2013年版建设工程施工合同示范文本应特别注意十个问题

1、2013年版建设工程施工合同示范文本应特别注意十个问题第一页，共20页。（一）通用条款法律地位的问题主要条款示范文本说明第二条“为非强制性使用文本”法理分析第一，约定不明的，双方补充确定第二，不能达成补充确定的，按交易习惯确定第三，没有交易习惯的按法律规定确定律师建议对通用条款要全面理解，尤其对双方主要权利义务的内容应配有相应的管理制度，专项专人负责；如果通用条款中的内容与双方合意不一致，根据当地建管备案要求不同，或直接删除、修订或通过专用条款予以不适用、变更、补充约定；第二页，共20页。（二）合同文件组成及签署的问题主要条款（协议书）第六条规定（通用条款）4.1监理人的一般规定法理分析合同组

2、成：签约时形成的文件 履约时形成的文件：（监理工程师 发包人的现场代表） 和 （ 施工方项目经理）第三页，共20页。律师建议签约时合同文件应包括招投标及中标文件、协议书、通用条款、专用条款、附件等签约时合同文件应约定盖章即可，并盖齐缝章，成立即生效履约时形成的文件签署人的权限必须明确，不重叠（发包人代表主要签商务有关的，监理工程师主要是技术有关的，施工项目经理一定要限制财务权利），无真空设置防止事后补签机制第四页，共20页。（三）解释顺序共同承诺的问题主要条款（协议书）第六条第二款规定招投标法第四十六条第一款规定法理分析 第五页，共20页。 律师建议直接发包的合同解释原则上以合意为准招标发包的

3、合同解释分为：1、实质性内容以招标合意为准2、非实质性内容以后合意为准后签订的合同可以即包括变更也包括补充第六页，共20页。（四）默示认可与法律适用的问题主要条款（通用条款）中关于双方的索赔变更、材料与工程设备的替代、监理的不回复后果、结算等约十四处最高院关于发包人收到承包人竣工结算文件后，以约定期限内不予答复，是否视为认可竣工结算文件的复函：“不能简单推出”法理分析“默示认可”：法律规定（一定为狭义的法律） 双方明确约定：双方直接约定 双方间接约定第七页，共20页。律师建议在专用条款中对31个默示认可的相关内容进行重新合意若不能做到对31个默示认可条款重新合意的，则应该进行归纳制作相应的管理

4、规程及警示程序，避免被认可对明确不利或不公平的部门规章在专用条款中特别约束，发包人应在专用条款中强调不适用“107”号文件和“369”号文件第八页，共20页。（五）关于价格调整的依据的问题主要条款（通用条款）11.1、11.2款，市场价格波动引起的调整合同司法解释（二）26条情势变更规定法理分析价格调整：不属于可变更可撤销情形、不属于情势变更、不利于工程造价市场价和造价理论的理解、以约定为前提仅适用于固定价 第九页，共20页。律师建议若采用可调价，建议删除或明确不适用若采用固定价，工期较短，设计深度较深，尽可能删除此条或在专用条款中明确价格不予调整的真实意思若工期较长的，图纸设计不够深化的工程

5、，则可以专用条款中约定在一定幅度范围内予再调整第十页，共20页。（六）关于索赔及过期作废的问题主要条款（通用条款）19.1、19.5承包人的索赔及对应的发包人的索赔的相关规定法理分析 签约时工程价款 工程价款 履约时工程变更追加款施工合同价款 违约赔偿金（或奖励金） 索赔款 对方同意 给付之诉 对方不同意 确认之诉第十一页，共20页。律师建议13版中没有索赔的概念，为了防止与违约混淆，可以在专用条款中进行定义索赔过期作废不利于双方权利以行使，尤其是对发包方是不公平，可以在专用条款中予以调整若对索赔不能就以上达成一致，双方均应加强索赔的管理第十二页，共20页。（七）违法分包非法专包的问题主要条款

6、（协议书）第七条承诺中2款规定通用条款通常条款：3.2、3.3条款规定（专用条款）附件：5、6、7法理分析 不合法的分包： 1、违法分包 ：分包人没有相应的资质、未经发包人同意、主体结构部分分包、合法分包后再分包； 2、非法转包：承包人将承包的工程全部一次分包、承包人将承包的过程肢解后分包 第十三页，共20页。律师建议招标时人员原则与专用条款附件中的人员一致对施工方项目经理的锁定除了需要形式审查外，最好进行必要的面试分包的项目最好在总包合同中予以锁定，发包人不要指定分包，承包人对13版关于人员的规定，应在管理上作好相应的措施第十四页，共20页。(八)相互担保及抗辩权的问题主要条款（通用条款)2

7、.5、3.7条款约定合同法第六十七条规定法理分析 合法中止（先履行抗辩权） 发包人拒付 合法终止（单方解除权）抗辩权的行使 违法停止 被违法终止 承包人停工 合法中止（不安抗辩权） 被合法终止 违法停止（违约） 合法终止 （单方解除权）第十五页，共20页。律师建议资金证明无实际意义，建议删除，而相互担保可能结果是无担保或仅差值担保，因此建议仅设一方担保，一般为施工方发包人支付担保可能抵消法定的先履行抗辩权，建议设定承包人一方的同业担保，起到检验诚信的作用，但应注意不与招标法违背要充分理解和使用抗辩权，可以在专用条款中更明确确定，加强对违约责任的明确，尽可能与义务相对应和匹配第十六页，共20页。

8、（九）争议评审小组及商定条款的问题主要条款（通用条款）中争议评审条款规定（通用条款）4.4商定或确定法理分析争议解决：1、协商一致（和解调解商定争议 评审） 2、一方裁决（仲裁或诉讼）第十七页，共20页。律师建议对合同十九处商定或确定内容进行归纳，涉及承包人或发包人原则问题可以在专用条款中删除总监理工程师应当对商定或确定内容故意或重大过失承担责任，并在监理合同中予再明确为提高争议解决的效力，谨慎采用争议评审，若需要用则建议： 1、事前对评审机构及评审规则要有所了解； 2、可仅将技术或事实争议予再评审。第十八页，共20页。（十）工程变更相关的问题主要条款通用条款10 款共计9项变更条款约定尤其是变更估价原则