某律师事务所政府和社会资本合作（PPP）模式解读演示

1、某律师事务所政府和社会资本合作PPP模式概述一、背景及概念介绍二、法律法规及政策框架三、法律风险及管控目录Contents2021-9-14四、 相关业务拓展一、背景及概念介绍2021-9-142021-9-14一背景介绍2021年今标准化开展阶段2004 年至 2021 年“黑猫白猫的阶段1995 年至 2004 年“摸着石头过河的阶段中共十八大、特许经营立法PPP 模式倡导者做好顶层设计2004 年建设部 “126 号令实践与理论共识初步成型1995 年广西来宾 B 电厂2002 年北京市第十水厂一背景介绍“摸着石头过河的阶段这一阶段，PPP 模式被世行及亚行作为一种新兴的工程融资方式引入

2、中国，与中国政府当时对外商投资的急迫需求不谋而合。从 1995 年开始，在国家计委的主导之下，广西来宾 B 电厂、成都自来水六厂及长沙电厂等几个BOT 试点工程相继开展。2002 年，北京市政府主导实施了北京市第十水厂BOT 工程。2021-9-14“黑猫白猫的阶段2004 年，建设部公布并实施了?市政公用事业特许经营管理方法?下称“126 号令，将特许经营的概念正式引入市政公用事业。各级地方政府也纷纷以 126 号令为模板，先后出台了大量地方性法规、政府规章及政策性文件，用于引导和标准各自行政辖区范围以内的特许经营工程开发。因其显著的实用主义特征，我们称之为“黑猫白猫的阶段。一背景介绍标准化

3、阶段中共十八大确定落实“允许社会资本通过特许经营等方式参与城市根底设施投资和运营的改革举措。 2021 年 5 月，财政部政府和社会资本合作PPP工作领导小组正式设立。国家发改委也在2021年 5 月份推出了 80个鼓励社会资本参与建设营运的示范工程，范围涉及传统根底设施、信息根底设施、清洁能源、油气、煤化工、石化产业，且工程模式不局限于特许经营。其中最为引人注目的，莫过于特许经营管理方法的正式出台。PPP 模式的制度化建设终于正式提上议事日程。2021 年也因此被不少业内人士视为 PPP 模式在中国的“开展元年。我们将2021年及其以后的假设干年称作中国式 PPP 的标准化开展阶段，不仅是基

4、于现状的一个预测与展望，更是对 PPP 模式的最新倡导者做好顶层设计，补上重要一课的期待。2021-9-142021-9-14二概念介绍PPP是什么为什么要实施PPP如何实施PPP2021-9-14二概念介绍PPP“Public-Private-Partnership模式，中文直译为公私合营或公私合作，泛指政府部门与社会资本之间的一种合作经营模式。其应用领域为公共产品或效劳的制造与供给，是对传统意义上应由政府负责并主导的社会效劳体系的补充或替代。在合理有效的PPP 模式下，政府部门与社会资本之间基于一系列协议安排，有望构建一种平等合作的伙伴关系，以风险分担、利益共享为原那么，在一个相对较长并且

5、稳定的合作期限内，发挥公私双方各自的资源优势，以更加经济、富有效率的方式完成特定公共产品或效劳的制造与供给。起源PPP二十世纪九十年代发源于英国，在英联邦国家和地区得到广泛运用，除最常见的道路、桥梁、水务、供热、机场、港口等根底设施领域外，在医疗、公共平安监狱、国防、教育、养老、体育场馆等领域也得到广泛运用。二概念介绍公共产品或效劳建立伙伴关系PPP协议结语Conclusion公共效劳政府部门2021-9-14利益诉求社会资本2021-9-14二概念介绍权威释义财金【2021】76号：“政府部门和社会资本在根底设施及公共效劳领域建立的一种长期合作关系，通常模式是由社会资本承担设计、建设、运营、

6、维护根底设施的大局部工作，并通过“使用者付费及必要的“政府付费获得合理投资回报；政府部门负责根底设施及公共效劳价格和质量监管，以保证公共利益最大化。发改投资【2021】2724号：“政府为增强公共产品和效劳供给能力、提高供给效率，通过特许经营、购置效劳、股权合作等方式，与社会资本建立的利益共享、风险分担及长期合作关系。结语Conclusion2021-9-14三相关概念PPP模式-反映更为广义的公私合作关系，除了适用于新建根底设施和社会事业工程外，还包括既有公共效劳类国有企事业单位的混合所有制改革和私有化。更加强调发挥政府与市场的合力。BOT模式-BOT模式属于典型的PPP，也是最便于操作的P

7、PP模式。-绝大多数任务由社会资本自行承担，政府那么主要实施监管和提供必要的政策。BT模式-BT模式属于带资承包性质，不属于PPP范畴。-社会投资者不承担生产或提供公共效劳的工作，投资建设与运营脱节。二、法律法规及政策框架2021-9-144. 部门规章标准性文件5. 司法解释6. 党的政策2021-9-14一概述1. 法律2. 行政法规3. 国务院公文25个2部2部7个1个1个二重点解读2021-9-14法律预算法1 强化预算约束，加强对预算管理和监督，建立健全全面标准、公开透明的预算制度；2 确立全口径预算体系，健全透明预算制度；3 加强人大审查监督经人大批准的预算，非经法定程序，不得调整

8、，且应向社会公开。行政诉讼法1 从争议解决的角度为PPP/特许经营协议奠定法律制度根底。2 第十二条 人民法院受理公民、法人或者其他组织提起的以下诉讼：十一认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议的。2021-9-14二重点解读行政法规政府采购法实施条例PPP工程应由政府采购的应依据采购法和本条例进行采购。第七条：政府采购工程以及与工程建设有关的货物、效劳，采用招标方式采购的，适用?招标投标法?及其实施条例；采用其他方式采购的，适用政府采购法及本条例。招标投标法实施条例第九条：作为业主单位的政府部门可以直接招标工程投资人且无需设定施工

9、资质条件，如相关大型建筑施工企业中标，那么可依据规定直接与所设立工程公司签订工程施工合同；如相关财务投资人中标，那么可通过再次招标方式确定工程施工单位。二重点解读国发202120号.加快出台政府向社会组织购置效劳的指导意见，推动公共效劳提供主体和提供方式多元化。推动民间资本有效进入金融、能源、铁路、电信、铁路领域。2021-9-14国发202135号要通过完善扶持政策，吸引更多民间资本，培育和扶持养老效劳机构和企业开展。国发202136号政府应集中财力建设非经营性根底设施工程，要通过特许经营、投资补助、政府购置效劳等多种形式，吸引包括社会资金，参与投资、建设和运营。国发202133号向地方政府

10、和社会资本放开城际铁路、市域郊铁路、资源开发性铁路和支线铁路的所有权、经营权，鼓励社会资本投资建设铁路。国发202143号推广使用政府与社会资本合作模式。鼓励社会资本通过特许经营等方式，参与城市根底设施等有一定收益的公益性事业投资和运营。2021-9-14二重点解读国发202145号.政府购置效劳所需资金列入财政预算，从部门预算经费或者经批准的专项资金等既有预算中统筹安排，支持各部门按有关规定开展政府购置效劳工作。国发202160号鼓励社会资本投资城镇供水、供热、燃气、污水垃圾处理、建筑垃圾资源化利用和处理、城市综合管廊、公园配套效劳、公共交通等市政根底设施工程。财金202176号首次在标准性

11、文件中提出PPP模式。推广运用PPP的重要意义；做好PPP工程示范；履行财政管理职能；加强组织建设。财金2021113号标准工程识别、准备、采购、执行、移交各环节操作流程。对PPP模式工程实际操作产生积极正面推动作用。财社2021105号推进政府购置养老效劳与逐步使社会力量成为开展养老效劳业的主体相结合。财预2021351号对适宜开展政府与社会资本合作(PPP)模式的工程，要大力推广 PPP模式；通过 PPP模式转化为企业债务的，不纳入政府债务。二重点解读发改投资20212724号就PPP的操作、合同作出指导。对PPP实施中的主要原那么、工程范围及模式以及工作机制等发表指导意见。2021-9-

12、14财税202155号企业投资经营符合?公共根底设施工程企业所得税优惠目录?规定条件和标准的公共根底设施工程，可享受企业所得税“三免三减半优惠。财金2021112号确定天津新能源汽车公共充电设施网络等30个PPP示范工程，其中，新建项目8个，地方融资平台公司存量工程22个。发改根底2021981号推出根底设施等领域鼓励社会资本参与的80个工程涵盖铁路、公路、港口等交通根底设施。六部委第25号令对能源、交通运输、水利、环境保护、市政工程等基础设施和公用事业领域的特许经营活动进行具体规定。二重点解读财综202196号政府购置效劳定义。规定了购置主体和承接主体、购置内容和目录、购置方式和程序、预算和

13、财务管理、绩效和监督管理等内容。2021-9-14财金2021156号通知提出 PPP合同管理的核心管理和加强 PPP合同管理的要求。对PPP工程合同共性条款和机制作原那么性介绍。国办发202142号鼓励融资平台公司存量公共效劳工程转型为政府和社会资本合作工程TOT，合理选择BOT、BOO等运作方式。二重点解读司法解释 ?关于适用假设干问题的解释?2021年4月20日第1648次会议通过公民、法人或者其他组织就以下行政协议提起行政诉讼的，人民法院应当依法受理：一政府特许经营协议。2021-9-14党的文件 ?中共中央关于全面深化改革假设干重大问题的决定?(2021年11月12日中国共产党第十八

14、届中央委员会第三次全体会议通过)明确了废除对非公有制经济各种形式的不合理规定，消除各种隐性壁垒，制定非公有制企业进入特许经营领域具体方法。三、法律风险管控一选择PPP工程社会投资人2021-9-14财政部体系和发改委体系的规定有所不同： 财政部体系将PPP工程选择社会投资人定性为政府采购效劳财金【2021】76号，并规定“PPP工程采购方式包括公开招标、邀请招标、竞争性谈判、竞争性磋商和单一来源采购财库【2021】214号； 发改委体系并未完全将PPP工程社会资本投资人选择局限在政府采购这个概念之下，规定“实施方案审查通过后，配合行业管理部门、工程实施机构，按照?招标投标法?、?政府采购法?等

15、法律法规，通过公开招标、邀请招标、竞争性谈判等多种方式，公平择优选择具有相应管理经验、专业能力、融资实力以及信用状况良好的社会资本作为合作伙伴 发改投资20212724号。一选择PPP工程社会投资人2021-9-142021-9-14二PPP工程用地问题?土地管理法?第五十四条，建设单位使用国有土地，应当以出让等有偿使用方式取得；但是，城市根底设施用地和公益事业用地经县级以上人民政府依法批准，可以以划拨方式取得。可以看出，有偿出让方式是主要使用方式，划拨方式必须要符合相应的情形，并应报经县级以上人民政府批准。 在?划拨用地目录?2001年中，对于“城市根底设施用地和公益事业用地等明确是可以以划

16、拨方式取得，据此可以理解PPP项目中的大局部用地，可以采取划拨地；但对于社会根底设施工程用地如教育设施、医疗卫生设施等，那么强调其公益性和非营利性，否那么根据规定将属于“应当以有偿方式提供土地使用权的情形。二PPP工程用地问题2021-9-14工程法人关于土地使用的权利，就实际操作经验概括下来，主要有以下三种： 划拨土地使用权通常为平抑政府购置效劳费用或向公众收费水平或者市政管线、站、场等涉及多方主体的用地，一般采取划拨用地的方式。但划拨用地融资，目前争论不一。 出让土地使用权工程法人通过出让方式获取土地使用权，根本是采取协议转让的方式，由政府在PPP协议中保证工程用地获取，土地出让金上交财政

17、，由财政统一调配，是否能用于该工程的补贴那么不一定；在土地出让价格方面采取暂定价的方式，如果未来土地实际获取本钱低于或高于该等本钱，相应调高或调低相应的产品或效劳的价格。 通过租赁方式享有对土地使用的权利以租赁方式获取用地的，通常属于前期手续未办理任何变更的情形含立项、土地使用权等仍在政府行业主管部门名下，该等情形下，需要明确租金标准、租赁期限租赁通常期限不超过20年，如果短于PPP工程经营期的，需要明确续约方式、长期稳定供给等，但该等情形下，工程法人无相应的土地使用权，对于构筑物亦不能根据房地一体主义标注所有权，建筑物亦无法办理权证。二PPP工程用地问题2021-9-14 在现行的法律规定下

18、，通常的操作路径是按照协议出让土地的方式操作，以保证工程公司能顺利获取土地，但即使是协议出让，如果产生两个以上的意向用地人的话，那么根据?协议出让国有土地使用权规定?亦不能保证工程公司一定能获得工程用地，且招拍挂制度会使得相应的土地使用权的获取本钱增加，相应会抬高政府购置效劳的本钱，或者第三方付费的本钱，这便需要做例外的约定，以保证PPP工程投资人或其设立的工程公司按照双方事先约定的金额获取相应的土地使用权。 当前的实践中，如工程公司没有获得工程所占有的土地的土地使用权，会进而影响工程公司对工程资产的所有权，一方面影响工程公司的融资方式和能力，另一方面，PPP工程投资额都比较大，如此巨大的投资

19、，最后的资产却不是自己的，一定程度上也挫伤投资人的积极性。三PPP工程风险分担2021-9-14三PPP工程风险分担2021-9-14 财金202176号文对风险分担进行了明确规定：“按照风险由最适宜的一方来承担的原那么，合理分配工程风险，工程设计、建设、财务、运营维护等商业风险原那么上由社会资本承担，政策、法律和最低需求风险等由政府承担。 一般的风险分担模式，应如表2进行。PPP模式中，应考虑政府和投资人风险的最正确应对、最正确分担，将PPP工程的整体风险降为最低： 对政府而言，应用PPP模式不是把所有风险都转移给投资人，而是要考虑效率，因为对其没有管控能力的风险，投资人会索要更高的价格；

20、对投资人而言，不能把承担更多风险作为获得更多回报的时机，要考虑自身承受力。四政府方持股比例限制?PPP工程合同指南试行?财金【2021】156号规定： 工程公司可以由社会资本可以是一家企业，也可以是多家企业组成的联合体出资设立，也可以由政府和社会资本共同出资设立。 政府在工程公司中的持股比例应当低于50%、且不具有实际控制力及管理权。2021-9-14四政府方持股比例限制2021-9-14该指南中50%的政府出资比例限制规定是否必然强制适用于PPP工程？我们认为并非如此，理由如下： 该指南明确规定“结合国内外PPP实践，编制本指南，以帮助PPP项目各参与方全面系统地认识PPP工程合同，指导合同

21、的订立和履行。，换言之，该指南编制之目的为指导合同的订立和履行而并非强制要求必须遵守该指南订立和履行PPP工程合同； 业内一般认为PPP模式非常多元丰富，不能简单套用指南的模式或结构、合同，该指南不是强制性的，也不应该是强制性的； 各地方规定在是否明确政府出资比例限制这一点上并不相同。因此，在确定PPP工程政府出资比例时，应注意检索地方有关PPP规定中是否有政府投资比例的限制。假设存在此等限制，那么建议向该等地方PPP规定的发文单位确认此政府投资比例限制的适用性。五立法冲突2021-9-14 根据?中央有关部门贯彻落实党的十八届三中全会决定重要举措分工方案?，财政部是落实“允许社会资本通过特许

22、经营等方式参与城市根底设施投资和运营改革举措的第一责任人。据此，财政部提出PPP模式，并开展了一系列工作，如设立政府和社会资本合作ppp工作领导小组，编制PPP操作指南、合同指南等。 作为?根底设施和公用事业特许经营管理方法?的责任单位，发改委提出特许权的概念，也是有渊源的。最早提出“特许权概念的法律标准性文件的，是原国家计委与原电力部、交通部在1995年8月21日发布的?关于试办外商投资特许权工程审批管理有关问题的通知?。因此，从PPP工程的实践看，授予特许权、特许经营权早期已在很大程度上，成为PPP的代名词。五立法冲突2021-9-14PPP工程操作过程中，在确定是以发改委标准性文件还是以

23、财政部标准性文件为依据这一问题时，建议从以下几个角度进行考量： 如果是中央或地方财政部门推出的PPP工程，那么一般以财政部标准性文件为依据较为适宜； 如果是中央或地方发改委推出的PPP工程，那么一般以发改委标准性文件为依据较为适宜； 如果结合PPP工程实际情况决定采用竞争性磋商方式的，因竞争性磋商采购方式是财政部首次明确的一种的采购方式，此情形下，以财政部标准性文件为依据较为适宜； 因PPP工程操作一般会涉及地方发改委和财政部门的审批/备案，且实践中PPP工程采购方一般都会与地方发改委和财政部门存在内部沟通的渠道，故应注意就此问题与地方发改委和财政部门进行事先沟通，并通过会议纪要等形式将沟通内

24、容进行记录，以防止PPP工程在后续两部门审批/备案过程中遇到障碍。当然，也应尽可能寻找两套体系交叉的地方以尽可能同时遵守两套体系，以便于工程的推进。六小结2021-9-14前述PPP工程法律问题仅系从假设干个平面中选取的几个点，因PPP工程涉及主体众多，且在诸多方面法律法规的掣肘和限制，非一次讲座所能囊括。故仅从PPP工程操作实践过程中，可能遇到的几个相关问题进行粗浅分析，供大家探讨。四、相关业务拓展一多方专业机构介入PPP工程2021-9-14 投资咨询机构将参与到社会资本对PPP 工程的考察中来根据财政部印发的?关于印发政府和社会资本合作模式操作指南试行的通知?，PPP 工程要经过定性和定量两方面开展的物有所值评价工作和财政承受能力论证。 专业律师事务所将介入PPP工程PPP 工程中，涉及到庞大的合同体系并须设定相应的边界条件，合同体系主要包括工程合同、股东合同、融资合同、工程承包合同、运营效劳合同、原料供给合同、产品采购合同和保险合同等。工程合同是其中最核心的法律文件。工程边界条件是工程合同的核心内容，主要包括权利义务、交易