一带一路之海外工程法律风险-谭敬慧20160317课件

1、 一带一路之海外工程法律风险 谭敬慧 2016年 3月谭敬慧住建部法律顾问英国皇家特许建造师中国建设工程造价管理协会专家中国房地产协会法律专业委员会副秘书长 手机邮箱： 微信公众号：建纬北京律所City Development Law Firm行业发展概览013工程建设行业发展概览指标part2014年国民经济稳定增长，全年国内生产总值636463亿元，比上年增长7.4%固定资产投资增速放缓，全年全社会固定资产投资512761亿元，比上年增长15.3% 全年全社会建筑业增加值44725亿元，比上年增长8.9%全年房地产开发投资95036亿元，比上年增长10.5%截至2

2、014年12月24日，发改委批复的铁路、公路、机场等各项基础设施建设投资项目投资总额达15629.22亿元预计2015年全年铁路公路水路完成投资2.5万亿元4工程建设行业发展概述指标01part国际形势复杂多变、国内三期叠加，经济呈现“增速下台阶、质量上台阶”的新常态三期叠加：增长速度换挡期、结构调整阵痛期、前期刺激政策消化期“新常态” 的三个主要特点： 一是从高速增长转为中高速增长； 二是经济结构不断优化升级，第三产业消费需求逐步成为主体，城乡区域差距逐步缩小，居民收入占比上升，发展成果惠及更广大民众； 三是从要素驱动、投资驱动转向创新驱动。501part2013年9月和10月，国家主席习近

3、平在出访中亚和东南亚国家期间，先后提出共建“丝绸之路经济带”和“21世纪海上丝绸之路”，简称“一带一路”国际：“一带一路”沿线共53个国家、94个城市国内：发改、外交、商务部推动共建“一带一路”的愿景与行动最终圈定了重点涉及的18个省份，包括新疆、陕西、甘肃、宁夏、青海、内蒙古等西北6省区，黑龙江、吉林、辽宁等东北3省，广西、云南、西藏等西南3省区，上海、福建、广东、浙江、海南等沿海5省市，内陆地区则是重庆 -新疆“丝绸之路经济带核心区” -福建“21世纪海上丝绸之路核心区”工程建设行业发展概述一带一路7关于一带一路：工程建设行业发展概述一带一路801part2、产业现代化、建筑工业化住建部目

4、标：2015年底，除西部少数省区外，其他地方都应具备相应规模的构件生产能力；用产业化方式建造的新开工住宅面积所占比例逐年增加，每年增长2个百分点。鼓励工程制造、装配技术发展，鼓励有能力的企业在一些适用工程上采用制造、装配方式，进一步提高施工机械化水平；鼓励和推动新建保障性住房和商品住宅菜单式全装修交房。工程建设行业发展概述产业现代化1001part3、绿色建筑、地下综合管廊、海绵城市2015年新增绿色建筑3亿平方米以上，完成北方居住建筑的供热计量及节能改造1.5亿平方米2015年8月10日，国务院办公厅印发关于推进城市地下综合管廊建设的指导意见国办发201561号 -地下综合管廊是指在城市地下

5、用于集中敷设电力、通信、广播电视、给水、排水、热力、燃气等市政管线的公共隧道。 -标志地下管廊：1994年浦东新区张杨路地下管廊，长11公里 -最长：珠海横琴，33.4公里，22亿元2014年11月2日，住建部发布海绵城市建设技术指南工程建设行业发展概述绿色建筑等1101part4、保障性住房2014年全国城镇保障性安居工程新开工700万套，基本建成480万套，改造农村危房260万户。明年计划新开工700万套5、棚户区改造2015年：基本完成林区、垦区棚户区改造任务2017年：基本完成独立工矿区棚户区改造任务工程建设行业发展概述保障性住房、棚户区1201part7、营改增建筑业“营改增”方案整

6、体明确，税率拟定为11%，目前，制定政策部门正在加快制定与改革方案相关的配套政策，以保证方案出台后能够顺利实施。2015年3月6日，财政部部长楼继伟在全国“两会”答记者问时表示，今年按照计划应该完成“营改增”的改革，也就是把生活服务业、金融业以及建筑业、房地产业的营业税全部改成增值税，最难的是不动产业转成征收增值税。工程建设行业发展概述营改增1401part8、工程质量治理启动工程质量治理两年行动，落实建设工程五方主体项目负责人的质量终身责任制。2014年8月住建部印发建筑工程五方责任主体项目负责人质量终身责任追究暂行办法2014年9月1日，住建部印发工程质量治理两年行动方案2014年12月1

7、9日8点20分，位于海淀区清华附中一在建工地底板钢筋发生倒塌，事故直接造成在现场作业的10名工人死亡 4人受伤。住建部:发生较大及以上事故的责任企业一年内将不得承接新项目。工程建设行业发展概述质量治理15目录：1、海外工程法律风险之案例启示2、海外工程法律风险之核心问题3、海外工程法律风险之法律服务海外工程法律风险之案例启示海外工程法律风险之案例启示 东欧某国公路工程案例基本案情2009年9月，东欧某国高速公路开始招标，几家中国企业组成联合体以4.4亿美元的价格中标其中两个标段。该某国政府预算为约合10亿美元，联合体与该国公路管理局签下总价锁死的合约，以致成本上升、工程变更及工期延误都无法从业

8、主方获得补偿。最终，联合体宣布放弃项目，导致公路无法按期完工，导致该国公路管理局向其索赔约17.51亿元人民币，并禁止联合体四家公司三年内参与该国市场的公开招标。City Development Law Firm海外工程法律风险之案例启示 东欧某国公路工程案例本案中联合体的主要问题在投标时未对工程所在国国内经济环境做详细调研；在投标时未对工程所在国国内气候环境做详细调研；在投标时未对工程所在国国内法律环境做详细调研；在投标时未对工程做充分的现场勘验；对合同谈判未引起足够的重视；签订的分供合同未能与业主合同相匹配；对于工程资料的准备比较欠缺；对于劳务成本的测算上也存在着欠缺。City Devel

9、opment Law Firm一带一路之国际工程法律商务部 交通部国家发展和改革委员会司法部一带一路之法律国内政策一带一路之法律发改委City Development Law Firm“六廊”：中蒙俄、新亚欧大陆桥、中国中亚西亚、中国中南半岛、中巴、孟中印缅六大经济走廊建设。一带一路之法律商务部支持优惠出口买方信贷、援外贷款和出口信用保险等；除丝路基金外，建立国别基金、产业基金，企业参与；与沿线国家建立双边合作基金和自贸区，构建依托周边、面向全球的自贸区网络。City Development Law Firm一带一路之法律-司法部关于司法行政工作服务“一带一路”建设的意见一，为提升我国地区经济

10、开放水平提供法律服务。围绕充分发挥我国各地区比较优势，为建立“一带一路”核心区、开放型经济实验区、开放型经济高地以及国际旅游开发等提供法律服务；二，着力为投资贸易合作提供法律服务。组织律师积极为国际货物贸易、服务贸易、知识产权国际保护等提供法律服务，切实维护中外当事人的合法权益。三，积极为资金融通提供法律服务。引导和鼓励律师积极为亚洲基础设施投资银行、金砖国家开发银行、丝路基金等的筹建、运营，以及深化多边金融合作提供法律服务，切实防范融资风险。City Development Law Firm一带一路之法律-司法部 四，为基础设施重大工程项目建设提供法律服务。组织和引导律师围绕交通、能源、通信

11、等基础设施重大工程、重大项目的立项、招投标等活动，提供法律尽职调查服务，防范投资风险；五，积极开展对外法治宣传。向区域内国家介绍我国的法律制度，特别是有关投资、贸易、金融、环保等方面的法律规定；六，促进区域安全稳定。深化区域内国家间刑事司法协助，推动在打击跨国犯罪、毒品犯罪和反恐等领域的务实合作；七，加强与区域内国家法律和司法领域的交流合作City Development Law Firm一带一路之法律最高院最高人民法院关于人民法院为“一带一路”建设提供司法服务和保障的若干意见一、深刻认识“一带一路”建设的重大意义和人民法院肩负的重要使命，旨在凝聚各国共识和力量，实现政策沟通、道路联通、贸易畅

12、通、货币流通、民心相通的“五通”蓝图；二、积极回应“一带一路”建设中外市场主体的司法关切和需求，大力加强涉外刑事、涉外民商事、海事海商、国际商事海事仲裁司法审查和涉自贸区相关案件的审判工作，为“一带一路”建设营造良好法治环境；三、充分发挥刑事审判职能作用，为“一带一路”建设营造和谐稳定的社会环境；City Development Law Firm一带一路之法律-最高院最高人民法院关于人民法院为“一带一路”建设提供司法服务和保障的若干意见四、公正高效审理涉“一带一路”建设相关案件，营造公平公正的营商投资环境；五、依法行使司法管辖权，为中外市场主体提供及时、有效的司法救济；六、加强与“一带一路”沿

13、线各国的国际司法协助，切实保障中外当事人合法权益；七、依法准确适用国际条约和惯例，准确查明和适用外国法律，增强裁判的国际公信力；City Development Law Firm一带一路之法律-最高院最高人民法院关于人民法院为“一带一路”建设提供司法服务和保障的若干意见八、加强涉沿线国家当事人的仲裁裁决司法审查工作，促进国际商事海事仲裁在“一带一路”建设中发挥重要作用。要正确理解和适用承认及执行外国仲裁裁决公约（以下简称纽约公约），依法及时承认和执行与“一带一路”建设相关的外国商事海事仲裁裁决，推动与尚未参加纽约公约的沿线国家之间相互承认和执行仲裁裁决；City Development Law

14、 Firm一带一路之法律-最高院最高人民法院关于人民法院为“一带一路”建设提供司法服务和保障的若干意见九、积极探索主审法官、合议庭办案责任制，探索将相关新类型案件集中到涉外审判部门审理，进一步发挥专业化审判的优势；十、支持发展多元化纠纷解决机制，依法及时化解涉“一带一路”建设的相关争议争端；十一、拓展国际司法交流宣传机制，增进沿线各国的法治认同。要充分发挥上海合作组织最高法院院长会议、中国东盟大法官论坛、亚太首席大法官会议、金砖国家大法官会议等现有多边合作机制，办好区域国际司法论坛，共同研讨解决“一带一路”建设中的相关问题；City Development Law Firm一带一路之法律-最高

15、院最高人民法院关于人民法院为“一带一路”建设提供司法服务和保障的若干意见十二、参与相关国际规则制定，不断提升我国司法的国际话语权。要进一步拓宽国际司法交流渠道，密切关注亚洲投资银行、丝路基金建设的进展，及时研究相关的国际金融法、国际贸易法、国际投资法、国际海事规则等国际法的发展趋势，积极参与和推动相关领域国际规则制定。City Development Law Firm一带一路之工程建设一带一路之工程建设一带一路之工程建设-特点一带一路之工程建设-问题具象国别法律环境调研投标报价评审方案编制管理人员劳动力、材料、机具当地配套了解【案例】哈萨克斯坦、俄罗斯、白俄罗斯、蒙古、新加坡、阿联酋、多哈、也

16、门等地差一带一路之工程建设-风险“一带一路”之合同一带一路之合同City Development Law Firm一带一路之合同合同种类City Development Law Firm一带一路之合同合同理念City Development Law Firm一带一路之合同合同要素City Development Law Firm海外工程法律风险核心问题海外工程法律风险核心问题City Development Law Firm海外工程法律风险之主体资格海外工程法律风险之主体资格“走出去”的资格对外贸易法第55条规定，国家采取措施鼓励对外贸易经营者开拓国际市场，采取对外投资、对外工程承包和对外劳务

17、合作等多种形式，发展对外贸易。City Development Law Firm海外工程法律风险之主体资格“走出去”的资格对外承包经营资格商务部对外贸易法第10条规定，从事对外工程承包或者对外劳务合作的单位，应当具备相应的资质或者资格。对外承包工程管理条例 （国务院令第527号）对外承包工程资格管理办法 （商务部2009年9号令）City Development Law Firm海外工程法律风险之主体资格“走出去”的资格对外承包工程项目投标（议标）管理办法第三条规定，本办法所称对外承包工程项目是指中国的单位承包境外建设工程项目，包括咨询、勘察、设计、监理、招标、造价、采购、施工、安装、调试、运

18、营、管理等活动。 第四条规定，商务部负责对外承包工程项目核准工作。 City Development Law Firm海外工程法律风险之主体资格“走出去”的资格对外承包工程管理条例第五条申请对外承包工程资格，应当具备下列条件：（一）有法人资格，工程建设类单位还应当依法取得建设主管部门或者其他有关部门颁发的特级或者一级（甲级）资质证书；（二）有与开展对外承包工程相适应的资金和专业技术人员，管理人员中至少2人具有2年以上从事对外承包工程的经历；City Development Law Firm海外工程法律风险之主体资格“走出去”的资格对外承包工程管理条例第五条申请对外承包工程资格，应当具备下列条件

19、：（三）有与开展对外承包工程相适应的安全防范能力；（四）有保障工程质量和安全生产的规章制度，最近2年内没有发生重大工程质量问题和较大事故以上的生产安全事故；（五）有良好的商业信誉，最近3年内没有重大违约行为和重大违法经营记录。 City Development Law Firm海外工程法律风险之主体资格“走出去”的资格对外承包工程管理条例第五条申请对外承包工程资格，应当具备下列条件：（三）有与开展对外承包工程相适应的安全防范能力；（四）有保障工程质量和安全生产的规章制度，最近2年内没有发生重大工程质量问题和较大事故以上的生产安全事故；（五）有良好的商业信誉，最近3年内没有重大违约行为和重大违法

20、经营记录。 City Development Law Firm海外工程法律风险之主体资格“走出去”的资格对外承包工程资格管理办法第五条 （一）有法人资格；工程建设类单位应具有与其资质要求相适应的注册资本（本办法所称注册资本包括开办资金）；（二）具有相应的资质或者业绩：工程建设类单位应当依法取得住房和城乡建设主管部门或其他有关部门颁发的特级或者一级（甲级）资质证书；国家对于有关专业的资质不分等级的，应取得该资质证书；（三）有与开展对外承包工程相适应的专业技术人员，管理人员中至少2人具有2年以上从事对外承包工程的经历。City Development Law Firm海外工程法律风险之主体资格“走

21、出去”的资格对外承包工程资格管理办法第五条（四）有与开展对外承包工程相适应的安全防范能力，成立由本单位主要负责人负责的境外安全防范领导小组，常设人员不得少于2人，有相应的境外安全防范机制和应急处理预案。（五）有保障工程质量和安全生产的管理体系，最近2年内没有发生重大工程质量问题和较大事故以上的生产安全事故，建筑施工企业还需取得住房和城乡建设主管部门颁发的安全生产许可证。（六）有良好的商业信誉，最近3年内没有重大违约行为和重大违法经营记录。为外商投资企业的，最近3年应连续通过外商投资企业联合年检。 City Development Law Firm海外工程法律风险之主体资格“走出去”的资格对外承

22、包工程项目投标（议标）管理办法（商务部、银监会、保监会令2011年第3号） 第二条： 依法取得对外承包工程资格的企业或其他单位（以下统称单位）以投标或议标方式承包合同报价金额不低于500万美元的境外建设工程项目，应当在对外投标或议标前按照本办法规定办理对外承包工程项目投标（议标）核准（以下简称对外承包工程项目核准）。 City Development Law Firm海外工程法律风险之主体资格“走出去”的资格对外承包工程项目投标（议标）管理办法第六条规定，对外承包工程的单位应当通过对外承包工程项目数据库系统申请对外承包工程项目核准。申请核准应当提供以下材料：（一）项目情况说明；（二）中国驻项目

23、所在国使馆（领馆）经商机构出具的意见；（三）有关商会出具的意见；（四）需境内金融机构提供信贷或信用保险的项目，需提交境内金融机构出具的承贷或承保意向函。 City Development Law Firm海外工程法律风险之主体资格“走出去”的资格对外承包工程项下外派劳务管理暂行办法（商合发2005726号）第十二条规定： 有关企业在申办需自带劳务的对外承包工程项目的投（议）标许可时，除按现行相关文件要求向商务部提交有关材料外，需提交以下材料：（一）对外承包工程项下外派劳务事项表。如总包商将承包工程中的部分工程连同项下外派劳务业务整体分包，总包商需提交分包合同及由分包商填写的对外承包工程项下外派

24、劳务事项表。 （二）我驻外使（领）馆经济商务机构对工程项下外派劳务出具的明确意见。 City Development Law Firm海外工程法律风险之主体资格“走出去”的资格对外承包工程项目投标（议标）核准中国对外承包工程商会内设许可办公室职责： 1、负责办理对外承包工程项目投标(议 标)核准; 2、负责对外承包工程项目投标(议标) 核准业务的咨询; 3、负责对外承包工程项目投标(议标)核 准业务的分析研究。 City Development Law Firm海外工程法律风险之主体资格投标（议标）办法第十条规定具有下列情形之一的，不予办理对外承包工程项目核准：（一）申请单位受到商务部或者其他

25、部门暂停经营对外承包工程或相关业务的处罚尚未期满；（二）申请核准前3年内因实施对外承包工程项目的不规范经营行为或重大失误给中国与项目所在国双边关系和经贸合作造成严重影响；（三）申请核准前3年内参加对外承包工程项目投标（议标）时擅自以中国政府或者金融机构的名义对外承诺融资；City Development Law Firm海外工程法律风险之主体资格 接上页（四）申请核准前2年内未按规定向商务主管部门报告其开展对外承包工程的情况，或未按规定向有关部门报送业务统计资料；（五）申请核准前3年内不遵守境外中资企业机构和人员安全管理规定，并导致重大事故；（六）申请核准前2年内未按对外承包工程管理条例要求向

26、中国驻工程项目所在国使馆（领馆）报告订立工程项目合同情况或不接受使馆（领馆）在突发事件防范、工程质量、安全生产及外派人员保护等方面的指导；（七）申请核准前3年内曾因以欺骗、贿赂等不正当手段取得核准证被商务部撤销核准。City Development Law Firm海外工程法律风险之主体资格工程所在地的经营资格公司注册股权结构：有些国家仍规定当地人至少占51%以上，如中东；对外投资核准、备案商务部2014年境外投资管理办法第六条 商务部和省级商务主管部门按照企业境外投资的不同情形，分别实行备案和核准管理。企业境外投资涉及敏感国家和地区、敏感行业的，实行核准管理。企业其他情形的境外投资，实行备案

27、管理。 第七条 实行核准管理的国家是指与中华人民共和国未建交的国家、受联合国制裁的国家。必要时，商务部可另行公布其他实行核准管理的国家和地区的名单。实行核准管理的行业是指涉及出口中华人民共和国限制出口的产品和技术的行业、影响一国（地区）以上利益的行业。所在国承包主体资质对政府工程尤为重要一般为政府下属机构负责审查内容：资金、人力资源、专业设备、履历经验、专业设备等分级管理、专业资质资质管理数字化、网络化City Development Law Firm海外工程法律风险之主体资格工程所在地的经营资格所在国承包主体资质对政府工程尤为重要一般为政府下属机构负责审查内容：资金、人力资源、专业设备、履历

28、经验、专业设备等分级管理、专业资质资质管理数字化、网络化 新加坡、马来西亚City Development Law Firm海外工程法律风险之主体资格工程所在地的经营资格新加坡建筑业发展委员会（CIDB）针对政府公共工程考察：资金、人员、历史情况注册有效期：三年等级：建筑工程类G1-G8，其他G1-G6马来西亚建筑业发展部（CIDB）考察：技术、管理、资金、经验PKK承包商服务中心注册 - 投标政府公共工程G1-G7，注册资本从10万-1000万，G7不设限City Development Law Firm海外工程法律风险之主体资格工程所在地的经营资格马来西亚外国承包商外国承包商注册不划分等级

29、但要经过两个步骤临时注册：在没有参加任何项目投标之前，要通过临时注册，其有效期至约定的时间或特定项目的投标时间注册：获得项目施工权，在正式实施之前进行的注册，该注册在特定项目的建设期是有效的，每个项目都要经过这种注册。City Development Law Firm海外工程主体资格工程所在地的经营资格英国：法律无统一规定CBC体系皇家特许建造师协会建立建筑战线英国环境交通区域部建立，主要为政府业主提供服务印度尼西亚考察：资金、设备、技术人员政府工程需要注册和取得执照私人项目主要考察企业信誉City Development Law Firm海外工程主体资格工程所在地的经营资格菲律宾承包商评估委

30、员会（PCAB）正式组资质、非正式组资质正式组资质：普通执照（内资）、特殊执照（外资）级别：总承包商（房建）、总承包商（土木）、专业承包商外商还需在安全与交流委员会注册City Development Law Firm海外工程主体资格小结获得国内许可 主体资格条件、项目核准、其他外汇、税务获得所在国许可City Development Law Firm海外工程之法律体系海外工程法律风险之法律体系国际私法体系国际条约：双边、多边制定法习惯法City Development Law Firm海外工程法律风险之法律体系 意思自治原则协商确定适用准据法工程所在国法律业主所在国法律承包人所在国法律第三国

31、法律意思自治的限制不得违反国家强行法的规定和公共秩序 善意、合法一些国家规定不得选择与合同毫无联系的国家的法律，如只允许在缔约地法、履行地法、物之所在地法、当事人住所地法、当事人国籍法之间进行选择 City Development Law Firm海外工程法律风险之法律体系 最密切联系原则适用与合同具有最密切联系地方的法律通常为工程所在地法其他国际工程总承包合同涉及到最密切联系要素还包括: 合同缔结地、谈判地、履行地、标的物所在地、法人营业地、法人注册地等 City Development Law Firm海外工程法律风险之投标前准备海外工程法律风险之投标前准备投标前应进行的尽职调查调查目的：

32、确定项目、防范风险调查范围政治、宗教、风俗、习惯法律环境、商业环境、自然环境项目业主、项目情况机械设备、材料供应、劳务调查人员：商务、技术、法律调查结果营商调查报告法律尽职调查报告City Development Law Firm海外工程法律风险之投标前准备 尽职调查项目工程项目所在地的自然地理、交通条件劳动力资源情况及当地民俗生活习惯工程相关的大宗原材料产地、价格、质量情况等施工设备、机具的生产、购置及租赁情况业主资信情况、项目资金来源、业主拥有项目情况及国际荣誉等研究项目所在国外汇变化当地市场的通货膨胀情况项目所在地施工情况、施工环境、施工现场情况项目所在地社会治安情况如选择代理人，要充分

33、考察其在当地的社会地位和影响力，调查其经济实力及之前代理业务的案例等。City Development Law Firm海外工程法律风险之投标前准备 尽职调查方法通过当地政府机构通过当地代理、咨询机构通过当地同业企业通过当地法律服务机构City Development Law Firm海外工程法律风险之投标前准备 合同条件审查合同风险边界双方的权利和义务合同风险分配合同工期合同价格形式合同的变更和中止工程项目的价格和付款方式违约责任合同终止与解除争议解决方式City Development Law Firm海外工程法律风险之工程保函海外工程法律风险之工程保函保函 通常而言，保函系指银行应合同关

34、系一方的要求，向合同关系的另一方担保合同项下某种责任或义务的履行所做出的在一定期限内承担一定金额支付责任或经济赔偿责任的书面付款保证承诺。 法律性质：独立的保证 保函种类：见索即付保函 无条件（不可撤销）保函 可转让保函City Development Law Firm海外工程法律风险之工程保函见索即付保函统一规则(URDG758 2010年)第1条URDG的适用范围见索即付保函统一规则（简称“URDG”）适用于任何明确表明适用本规则的见索即付保函或反担保函。除非见索即付保函或反担保函对本规则的内容进行了修改或排除，本规则对见索即付保函或反担保函的所有当事人均具约束力。如果应反担保人的请求，开

35、立的见索即付保函适用URDG，则反担保函也应适用URDG，除非该反担保函明确排除适用URDG。但是，见索即付保函并不仅因反担保函适用URDG而适用URDG。City Development Law Firm海外工程法律风险之工程保函见索即付保函统一规则(URDG758 2010年)第1条URDG的适用范围如果应指示方的请求或经其同意，见索即付保函或反担保函根据URDG开立，则视为指示方已经接受了本规则明确规定的归属于指示方的权利和义务。如果2010年7月1日或该日期之后开立的见索即付保函或反担保函声明其适用URDG，但未声明是适用1992年本还是2010年本，亦未表明出版物编号，则该见索即付保

36、函或反担保函应适用URDG2010年本。City Development Law Firm海外工程法律风险之工程保函见索即付保函统一规则(URDG758 2010年)第2条 定义 见索即付保函或保函：无论其如何命名或描述，指根据提交的相符索赔进行付款的任何签署的承诺。相符索赔：指满足“相符交单”要求的索赔。相符交单：保函项下的相符交单，指所提交单据及其内容首先与该保函条款和条件相符，其次与该保函条款和条件一致的本规则有关内容相符，最后在保函及本规则均无相关规定的情况下，与见索即付保函国际标准实务相符。交单：指根据保函向担保人提交单据的行为或依此交付的单据。交单包括索赔目的之外的交单，例如，为了

37、保函效期或金额变动的交单。City Development Law Firm海外工程法律风险之工程保函见索即付保函统一规则(URDG758 2010年)第4条开立和生效保函一旦脱离担保人的控制即为开立。保函一旦开立即不可撤销，即使保函中并未声明其不可撤销。受益人有权自保函开立之日或保函约定的开立之后的其他日期或事件之日起提交索赔。City Development Law Firm海外工程法律风险之工程保函见索即付保函统一规则(URDG758 2010年)第5条 保函独立性保函就其性质而言，独立于基础关系和申请，担保人完全不受这些关系的影响或约束。保函中为了指明所对应的基础关系而予以引述，并不改

38、变保函的独立性。担保人在保函项下的付款义务，不受任何关系项下产生的请求或抗辩的影响，但担保人与受益人之间的关系除外。City Development Law Firm海外工程法律风险之工程保函见索即付保函统一规则(URDG758 2010年)第5条 保函独立性反担保函就其性质而言，独立于其所相关的保函、基础关系、申请及其他任何反担保函，反担保人完全不受这些关系的影响或约束。反担保函中为了指明所对应的基础关系而予以引述，并不改变反担保函的独立性。反担保人在反担保函项下的付款义务，不受任何关系项下产生的请求或抗辩的影响，但反担保人与担保人或该反担保函向其开立的其他反担保人之间的关系除外。City

39、Development Law Firm海外工程法律风险之工程保函见索即付保函统一规则(URDG758 2010年)第8条 指示和保函的内容开立保函的指示以及保函本身都应该清晰、准确，避免加列过多细节。建议保函明确如下内容： 1、申请人； 2、受益人； 3、担保人； 4、指明基础关系的编号或其他信息； 5、指明所开立的保函，或者反担保函情况下所开立的反担保函的编号或其他信息； 6、赔付金额或最高赔付金额以及币种； 7、保函的失效； 8、索赔条件； 9、索赔书或其他单据是否应以纸质和/或电子形式进行提交； 10、保函中规定的单据所使用的语言；以及 11、费用的承担方。City Developme

40、nt Law Firm海外工程法律风险之工程保函见索即付保函统一规则(URDG758 2010年)第27条 关于单据有效性的免责 担保人不予承担的责任和义务： 1、向其提交的任何签字或单据的形式、充分性、准确性、真实性、是否伪造或法律效力； 2、所接收到的单据中所作或添加的一般或特别声明； 3、向其提交的任何单据所代表的或引述的货物、服务或其他履约行为或信息的描述、数量、重量、品质、状况、包装、交付、价值或其存在与否； 4、向其提交的任何单据的出具人或所引述的其他任何身份的人的诚信、作为与否、清偿能力、履约或资信状况。City Development Law Firm海外工程法律风险之工程保函

41、见索即付保函统一规则(URDG758 2010年)第33条保函转让与款项让渡保函只有特别声明“可转让”方可转让，在此情况下，保函可以就转让时可用的全部金额多次转让。反担保函不可转让。即使保函特别声明是可转让的，保函开立之后担保人没有义务必须执行转让保函的要求，除非是按担保人明确同意的范围和方式进行的转让。可转让的保函是指可以根据现受益人（“转让人”）的请求而使担保人向新受益人（“受让人”）承担义务的保函。City Development Law Firm海外工程法律风险之工程保函见索即付保函统一规则(URDG758 2010年)第35条司法管辖除非保函另有约定，担保人与受益人之间有关保函的任何

42、争议应由担保人开立保函的分支机构或营业场所所在地有管辖权的法院专属管辖。除非反担保函另有约定，反担保人与担保人之间有关反担保函的任何争议应由反担保人开立反担保函的分支机构或营业场所所在地有管辖权的法院专属管辖。City Development Law Firm海外工程法律风险之工程保函国际工程中的见索即付保函该保函在索偿兑现前完全剥夺了承包商的申辩权利，是所有银行保函潜在风险最大的一种。承包商对这类保函要特别慎重。对策： 1、承包商须分析项目所在国的政治和经济形势，掌握业主信誉和财力，项目资金来源及可靠程度等。 2、承包商须对保函格式中具体内容逐字逐句进行认真研究。在开出的各类保函中应尽量避免

43、“见索即付”这类字句。最好能在业主书面索偿与银行付款之间留有一定空隙期限，以便有缓冲时间（承包商可利用该时间提起诉讼申请暂时冻结保函）。 3、如果业主信誉和财力相当有限，但又在标书中坚持承包商出具金额较大且期限较长的“见索即付”保函，承包商可考虑要求业主出具银行的付款反担保函。City Development Law Firm海外工程法律风险之工程保函国际工程中的见索即付保函见索即付保函的止付根据见索即付保函统一规则（URDG758）第19条，“保函所要求的单据内容应结合该单据本身、保函和本规则进行审核。单据的内容无需与该单据的其他内容、其他要求的单据或保函中的内容等同一致，但不得矛盾。”由于

44、单据间矛盾，除非申请人同意付款，否则担保人必须拒付，但即使申请人同意付款，担保人仍可拒付。City Development Law Firm海外工程法律风险之工程保函国际工程中的见索即付保函见索即付保函的止付欺诈例外由担保人或申请人主张根据基础交易合同的履行情况来认定一定程度上突破了保函的独立性国际上，英、荷、德、奥、法等过司法实践中，法院普遍支持以“欺诈例外”作为见索即付保函的索赔抗辩1995年联合国独立担保和备用信用证公约适用范围包括独立担保的见索即付保函，约定受益人存在欺诈的情形时，保证人有权对受益人拒绝付款。City Development Law Firm海外工程法律风险之工程保函见

45、索即付保函的止付其他例外基础合同违反公共秩序：法国、新加坡法院采纳权利滥用：索款要求无任何依据受益人违反基础合同至一定程度：澳大利亚、马来西亚、苏格兰法院支持无效交单：虽交单表面相符，但实为伪造或无效单据，且受益人不知情，澳大利亚、新加坡、英国法院所采纳显示公平：新加坡法院创设适用，根据案情事实限制随时支付的权利，在保函开具人，证明有欺诈的表面证据，介入调查权，止付。 City Development Law Firm海外工程法律风险之工程保函见索即付保函的止付案例原告沈阳矿山机械（集团）进出口公司诉被告印度电热公司【ELECTROTHERM （INDIA）LIMITED.】、第三人中信银行股

46、份有限公司沈阳分行保函欺诈纠纷一案辽宁中级法院判决法院认为：见索即付保函是独立保函，独立于基础合同，不受基础合同约束，只要符合保函索赔条件，担保银行就应当支付保函项下款项。针对见索即付保函的独立性，国际惯例同时又确立了“欺诈例外”，即在保函受益人明知保函申请人没有违约而仍隐瞒真实情况，故意告知第三人虚假情况，试图诱使第三人向其作出保函项下的付款，即已构成保函欺诈。以侵权行为作为司法管辖依据City Development Law Firm海外工程法律风险之工程保函见索即付保函的止付民事诉讼救济程序：财产保全措施民事诉讼法第100条规定，利害关系人因情况紧急，不立即申请保全将会使其合法权益受到难

47、以弥补的损害的，可以在提起诉讼或者申请仲裁前向被保全财产所在地、被申请人住所地或者对案件有管辖权的人民法院申请采取保全措施。申请人应当提供担保，不提供担保的，裁定驳回申请。City Development Law Firm海外工程法律风险之工程保函国际工程中的见索即付保函见索即付保函的止付中国救济程序：财产保全措施民事诉讼法第101条规定，利害关系人因情况紧急，不立即申请保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在提起诉讼或者申请仲裁前向被保全财产所在地、被申请人住所地或者对案件有管辖权的人民法院申请采取保全措施。申请人应当提供担保，不提供担保的，裁定驳回申请。City Developme

48、nt Law Firm海外工程法律风险之工程保函投标保函投标保函是承包商随报价书一同呈交给业主的，主要目的是担保投标人在业主定标前不撤销其投标。投标保函通常为投标人报价总金额的2%-2.5%，有效期与报价有效期相同。如果发生最低标的投标人反悔而撤出投标的情形，则业主可以没收其投标保函并可授标给次低标，该金额能赔偿业主价差损失。City Development Law Firm海外工程法律风险之工程保函预付款保函预付款保函主要目的是担保承包商按照合同该规定偿还业主垫付的全部预付款，防止出现承包商拿到作为动员费的预付款后卷款逃走的现象发生。预付款保函的担保金额与业主支付的预付款等额，通常可以达到1

49、0%-20%，实际在扣完预付款后即自动失效。预付款保函应随工程进度和预付款的扣还而递减，承包商应定期就递减值获得业主确认并正式通知担保银行，办理相应的减额手续，不断调整保函金额与其相符，减除在发生难以预料的情况时有关责任和有可能被多索付的风险，同时还可逐步降低保函手续费支出。City Development Law Firm海外工程法律风险之工程保函履约保函履约保函是银行用书面形式承诺负责赔偿承包商签订合同后可能造成的损失，主要目的是担保承包商按照合同正常履约，防止承包商中途毁约，有权得到资金赔偿。履约保函通常为合同额的10%，有效期到履约证书颁发后21天内返还。缩短履约保函的时间，用保留金保

50、函来担保缺陷责任期的责任。如果业主在履约过程中临时消减部分工程内容，致使合同金额有实质性减少，则履约保函的金额也应相应下调。City Development Law Firm海外工程法律风险之工程保函工程保留金保函通常合同中可以规定承包商可以采用银行保函的形式，换回在押的保留金现金，以便增加承包商的流动资金，以利其施工中的资金周转。实际运作中，业主经常以各种借口（例如清关清税 ）拖延甚至拒绝发放保留金。因此，有些国际承包公司在报价阶段就将保留金打入到工程成本中。City Development Law Firm海外工程之保函City Development Law Firm国家强制性主要担保品

51、种及保额保函模式保证人美国公共投资项目强制实行保证担保投标担保（联邦政府20%或最高300万美金；州政府5%-10%）、100%履约担保、100%付款担保高保额有条件保函保险公司、专业担保公司英国投资超过一定金额的政府工程一般要求担保履约担保、预付款担保、保留金担保等政府工程为有条件保函；非政府工程为无条件保函银行、专业担保公司、保险公司德国1%-5%投标担保、5%-20%预付款担保和履约担保、2%-5%维修担保无条件保函占比90%，有条件保函占比10%银行（无条件保函）、保险公司（有条件保函）海外工程之保函City Development Law Firm国家强制性主要担保品种及保额保函模式

52、保证人西班牙公共投资项目强制实行保证担保2%投标担保、预付款担保、4%履约担保、维修担保有条件保函意大利公共投资项目强制实行保证担保2%投标担保、10%履约担保和差额担保（中标价与标底相差20%以上时）无条件保函保险公司、银行荷兰无强制要求，但合同中普遍要求投标担保、履约担保、维修担保、预付款担保，保额5%-20%多为无条件担保银行、保险公司海外工程之保函City Development Law Firm国家强制性主要担保品种及保额保函模式保证人日本公共投资项目强制要求实行预付款担保投标担保（可以是保证金）、30%-40%预付款担保、履约担保（可以是保证金）预付款担保由专门的预付款担保机构承保

53、韩国公共投资项目强制实行5%投标担保、履约担保、预付款担保、维修担保等。其中履约担保为：20%罚没性保函，或10%加替补承包商，或30%以上有条件保函有条件保函、无条件保函建筑业联合基金（KCFC）新加坡新加坡建筑师协会发布的新加坡建筑承发包标准合同对担保有要求10%保函无条件保函、有条件保函银行、保险公司海外工程之保函小结保函条件保函抵扣管理保函文本管理保函过程管理City Development Law Firm海外工程法律风险之物资采购海外工程法律风险之物资采购采购合同风险合同主体标的物、数量、规格、质量合同运输、交付合同价格、支付、外汇违约责任合同担保适用法律对工程工期、施工效率的影响

54、City Development Law Firm海外工程法律风险之物资采购招标投标招标投标法第2条规定，在中华人民共和国境内进行招标投标活动，适用本法。在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。City Development Law Firm海外工程法律风险之物资采购物资运输、交付风险运输方式风险：陆运、海运、空运、联运国际贸易术语解释

55、通则（2000年版）13种：EXW、FCA、FAS、FOB、CFR、CIF、CPT、CIP、DAF、DES、DEQ、DDU、DDP国际贸易术语解释通则（2010年版）11种： 适用于任何运输方式：EXW、FCA、CIP、CPT、DAP、DAT、DDP、 适用于海运和内河运输：CFR、CIF、FAS、FOB常用术语：EXW、FOB、CIF、DDUCity Development Law Firm海外工程法律风险之物资采购物资运输、交付风险运输保险：海运、陆运、空运、邮包保险基本原则保险利益原则最大诚实信用原则损失补偿原则近因原则海运主要险种平安险水渍险一切险City Development La

56、w Firm海外工程法律风险之物资采购外汇风险支付货币采购货币与支付货币不一致工程项目业主支付货币与采购货币不一致支付时间签约、支付与交付时间间隔汇率波动不稳定货币币种项目所在国金融政策City Development Law Firm海外工程法律风险之物资采购应对措施深入了解工程所在国相关法律法规金融进出口税务调研工程所在国及周边国家供应商采购与施工进度计划相适应优化合同条件价格支付装卸、运输检验、交付争议解决专业采购人员的配备City Development Law Firm海外工程法律风险之物资采购出口退税出口货物劳务增值税和消费税管理办法（2012年24号公告） 关于出口货物劳务增值税

57、和消费税政策的通知（财税201239号） 出口企业出口货物。本通知所称出口企业，是指依法办理工商登记、税务登记、对外贸易经营者备案登记，自营或委托出口货物的单位或个体工商户，以及依法办理工商登记、税务登记但未办理对外贸易经营者备案登记，委托出口货物的生产企业。本通知所称出口货物，是指向海关报关后实际离境并销售给境外单位或个人的货物，分为自营出口货物和委托出口货物两类。本通知所称生产企业，是指具有生产能力（包括加工修理修配能力）的单位或个体工商户。 City Development Law Firm海外工程法律风险之物资采购 国内采购 国际采购 合同条款 争议解决City Development

58、 Law Firm海外工程法律风险之劳务用工海外工程法律风险之劳务用工对外劳务合作管理条例（2012）第二条：本条例所称对外劳务合作，是指组织劳务人员赴其他国家或者地区为国外的企业或者机构（以下统称国外雇主）工作的经营性活动。 国外的企业、机构或者个人不得在中国境内招收劳务人员赴国外工作。第五条：从事对外劳务合作，应当按照省、自治区、直辖市人民政府的规定，经省级或者设区的市级人民政府商务主管部门批准，取得对外劳务合作经营资格。City Development Law Firm海外工程法律风险之劳务用工对外劳务合作管理条例（2012）第九条：对外劳务合作企业应当自工商行政管理部门登记之日起5个工

59、作日内，在负责审批的商务主管部门指定的银行开设专门账户，缴存不低于300万元人民币的对外劳务合作风险处置备用金（以下简称备用金）。备用金也可以通过向负责审批的商务主管部门提交等额银行保函的方式缴存。 负责审批的商务主管部门应当将缴存备用 金的对外劳务合作企业名单向社会公布。City Development Law Firm海外工程法律风险之劳务用工对外劳务合作管理条例（2012）第十条：备用金用于支付对外劳务合作企业拒绝承担或者无力承担的下列费用： （一）对外劳务合作企业违反国家规定收取，应当退还给劳务人员的服务费； （二）依法或者按照约定应当由对外劳务合作企业向劳务人员支付的劳动报酬； （三

60、）依法赔偿劳务人员的损失所需费用； （四）因发生突发事件，劳务人员回国或者接受紧急救助所需费用。City Development Law Firm海外工程法律风险之劳务用工对外劳务合作管理条例（2012）备用金使用后，对外劳务合作企业应当自使用之日起20个工作日内将备用金补足到原有数额。 备用金缴存、使用和监督管理的具体办法由国务院商务主管部门会同国务院财政部门制定。City Development Law Firm海外工程法律风险之劳务用工对外劳务合作管理条例（2012）第十二条：对外劳务合作企业应当安排劳务人员接受赴国外工作所需的职业技能、安全防范知识、外语以及用工项目所在国家或者地区相关