表见代理立法

1、表见代理立法表见代理最早起源于德国的民法典，随之大陆法系和一般法系都确立了这项法律制度。 1999年我国颁布的合同法首次以法律规范的形式确立了表见代理制度，但因没有相关的司法解释，在理论界和实务中对表见代理的适用范围、相对人的选择权，以及如何来推断相对人是否有理由相信行为人有代理权等问题存有很大争议。本文对上述问题实行研究和探讨。一、扩大表见代理的适用范围。表见代理在合同法中首次以法律规范的形式确立，表明我国的表见代理的适用范围局限于“订立合同”。但是，我国民法上能够代理的民事法律行为是相当广泛的。不但包括开始阶段的表意行为，也包括实施阶段的处分行为、结束阶段的终止行为。可见，表见代理作为代理

2、制度的一个组成部分，如果仅仅局限于“订立合同”阶段，不但与民法理论相悖，也与现实不符。因为在市场经济活动中，单位业务员或代理商的代理范围绝绝大多数不但仅是订立合同，而是贯穿合同交易的全部过程，即合同的草拟、订立、变更、履行、终止等不同阶段。正因为如此，常常出现相对人信赖于代理人的代理权，导致自己利益受损时却不能构成表见代理而难以追偿的尴尬局面。所以合同法把表见代理的范围局限于“订立合同”，没有涉及交易的整个过程，不能最大限度的保护善意相对人的合法利益并维护交易的安全。为此作者建议：立法机关应对表见代理制度实行修改或者作出扩张性的司法解释，将表见代理的范围扩大到合同交易的全部过程。二、限制相对人

3、选择权。在我国表见代理属于无权代理的范畴，但又不同于狭义的无权代理。依照通说，表见代理的行为效果直接归属于本人，即表见代理成立后，本人即理应对善意相对人履行表见代理所产生的义务，而不得以代理人欠缺代理权实行对抗。在此，作者认为有必要探讨这样一个问题，即：相对人是否具有主张表见代理或狭义无权代理的选择权？对此，有学者认为表见代理从本质上讲是无权代理，故发生了表见代理后，相对人能够根据自己的利益在表见代理和狭义无权代理之间实行选择，即相对人既能够向本人主张成立表见代理，也能够无权代理为由撤销该代理行为。作者认为，无限制的给予相对人以选择权，虽利于保护善意相对人的利益，却会出现下列情形：合同签订时成

4、立表见代理对相对人有利，于是相对人主张表见代理；但在合同履行完毕之前，因为客观条件的变化，如本人濒临破产、无权代理人显现了经济强势或相对人经营策略的变化等等，相对人欲终止与本人之间的关系，则他能够代理人无权代理为由主张狭义无权代理，以满足其目的。这样的话，给予相对人以选择权便是给予了其对本人的行为是有效或无效的决定权，相对人完全从自身利益出发选择是由本人还是由无权代理人来承担法律后果，此时的相对人就取得了比有权代理还要有利的局面，这不但有悖于代理制度设立的初衷，同时也违背了民法所追求的公平、公正原则，破坏了交易秩序和交易安全。针对上述弊病，学者又提出另外一种观点：在保留相对人选择权的基础上对其

5、选择做出严格限制。即同意相对人在表见代理和无权代理间做出选择，但相对人仅可选择一次，绝不能够同时选择或重复选择。具体来讲，就是相对人以表见代理为由向本人主张授权责任后，其选择权的行使即告终结，非经本人拒绝承认或法院认定，不得放弃表见代理转而以狭义无权代理为由请求救济。三、表见代理中的“有理由”有待限缩解释。合同法 49 条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”。依据该条规定, 表见代理只须具备一个条件即可成立 , 即“相对人有理由相信行为人有代理权”。可见，对“有理由”的理解，是认定行为人是否构成表见代理的

6、关键。但是，“有理由”这三个字的内涵非常模糊，不但理论上存有较大的争论，实务中也缺少科学统一的认定标准，造成具体理解使用的混乱。例如，与本人无任何关系之无权代理人，利用伪造的印章、合同书等与相对人订立合同，其伪造的文件达到以假乱真的水准。如依个别标准，相对人完全有可能无法推断代理证书之真伪，构成“不知”或“不应知”代理人无代理权之善意；但如依一般标准，则相对人在与无权代理人之间原来并不存有任何信赖关系的情况下，未对虚假的代理证书作必要的审查（在通讯工具发达的现代社会，此实属轻而易举），便与之订立合同，其既不符合交易习惯，亦未尽到慎重交易之义务，故此时之“有理由”，当不能构成相信无权代理人有代理权之充分理由。为此作者建议：人民法院应对合同法 49 条实行限缩解释。将“有理由”解释为相对人的“善意无过失”。即明确相对人的善意无过失要件