担担保法（第553条）把变卖卖和拍卖卖作为两两个并列列的概念念，这些些规定中中的变卖卖应是狭狭义上的的解释，即变变卖是指指人民法法院将被被执行人人的财产产委托有有关单位位代为出出卖或收收购2(P3330)。在我国国司法实实践中，变卖是是将作为为执行对对象的财财产交给给有关单单位出卖卖或自行行组织出出卖，把把所得价

11、价款偿付付债权人人。相对而言言，拍卖卖概念比比较准确确。强制制拍卖，是指法法院将已已经查封封、扣押押的被执执行人的的财产，在被执执行人逾逾期不履履行义务务时，依依法以公公开竞争争的方式式出卖，用所得得价款清清偿给债债权人的的诉讼活活动55。学学者针对对我国目目前变卖卖和拍卖卖并用的的司法实实践，认认为拍卖卖和变卖卖二者有有着本质质的区别别，最为为显著的的不同点点在于拍拍卖具有有公开性性和竞争争性，是是一种公公开的竞竞卖活动动6；而变变卖有时时可能发发生某些些故意压压价或内内部低价价购买变变卖物的的弊端。还有一一些学者者就拍卖卖和变卖卖作了进进一步区区分，认认为：拍拍卖可在在财产执执行地、执行法

12、法院或拍拍卖行进进行，而而变卖在在信托等等商业部部门进行行；拍卖卖必须事事先对标标的物估估价，变变卖则不不以估价价为条件件；拍卖卖有严格格的程序序规定，变卖则则无程序序上的限限定；拍拍卖时债债权人债债务人可可以在场场，而变变卖则在在不定的的时间成成交，上上述人员员不可能能在场5。对于拍拍卖和变变卖两种种措施的的适用场场合，有有的学者者以为，变卖的的物品一一般是有有市价的的物品；而拍卖卖不仅适适用确定定市价的的物品，而且对对一些难难以确定定市价的的物品也也适用5。有的认认为具备备拍卖条条件，应应优先采采用拍卖卖方式；尚不具具备条件件的，可可采取变变卖方式式处理被被执行人人的财产产7。也有有的学者

13、者主张拍拍卖可适适用于动动产和不不动产，变卖则则一般适适用于不不动产。笔者主主张不动动产变价价应采用用拍卖的的方式进进行。首首先，虽虽然民事事诉讼法法中未区区分动产产和不动动产的执执行措施施，但从从相关的的法律规规定和司司法解释释不难推推定，不不动产的的出卖一一般采用用拍卖的的方法。根据最最高人民民法院制制定的关于强强制变卖卖被扣押押船舶清清偿债务务的规定定可知知，船舶舶的执行行采用拍拍卖的方方式进行行，而且且我国119955年房房地产法法第446条规规定，债务人人不履行行债务时时，抵押押权人有有权依法法以抵押押的房地地产拍卖卖所得的的价款优优先受偿偿，可可见，债债务人不不履行债债务时，债权人

14、人诉请法法院执行行，其房房地产抵抵押权的的实现方方式只是拍卖一一种。而而且，拍拍卖以公公开招揽揽应买人人竞买从从而实现现最高换换价的程程序和方方式展开开，具有有公开竞竞争、机机会均等等、透明明度高、 HYPERLINK /class_free/11_1.shtml 法律约束束力显著著等特点点，其作作为一种种古老而而特殊的的买卖方方式，之之所以能能够在 HYPERLINK /class_free/15_1.shtml 社社会上存存在和发发展，并并成为一一种相当当规范的的制度，不仅在在于它能能够最大大限度地地实现流流转财物物的价值值，而且且它充分分体现和和适应商商品流通通及财产产流转公公平合理理的

15、客观观要求。 不动产作作为一种种 HYPERLINK /class_free/3_1.shtml 经济价值值高的执执行对象象，更需需要以审审慎的态态度对待待，以拍拍卖这种种方式较较之变卖卖更能充充分实现现其最大大价值，公平地地保护债债权人和和 HYPERLINK /class_free/72_1.shtml 债务人双双方的利利益，且且有利于于我国建建立 HYPERLINK /class_free/79_1.shtml 市场场经济主主体所要要求的公公平合理理的交易易秩序。因此，笔者主主张我国国的不动动产强制制执行采采取拍卖卖的方式式进行。对于动产产的变价价，因其其种类繁繁多，有有形或无无形，价价

16、值可能能极小等等原因，单使用用拍卖一一种措施施不符合合诉讼经经济原则则，因此此，动产产的变价价措施应应采用拍拍卖或变变卖方式式，具体体适用由由执行法法官裁量量。综上所述述，我们们可以确确定在制制定强制制执行法法时有关关拍卖与与变卖的的原则，二者的的不同之之处在于于：(11)拍卖卖是以公公开竞价价的方式式，转让让给最高高应价者者，以价价款清偿偿债务的的一种处处分性强强制执行行措施；变卖是是指对查查封的动动产交给给有关单单位出卖卖或自行行组织出出卖，以以价款清清偿债务务的一种种处分性性强制执执行措施施。(22)拍卖卖须用公公开竞价价方式；变卖无无此限制制。(33)拍卖卖可以用用于动产产、不动动产；

17、变变卖只用用于动产产。(44)对于于拍卖的的不动产产及难以以确定价价格的贵贵重物品品，应当当评估及及确定保保留价；变卖无无此限制制。(55)拍卖卖一般在在拍卖行行、法院院或财产产所在地地进行；变卖无无此限制制。 二、查封封（扣押押）的效效力（一）查查封效力力的相对对性关于查封封的效力力，我国国民事诉诉讼法没没有这方方面的明明确规定定，仅在在民事诉诉讼法第第1022条规定定，对于于隐藏、转移、变卖、毁损已已被查封封、扣押押的财产产，可以以根据情情节予以以罚款、拘留，构成犯犯罪的，依法追追究刑事事责任。依该条条规定可可推出，人 HYPERLINK /class_free/106_1.shtml 民

18、法法院查封封后，债债务人对对查封物物的处分分行为绝绝对无效效。笔者者认为，金钱债债权是以以实现执执行标的的物中内内在的金金钱价值值，并由由此使执执行债权权人的仅仅利得到到满足为为目的的的。因此此，作为为金钱债债权强制制执行第第一阶段段的查封封，为了了在执行行程序上上确保该该金钱价价值，就就必然地地剥夺债债务人对对执行标标的物的的处分权权。但这这种禁止止处分效效力始终终是为了了在执行行程序内内确保以以必要的的金钱价价值满足足债权人人的权利利。因此此，没有有理由必必须超越越该目的的而否定定债务人人处分的的自由。在不动动产执行行的情况况下，即即使查封封对第三三人发生生效力，而接受受债务人人转让标标的

19、不动动产的受受让人虽虽然不能能提起主主张所有有权来排排除执行行程序，但如果果以后执执行程序序被取消消，或者者撤回拍拍卖 HYPERLINK /class_free/189_1.shtml 申请请时，受受让人理理所当然然能够主主张完全全的所有有权。而而且，因因一个债债权人的的请求而而开始的的查封，在该债债权人的的权利得得到满足足后，被被执行的的财产还还有剩余余时，债债务人还还能够自自由处分分这一部部分财产产。从这这个意义义上说，查封后后，债务务人的处处分行为为并非绝绝对无效效。如上上所述，把查封封的效力力限定于于确保债债权人满满足的目目的，就就是查封封效力的的相对性性。因此此，笔者者也主张张，违

20、反反处分禁禁止的处处分行为为并非绝绝对无效效，只是是相对无无效。（二）查查封（扣扣押）生生效的时时间我国关于于查封生生效的时时间，无无论学理理上还是是实务中中一般都都认为查查封行为为一经实实施，即即产生查查封的效效力。如如前所述述，各国国大多实实行不动动产产权权登记制制度，不不动产经经查封后后，应通通知登记记机关登登记查封封的事由由，那么么，究竟竟不动产产产权登登记对查查封的效效力有何何影响呢呢？关于于查封生生效的时时间，日日本民事事执行法法第466条第11款规定定：扣扣押的效效力，从从强制拍拍卖开始始决定送送达债务务人时生生效。但但是，扣扣押在该该开始决决定送达达前登记记的，从从登记时时开始

21、生生效。并且，其民事事执行法法第488条规定定：作作出强制制拍卖的的开始决决定后，裁判所所书记官官必须立立刻委托托与该开开始决定定有关之之扣押的的登记。从以以上两条条法律规规定来看看，日本本法就扣扣押生效效的时间间，所持持观点有有所不同同：一方方面其拍拍卖开始始决定认认可扣押押的效力力，另一一方面规规定作为为扣押效效果的处处分限制制也应登登记。我我国 HYPERLINK /class_free/127_1.shtml 台湾湾地区强制执执行法第111条第22项规定定：供供强制执执行之财财产权，其取得得、设定定、丧失失或变更更，依法法应登记记者，为为强制执执行时，执行法法院应即即通知该该管登记记机

22、关登登记其事事由。查封不不动产后后，应函函该管地地政机关关登记以以被查封封的事由由，禁止止该不动动产为移移转或设设定其他他权利的的行为。就上述述立法规规定，台台湾学者者认为，上述通知该该管登记记机关，登记其其理由非强制制性规定定，仅仅仅是训示示的规定定而已，如果漏漏未办理理，对查查封的效效力并没没有影响响8。综上上所述，各国及及地区的的司法和和学术界界一般持持以下观观点，认认为：查查封的目目的，在在于限制制债务人人处分查查封物，查封行行为一经经实施，即发生生禁止处处分的效效力，即即使未向向登记机机关办理理登记也也对处分分的效力力毫无妨妨碍，产产权人于于查封后后登记前前办理了了权属变变更登记记也

23、是无无效的。笔者认认为，民民事执行行法规定定作为执执行手段段的执行行行为的的实体法法效果时时，实体体法也具具有作为为一定基基准的意意义。实实体法上上有关不不动产的的处分非非经登记记不得对对抗第三三人，如如果设想想作为查查封效果果的处分分限制，在未登登记的情情况下，也能对对抗第三三人的话话，将难难免使该该不动产产的实体体法秩序序发生混混乱。因因此，作作为查封封效果的的处分限限制也应应登记。笔者认认为，我我国的民民事强制制执行法法也应该该规定对对权属变变更适用用登记生生效要件件主义的的不动产产和动产产的查封封，应向向有关 HYPERLINK /class_free/6_1.shtml 管管理机关关

24、发出协协助执行行通知书书，要求求其进行行查封登登记，不不得办理理查封财财产的抵抵押或转转移过户户手续，查封自自协助执执行通知知书送达达有关管管理机关关时生效效。对不不需登记记即可转转移产权权的财产产，查封封自作出出决定并并为一定定公示（如加贴贴封条、公告、转移占占有等）时生效效。 三、强制制拍卖的的性质拍卖的性性质在理理论上是是一至关关重要的的问题，按法院院拍卖的的性质，因采公公法说或或私法说说而法律律上的效效果相去去甚远。其区别别关系着着第三人人财产查查封拍卖卖时，拍拍定人可可否取得得拍定物物所有权权的问题题。同时时牵涉到到拍卖物物真正所所有权人人应向何何人主张张其权利利，应以以何种法法律关

25、系系请求保保护的问问题。还还有执行行债权人人实体上上的请求求权实际际上不存存在时，查封拍拍卖的效效力如何何？拍定定人、执执行债权权人和执执行债务务人三者者之间的的利益应应如何在在学理上上加以调调整？这这些问题题的解决决以及学学理上如如何说明明，必须须先澄清清法院拍拍卖的性性质，然然后才能能建立前前后一致致的理论论，不致致使理论论和实务务脱节。拍卖的性性质如何何？各国国立法有有差异，学术界界也有多多种观点点，可分分为公法法说、私私法说及及折衷说说三种。所谓私私法说，认为拍拍卖系私私法行为为，属于于买卖契契约的一一种，或或称是类类似民法法上的买买卖99100。一一般认为为，拍卖卖是以拍拍卖公告告为

26、买卖卖之要约约引诱，应买申申请是买买卖要约约，拍定定表示则则系买卖卖之承诺诺。其中中以拍定定人为买买受人，没有争争议，而而关于何何人为出出卖人不不无争议议。有主主张出卖卖人为债债务人、债权人人、担保保物所有有人或执执行机关关四种见见解。私私法说有有其存在在的背景景，在早早期的民民事诉讼讼 HYPERLINK /class_free/11_1.shtml 法学负有有浓厚的的私法色色彩，影影响所至至，认为为强制执执行是私私权的行行使，拍拍卖在性性质上自自然也是是私法行行为，属属于买卖卖的一种种。采纳纳公法说说学者认认为，强强制执行行是公法法行为，法院执执行机关关虽因债债权人的的发动，并为债债权的满

27、满足为目目的而进进行强制制执行程程序，法法院执行行机关因因受理债债权人的的强制执执行声请请，与执执行债权权人及执执行债务务人所发发生的关关系，并并非一般般私法上上的委任任关系，而是国国家机关关与人民民间的公公法关系系。执行行机关行行使的是是国家的的公权力力，这种种公权力力具体表表现在强强制执行行上，即即法院执执行机关关的查封封权、变变价权及及分配价价金的权权力。拍拍卖就是是法院变变价权实实现的方方法，因因此，法法院拍卖卖的性质质为公法法行为。而折衷衷说正是是为了调调和公法法说和私私法说两两者的冲冲突，认认为拍卖卖一方面面是公法法处分，另一方方面又同同时具有有私法买买卖的性性质或效效果。在在学说

28、上上，三种种学说各各有见地地；在实实务上，各国也也有不同同的取舍舍。我国国民事诉诉讼法学学者认为为强制执执行的拍拍卖，拍卖后后其买受受人具有有原始取取得的效效力1011，实务中中一般也也采公法法说。笔笔者基于于以下理理由认为为拍卖其其实质上上应是公公法行为为： 第一，公公法说符符合权利利保护由由自力救救济向公公力救济济发展的的规律。现代 HYPERLINK /class_free/15_1.shtml 社社会，国国家成为为强制执执行的唯唯一主体体行使强强制执行行权，是是国家的的司法机机能，而而非债权权人授予予权限，拍卖只只是强制制执行程程序的一一环，故故拍卖是是强制执执行这种种公权力力的行使使

29、，理应应属于公公法行为为。第二，拍拍卖的公公信力说说明拍卖卖是公法法行为。国家强强制执行行是凭其其公权力力所进行行的拍卖卖行为，不仅应应取信于于一般人人，而且且必须能能单独承承担其拍拍卖效果果。凡是是因信赖赖法院拍拍卖行为为的人，无论其其为拍定定人或一一般人，均应受受到公信信力的保保护。第三，采采取公法法说，有有利于拍拍卖的进进行。在在公法说说下，原原则上拍拍定人不不承受拍拍卖物的的物上负负担，因因而易吸吸引应买买人，否否则，如如采用私私法说，拍定人人须承受受物上负负担，应应买人须须考虑负负担是否否超过拍拍卖物价价值，而而缩减其其参加应应买的兴兴趣。第四，尽尽管拍卖卖在形式式上与买买卖近似似，

30、但是是既然承承认执行行行为为为公法行行为，则则拍卖理理论上无无法离开开强制执执行的 HYPERLINK /class_free/11_1.shtml 法法律关系系。因此此，私法法说或折折衷说仅仅从私人人买卖的的观点加加以学理理上的分分析不免免偏颇。 四、拍卖卖的效果果拍定人于于受领拍拍卖物或或领得权权利移转转证书后后，即可可取得拍拍卖物所所有权。但这种种取得属属于原始始取得还还是继受受取得？有无瑕瑕疵担保保请求权权？是否否承受拍拍卖物的的负担？有执行行根据的的实体权权利若有有欠缺时时，拍定定人是否否仍取得得拍卖物物所有权权？这些些问题都都关系到到拍卖的的法律效效果，不不仅影响响拍定人人取得的的

31、权利，对第三三人存在在于拍卖卖物上的的权利也也有影响响。由于于拍卖性性质不同同，因此此，就拍拍卖的法法律效果果也有不不同的看看法：（一）拍拍定人系系原始取取得抑或或继受取取得拍卖卖物物权的取取得，可可分为原原始取得得和继受受取得两两种。私私法说主主张拍卖卖是私法法上的买买卖，在在法律关关系上，拍定人人立于买买受人地地位，不不论出卖卖人为何何人，拍拍定人都都系继受受取得拍拍卖物所所有权。根据无论何何人，亦亦不能将将大于自自己所有有之权利利移转他他人的的原则，被继受受人没有有的权利利，继受受人不能能取得，则拍卖卖物若非非 HYPERLINK /class_free/72_1.shtml 债务人所所

32、有，执执行机关关就不能能将其所所有权移移转给拍拍定人。也就是是说，若若查封物物非债务务人所有有，而为为第三人人所有时时，即使使查封及及拍卖在在执行手手续上未未违法或或非无效效，拍卖卖在理论论上是欠欠缺实体体基础的的处分权权的买卖卖，原则则上，拍拍定人不不能取得得拍卖物物所有权权（动产产适用即即时取得得可例外外取得所所有权）。在公法说说下，一一方面基基于拍定定人系因因公法行行为，由由执行机机关原始始的、直直接的给给予其拍拍卖物所所有权，而非继继承前所所有人之之所有权权；另一一方面基基于拍卖卖的公信信力效果果，拍定定人取得得拍卖物物的所有有权属原原始取得得。在拍拍卖时，若确定定拍定许许可裁定定未撤

33、销销时，纵纵然拍卖卖程序有有瑕疵、执行债债权不成成立或消消灭，拍拍定人所所取得的的所有权权也不受受影响，这就是是拍卖的的公信力力效果。在公法法说下，尤其重重视拍卖卖的公信信力效果果。因为为拍卖是是公法行行为，国国家执行行机关凭凭其公权权力所进进行的拍拍卖行为为，不仅仅能取信信于一般般人，而而且须能能单独负负担其拍拍卖效果果之责。既有公公信力，则执行行机关的的拍卖行行为即为为国家机机关有公公信力之之执行行行为，因因此，不不论债权权人的债债权是否否真的存存在，也也不问拍拍定人为为善意或或恶意，更不问问拍卖物物是否真真正属于于债务人人所有，拍定人人均能因因信赖法法院拍卖卖有公法法上的效效力，而而原始

34、取取得拍卖卖物的所所有权。（二）拍拍定人有有无瑕疵疵担保请请求权在买卖契契约的效效力上，为增进进交易信信用及保保护交易易安全，买受人人有瑕疵疵担保请请求权。所谓瑕瑕疵担保保请求权权是买受受人就买买卖标的的物上的的瑕疵，得请求求出卖人人负一定定责任的的权利。在私法法说下，拍卖既既是私法法上买卖卖，则拍拍定人被被他人追追守所有有权时，可行使使权利瑕瑕疵担保保请求权权或债务务不履行行之权利利，以资资救济。因为拍拍卖有公公告程序序，将拍拍卖物公公开展出出，故买买受人就就物的瑕瑕疵能够够知悉，除出卖卖人故意意不告知知其瑕疵疵外，出出卖人不不负担物物的瑕疵疵担保责责任。因因此，通通常拍定定人仅有有权利瑕瑕

35、疵担保保请求权权。在公法说说下，拍拍卖是公公法行为为，非私私法行为为，自然然无瑕疵疵担保责责任可言言。况且且如前文文所述，拍定人人原始取取得拍卖卖物所有有权，其其拍卖物物上的瑕瑕疵，尤尤其是权权利瑕疵疵，不影影响拍定定人完整整无缺的的取得拍拍卖物所所有权，不发生生权利瑕瑕疵担保保责任问问题。而而且，拍拍卖既已已公示，也没有有物的瑕瑕疵担保保可言，故拍定定人无物物的瑕疵疵担保请请求权。（三）拍拍定人是是否承受受拍卖物物之物上上负担债务人对对被查封封的财产产，不得得于查封封后为处处分或设设定负担担。但是是作为查查封前所所设定的的负担，于查封封后，仍仍应有效效存在，但是否否能有效效存在于于拍卖物物上

36、，不不仅涉及及设定负负担而取取得权利利的权利利人，也也与拍定定人的利利益有关关，而且且，对拍拍卖到底底是否容容易进行行及担保保制度的的机能都都有影响响。若肯肯定其仍仍有效存存在，对对原权利利人有利利，但对对拍定人人而言，因承受受负担，则很不不利，从从而减少少应买人人数，无无法完全全发挥拍拍卖功能能，有碍碍拍卖的的进行。私 HYPERLINK /class_free/11_1.shtml 法学者者认为，拍定人人系继受受取得所所有权，按无无论何人人亦不能能将大于于自己所所有之权权利移转转于他人人的原原则，被被继受人人的权利利有负担担，继受受人理应应继受该该负担，应采移移转主义义。采公法说说者认为为

37、，原始始取得是是独立的的取得，原物权权人对该该物的权权利义务务均因取取得人的的原始取取得而消消灭，取取得人无无须继承承其义务务。在公公法说下下，拍定定人既系系原始取取得拍卖卖物所有有权，故故拍卖物物上原有有的负担担，均因因拍定而而消灭，拍定人人不承受受其负担担。（四）以以无实体体权利的的执行根根据所为为拍卖的的效果在现行强强制执行行制度下下，审执执分立，执行机机关不能能就执行行当事人人所发生生的实体体法上的的争执进进行 HYPERLINK /class_free/110_1.shtml 审判判，所以以执行机机关只能能审查执执行根据据的证明明文件，而不就就执行根根据所依依据的实实体权利利进行 H

38、YPERLINK /class_free/183_1.shtml 调调查，因因而有可可能造成成没有实实体权利利的执行行根据的的拍卖。有的执执行根据据例如执执行证书书或准予予拍卖抵抵押物及及质物的的裁定已已经成立立，但其其实体上上请求权权并不存存在。然然而执行行根据并并不当然然无效，债权人人可以 HYPERLINK /class_free/189_1.shtml 申申请执行行，执行行机关也也可予以以执行，债务人人得于执执行终结结前提出出执行异异议以资资救济。若债务务人未提提出异议议，或提提出异议议的过程程中，强强制执行行程序已已经终结结，拍定定人能否否取得所所有权？按私权说说，拍卖卖是买卖卖，故

39、只只要拍卖卖有效，执行机机关能移移转标的的物所有有权，拍拍定人就就能取得得标的物物所有权权。尽管管执行根根据所依依据的实实体权利利虽不存存在，但但执行基基于有执执行力的的执行根根据，除除在执行行程序中中可采用用不服的的方法请请求救济济外，因因执行合合法，拍拍定人所所取得的的所有权权不受影影响。因因此，债债务人在在拍卖程程序外，主张执执行债权权不存在在或已消消灭，不不能与拍拍定人所所取得的的所有权权的效果果相争执执。在这这种情形形下，该该拍卖在在强制执执行法上上是合法法的，只只是欠缺缺实体法法上的根根据。既既然在强强制执行行法上合合法，也也就没有有强制执执行法上上的瑕疵疵存在，因此这这种执行行行

40、为有有效。在公法说说下，既既然认为为拍定人人原始取取得拍卖卖物所有有权，故故纵使执执行债权权不存在在或消灭灭时，拍拍定人仍仍可取得得拍卖物物所有权权，执行行债务人人仅能以以不当得得利或损损害赔偿偿的法律律关系，另向执执行债权权人请求求偿还损损失，不不能因债债权人的的请求权权不存在在，其执执行根据据无依据据而主张张拍卖无无效。 比较两种种学说的的不同法法律效果果，总体体来说，采私法法说者，认为拍拍卖是私私法上的的买卖，原则上上视拍卖卖的法律律效果与与买卖的的法律效效果相同同，注重重保护第第三人、拍卖物物的真正正所有人人的利益益。采公公法学者者，一般般强调法法院拍卖卖的公信信力，认认为法院院拍卖使

41、使拍定人人原始取取得不动动产所有有权，更更倾向于于保护拍拍定人。但是，很有意意思的一一点是，采公法法说或私私法说的的学者其其观点并并非截然然不同，他们往往往在一一些问题题上达成成共识：其一，两两种学说说都承认认法院拍拍卖的公公信力。法院拍拍卖具有有公信力力，不仅仅法院执执行机关关威信确确立，拍拍定人受受到保障障，而且且强制执执行秩序序能够迅迅速进行行，从而而达到执执行的目目的。尤尤其在拍拍卖程序序，有法法院拍卖卖的公信信力，才才能消除除应买人人的顾忌忌 HYPERLINK /class_free/144_1.shtml 心理，从从而积极极竞争应应买，增增加拍卖卖的售价价，保护护债权人人的利益益并减少少债务人人的损失失，对执执行当事事人及法法院的执执行工作作均有利利，法院院不能不赋予予公信力力。 其二，两两种学说说都认为为，拍卖卖所基于于的执行行根据其其实体上上的权利利不存在在，拍定定人都取取得拍定定物所有有权。在在权利瑕瑕疵担保保问题上上， HYPERLINK /class_free/1