担保法实施前成立而未登记的不动产抵押合同效力问题分析

1、担保法实施前成立而未登记的不动产抵押合同效力问题分析人民法院在审理涉及抵押合同效力的民商事案件过程中，常会 遇到这样一个问题一一份不动产抵押合同于担保法实施日（1995年 10月1日）之前订立，当时因法律、法规未有规定登 记才生效，故 未有办理抵押物登记。担保法实施后，对照该法第四十一条、第四 十二条的规定，这份抵押合同属于登记才生效的合同范畴，但当事 人未有补办抵押物登记（注：虽然担保法采 用了 “抵押物登记一 词，但是科学的法律用语应当是“抵押权登 记”，下同）。在此情 况下，人民法院应当如何看待这类抵押合同的效力？司法实践中，对于这个问题的处理意见分歧较大，形成了以下 四种观点：第一种观

2、点，有效说。这种观点认为，这类抵押合同有效，债 权人对抵押物享有优先受偿权。其主要理由是：最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释第一百三十三条第一款规定，担保法施行以前发生的 担保行为，适用担保行为发生时的法律、法规和有关司法解释。因 此，研究这类抵押合同效力的法律依据，主要是民法通则相关条款。民法通则未规定抵押合同是否登记才生效，故这类抵押合 同只要符合民法通则第五十五条规定的民事法律行为三项条 件，同 时不具有民法通则第五十八条规定的无效民事行为七种情形之一， 就应当认定其有效。民法通则第八十九条第二项规定，债务人或第三人可以 提 供一定的财产作为抵押物，债务人不履行债务的

3、，债权人有权 依照 法律的规定以抵押物折价或者以变卖抵押物的价款优先得到偿还。 既然这类抵押合同有效，那么债权人就对抵押物享有优先受偿权。第二种观点，无效说。这种观点认为，这类抵押合同无效。其主要理由是：尽管担保法实施前当时的法律、法规未明确规定这类抵押 合同须登记才生效，但这类抵押合同在履行时间上跨越担保法 实施 日，在担保法实施后应当补办抵押物登记而未予补办，故应 认定这 类抵押合同无效。第一种观点认为这类抵押合同有效，债权人享有优先受偿 权，是不妥当的。假设抵押人在担保法实施后又将同一抵押物抵押 给了其他债权人（善意第三人），并且在登记部门办理了抵 押物登 记，试问，前后两个债权人到底谁

4、对抵押物享有优先受偿权？这个问题的两难回答，可以成为第一种观点的否定性评价。第三种观点，效力中止说。这种观点认为，这类抵押合同成立 后生效，但其效力维持到担保法实施Z日中止，如在担保法实施后 补办了抵押物登记则恢复其效力，反之则不能恢复其效力。其主要理由是：在担保法实施之前，抵押合同签订时如果未有约定特别的 生效条件，加Z当时法律、法规未规定这类抵押合同须登记后 才生 效，那么应当认定这类抵押合同在成立后生效。至担保法实施之日（以及实施以后），国家对这类抵押合同 须登记后才生效作了明确规定，如果当事人不补办抵押物登 记，就 违背了这一强行性法律规定，那么人民法院就不应认可其继续有效。由于这类抵

5、押合同在成立时已经生效，故而与其说它在担 保法实施以后又无效，还不如说它在担保法实施以后效力中止。对于效力已经中止的抵押合同，债权人对抵押物不能享有 优先受偿权。第四种观点，不对抗第三人说。这种观点认为，这类抵押合同 有效，但因其未办理抵押物登记，故而不具有对抗第三人的物 权效力。笔者即持这种观点。笔者归纳的主要理由如下：基于第一种观点所表述的主要理由，这类抵押合同是有效合同。第一种观点所表述理由中认为，既然这类抵押合同有效，那 么债权人对抵押物就享有优先受偿权。这种说法，在一般情形下是 成立的，但在本文所讨论的特定情形下则是不成立的。第一种观点 的错误原因在于：把抵押合同的生效与抵押权的设定

6、混为一谈，未 作必要区分。在担保法实施以前，民法通则等法律未将债权与物权作明 确区分，抵押合同在民法规范上一般被列入合同之债的类别Z中，抵 押权也自然而然地被归类到债权的范畴之中。这种立法上 的先天不 足，是形成第一种观点的主要根源。按照物权法理论，不动产抵押权属于物权范畴，不动产抵押权 的设定要符合物权法三大原则：一是物权法定主义原则；二 是公示 原则（主要体现为抵押物登记）；三是公信原则。若想不 动产抵押 权设定有效，则三大原则缺一不可。尽管担保法实施前民法通则等法律尚未规定不动产抵押权属 于物权性质，但物权法基本理论早已存在，并早已在法学界、司法 界形成了较多共识。在法律未作明文规定时，

7、人民法院就应当遵循 法理原则来探求并体现法律精神。因此，即便在担保法实施以前， 人民法院也不宜认定未经登记的不动产抵押权的设定有效。这类不动产抵押合同在成立时属于债权合同性质，依照当 时债权法的法律规范，属于有效合同。债权合同具有相对性，对合同各方有拘束力，但合同各方不能据合同约定来对抗第三 人。在法理上，不动产抵押权终究属于物权性质，按照物权法中公 示原则需要办理抵押物登记。不动产抵押合同从签订到登记，可以 说是从债权到物权的性质跨越，因合同签订而约束合同各方当事人， 因合同登记而约束合同各方以外的第三人。或者说，因合同登记而有 效设定了抵押权，因合同登记而取得了对抗第三 人的效力。人民法院不宜用债权法上的规定来支持当事人在物权法上的 权利。第一种观点认为抵押合同有效则债权人享有优先受偿权，就 是陷入了用债权法上的规定来支持当事人在物权法上的权利的认识 误区。当事人以抵押合同形式来设立不动产抵押权的，债权人自 登记之日起才能取得属于担保物权性质的抵押权，