关于实证主义和法律与道德的分离二

1、实证主义和和法律与道道德的分离离二这样做做是错误的的，同时又又是正常的的。为什么么说它是正正常的呢?欲回答此此问题，我我们必须对对命令说作作更详尽的的分析。“法律是命命令”的著著名理论是是更为宏大大且更有雄雄心的宣言言的一部分分。奥斯丁丁认为，“命令观念念”是“法法律和道德德科学的关关键”277。当今人人们用“强强制性”及及“规定性性”的措辞辞去阐明道道德判断的的努力，正正是对该雄雄心勃勃的的主张的回回应。但是是，命令理理论，作为为说明法律律本质的一一种努力，在在法律解释释的过程中中不够简明明而且很不不充分，更更不要说对对道德本质质的说明了了。如果将将法律看作作命令，将将会有很多多现象被歪歪曲

2、，即使使我们面对对的是最简简单的法律律体系。然然而，功利利主义者认认为，如果果用“习惯惯服从说”去补充命命令说，我我们便能够够掌握法律律体系的实实质。这里里有一个简简单的问题题，即什么么是命令?命令只是是一个人强强制或禁止止他人做某某种行为的的愿望的表表达，与该该愿望表达达所伴随的的是威胁，即即不服从者者将受到惩惩罚。命令令只有在符符合下面两两个条件下下才是法律律：其一，它它们必须是是一般的;其二，命命令必须出出自某个人人或某集团团，他他/她们接接受社会上上大多数人人之习惯服服从，自己己却不服从从他人。(正如边沁沁和奥斯丁丁所说)这这些个人或或集团存在在于任何政政治社会之之中(不论论其政治体体

3、系如何不不同)，它它们即主权权者。因而而，法律是是任何社会会中命令者者的命令，是是完全处于于法律之外外的主权者者不受法律律限制的意意志的创制制。对法律律体系的这这种描述显显然没什么么意义。人人们也可看看出：其缺缺陷在于，它它忽略了法法律和道德德之间的某某些实质的的联系。如如果你完全全准确理解解了命令、制裁和主主权之简单单的三部曲曲所隐含的的意义，便便会发现，它它们描述的的很像是一一个强盗情情境。强盗盗说：“把把钱交出来来，否则，老老子杀了你你。”唯一一的差别是是，在法律律体系中，“强盗”的的对象是大大量的习惯惯于被勒索索和服从的的民众。当当然，很明明显，法律律并不是强强盗的命令令，法律秩秩序也

4、不可可能简单地地认为是强强迫。尽管成成文法律和和单个命令令有很多相相似之处，但但是，法律律命令说忽忽略了法律律作为法律律所具备的的一些重要要特征。例例如，它将将一个工作作成员经常常变动的民民选立法机机关看成是是被习惯服服从的一群群人，这是是错误的。这个想法法只适用于于长命君主主以致“服服从习惯”能够养成成的情形。退一步讲讲，即使我我们承认此此想法成立立，但是，如如果立法者者不遵守公公认的立法法程序的基基本规则，他他们所制定定的仍不能能叫做法律律。即使在在某拥有单单一宪法的的体制下，比比如英国，道道理也是一一样。公认认的基本规规则规定了了什么是立立法机关必必须做的，它它们既不是是被习惯服服从的命

5、令令，也不可可看成是对对他人服从从的习惯。它们是法法律体系的的根基。对对于一个社社会团体或或官员而言言，接受这这些规则意意味着什么么呢?功利利主义完全全忽略了对对此问题的的分析。然然而，正是是此问题本本身以及对对它的回答答而不是奥奥斯丁所声声称的命令令，才是法法理科学的的关键，或或者说，至至少是关键键之一。再者，在在民主制下下，奥斯丁丁将立法者者背后的选选民看作是是主权者(在英国，他他们是主权权的一部分分)。他认认为，在美美国，州及及联邦立法法机关的选选民是主权权者，他们们的命令经经由立法机机关中的“代理人”宣布，构构成了法律律。然而，如如果真的如如此，那么么，在法律律之外存在在被人民习习惯服

6、从的的主权者的的整套观念念必须抛弃弃：因为如如果这样，便便是人民服服从人民，即即自己服从从自己。很很明显，如如果将大众众对在法律律之外的某某些人的习习惯服从作作为分析的的根据，那那么，人们们不顾操纵纵立法的如如走马灯般般变换的具具体个人而而只是普遍遍地接受立立法程序本本身的权威威的这种事事实必将受受到歪曲。这种说法法与一更为为简单的现现象类似，即即，社会普普遍地接受受了进教堂堂要脱帽的的规则，但但是，如果果说这是大大众对某具具体个人的的习惯服从从，无疑是是对这种现现象的歪曲曲。另外一一些批评者者隐约觉察察到了命令令理论更深深刻更重要要的缺陷，但但是，由于于他们将它它归咎于功功利主义者者没能坚持

7、持法律与道道德间存在在重要联系系，从而使使得自己的的批评软弱弱无力。该该缺陷是，在在“命令理理论”者看看来，人们们在法律之之下的生活活被描绘成成命令者与与服从者、上级与下下级、高层层与低层间间的一种简简单的关系系;这种关关系是垂直直的，它存存在于高于于法律的立立法者、命命令者和接接受命令、遵守法律律的服从者者之间。这这里人们对对事实上极极为不同的的法律规则则的区分视视而不见，或或者认为它它们仅仅是是偶然的或或次要的。一些法律律要求人们们以某种方方式去行为为或禁止某某人行为而而不考虑人人们愿意与与否。刑法法中包含了了大量的规规则：它们们只能是要要么“遵守守”，要么么“违反”，除此之之外，再无无第

8、三种选选择。但是是，社会上上其他法律律规则却表表现为完全全不同的形形式，具有有完全不同同的功能。它们为个个人提供某某种程度的的便利，从从而便利人人们能够在在法律的强强制结构内内为自己的的行为创制制“某权利利义务”关关系(sttructture)。人们依依据这些规规则定立合合同、遗嘱嘱和信托，与与他人形成成法律关系系。与刑法法不同，这这些规则不不是用来阻阻止人们“反社会”(anttisoccial)的愿望及及选择的。相反，它它们为愿望望及选择的的实现提供供便利，它它们不是象象命令那样样，说：“无论你愿愿意与否，你你都必须这这样做”，而而是说：“如果你想想做，你可可以这样做做”。依照照这些规则则，

9、我们行行使权力，提提出请求，主主张权利，这这些词汇体体现了授予予权利和权权力的法律律的重要特特点。可以以这样讲：它们是由由个人以某某种不同于于刑法的方方式予以运运用的法律律。有许多多天才的学学者曾努力力将第二种种法律化约约为第一种种法律的复复杂变体(variiant)。有人极极力主张，授授予权力和和权利的法法律，实际际上只是负负有最终法法律义务之之人所作出出的制裁的的条件性规规定。这颇颇类似于凯凯尔森所做做的大量的的工作288。然而，这这是种极为为教条的做做法，为了了维护“制制裁之条件件带表了法法律的本质质”的理论论(比如奥奥斯丁的理理论)，它它压制了法法律体系的的其它方面面。法律与与棒球(游

10、游戏)规则则不同。人人们可以认认为，棒球球规则“事事实上”只只是得分手手复杂的条条件性指引引，它表明明了规则真真正的或“根本的”性质。英国的的一位背弃弃奥斯丁法法学传统的的法学家萨萨尔蒙(SSalmoond)批批评说，命命令说的分分析无视法法学中的权权利观念229。但是是，他混淆淆了问题的的关键。他他第一次认认为，如果果法律只是是命令，“依法律授授权的或产产生的权利利和权力”这种常见见的说法便便无法得到到解释。这这一观点是是正确的，但但是，接着着他却得出出错误的结结论，认为为法律体系系的规则必必然与道德德规则和正正义原则相相联系，只只有如此，法法律权利的的现象才能能够得到解解释。他认认为，我们

11、们必须承认认纯粹“语语词的巧合合”与法律律和道德的的权利概念念是有关联联的。与此此相同，功功利主义在在欧洲大陆陆的批评者者对主观权权利观念的的复杂性总总很敏感，认认为命令说说无视它的的存在。哈哈日斯通(Hageerstrrom)认认为，如果果法律仅仅仅是命令，个个人权利的的观念无法法得到真正正的解释，因因为命令是是某种要么么遵守要么么违反的东东西，它们们并不授予予权利300。但是，他他也总结道道，分析授授予权利的的复杂的法法律结构的的必定涉及及到道德或或他所谓的的“常识(commmonseense)”和正义义观念311。然而，这这些争论确确实混淆了了问题。授授予权利的的规则虽然然区别于命命令，

12、但也也不必然就就是道德规规则或符合合道德规则则。毕竟，权权利同样存存在于如仪仪式、游戏戏等诸多与与正义或“应该是之之法”等毫毫不相关的的规则所控控制的领域域。授予权权利的规则则未必是善善的或是正正义的，奴奴隶主对奴奴隶的权利利便是最好好的说明。它们的善善与恶(如如奥斯丁所所说)取决决于权利在在社会中怎怎样进行分分配、分配配给谁和它它们具有什什么内容。这些批评评确实揭示示出简单的的命令说和和习惯说在在对法律进进行分析时时暴露的缺缺陷。很明明显社会对对权威规则则或标准的的接受(即即使是出于于恐惧、迷迷信或基于于惯性)不不可以笼统统地归结为为这两个简简单的术语语，这里有有许多问题题值得分析析。但是，

13、这这丝毫不能能说明功利利主义者区区分法律“存在”与与法律“价价值”(mmeritts)的做做法是错误误的。三现在我我来分析美美国学者对对“实际是是之法”与与“应该是是之法”之之区分所提提出的独特特批评。在在美国，对对司法程序序的批判研研究从整体体上支配并并有力地促促进了法理理学的发展展。对“实实际是之法法”与“应应该是之法法”之区分分的批评正正产生于此此批判研究究的过程之之中。这些些批评者中中，最富有有怀疑精神神的人(即即笼统称为为20世纪纪30年代代的“现实实主义”)极为天真真地用自然然科学的概概念结构去去分析法律律的特征以以及受规则则指引的人人类行为(这类行为为至少部分分地属于现现存法律体

14、体系调整)。不过，它它让人们看看清了法院院事实上是是怎样裁决决案件的，而而且它在个个案的裁决决的具体事事实和将此此事实描述述成纯粹逻逻辑过程的的传统术语语间所做的的区分也常常具有启发发意义;尽尽管其有点点夸张，但但是，它让让我们明确确意识到了了人类语言言和思维的的一个基本本特征，为为我们提供供了不仅对对理解法律律而且对理理解法律学学之外的哲哲学都至关关重要的基基本思路。我可以用用下面的例例子来说明明这一学派派的识见。有一个法法律规则禁禁止将车辆辆开进公园园。很显然然，它禁止止机动车辆辆，但是，它它禁止自行行车、带轮轮溜冰鞋和和玩具汽车车吗?还有有，如果是是飞机，又又该怎么办办呢?依据据规则的目

15、目的，这些些可不可以以被称作“车辆”?如果纯粹粹是彼此间间的交流，或或者我们是是在表达某某种类型的的行为应受受规则约束束的意图(就象在法法律最基本本的形式中中一样)，那那么，针对对我们通常常用的词汇汇(就象上上例中的车车辆)，必必须存在某某种该用语语之适用不不应导致怀怀疑的标准准情形(sstanddard insttancee)。它必必须有一个个确定的意意义中心，同同时它又有有可争议的的阴影地带带(pennumbrra)，在在这里，词词语既不是是确定无疑疑地适用，也也不是绝对对地不予适适用，这些些情形与标标准情形都都有某种相相同点;但但同时它们们又缺乏标标准情形所所具备的某某些特征，或或者它们

16、具具备某些标标准情形所所不具备的的特征。这这种变种(variiantss)随着人人类之发明明和自然之之演化将会会越来越多多。如果我我们试图说说，某些事事实符合或或不符合既既定的规则则，那么我我们所做的的决定会背背叛我们的的目的，因因为，我们们词语和规规则所要描描述和适用用的事实和和现象是不不会说话的的哑巴。玩玩具汽车不不会为自己己提供证明明，说“根根据这个法法律规则的的目的，我我是一个机机动车辆”;带轮溜溜冰鞋也不不会齐声喊喊道“不，我我们不是车车辆”。现现实的具体体情境不会会等待我们们去进行有有条理的标标签、裁剪剪和折叠;关于它们们的法律分分类，法官官也不可能能简单地辩辩明识别。因此，在在适

17、用法律律规则时，我我们必须为为自己做出出的“某词词语是否适适用于手边边的案件”的决定以以及决定可可能产生的的实际后果果负责。我们可可以将产生生于标准情情形或确定定意义(ssettlled mmeaniings)以外的问问题称作“阴影问题题”。这个个问题总伴伴随着我们们，无论是是在处理公公园运用管管理的琐碎碎小事，抑抑或是面对对有多种意意义可能的的宪法规则则的等一般般抽象问题题。如果所所有的法律律规则都存存在不确定定的阴影地地带，那么么，在此阴阴影地带的的具体案件件中，规则则的适用就就不是一个个逻辑过程程，因而不不再是演绎绎推理。多多少年来，演演绎推理一一直被视为为人类理性性最完美的的体现，然然

18、而，当法法官或普通通百姓将一一般的规则则适用于具具体案件时时，它却是是不可取的的。这里，人人们不能仅仅仅依靠推推理。这意意味着，如如果关于“阴影问题题”的法律律辩论及法法律判决是是理性的，那那么，它的的理性一定定不是仅仅仅源自它与与法律前提提的逻辑关关系。因此此，如果“根据规则则之目的，飞飞机不是车车辆”这一一主张或决决定是理性性的或正当当的，那么么，其之所所以是理性性和正当决决不是因为为其符合逻逻辑规则。那么，究究竟什么使使得这些决决定是正当当的，或说说至少是优优于其它决决定呢?或或许我们要要再次说，使使此种决定定正当的标标准是“法法律应当是是什么”的的法律概念念;由此，人人们很容易易滑向这

19、样样一种认识识，即关于于“法律应应当是什么么”一定是是道德判断断，于是，我我们再次触触及到了“法律和道道德必然存存在交叉”的话题，这这证明了功功利主义着着重强调法法律和道德德的分离是是错误的或或者至少是是具有误导导性。确实实，边沁和和奥斯丁之之所以犯这这样的错误误，是因为为他们误解解或忽略了了司法程序序的方面，因因为他们没没有意识到到“阴影地地带”的存存在及它所所而带来的的问题。对司法法程序的误误解常被诬诬蔑为“形形式主义”或“本本本主义”(liteeraliism)的的谬误，它它无视阴影影问题的存存在，将程程序看作是是绝对一致致的演绎推推理。我的的问题是：这种错误误是怎样而而且在多大大程度上

20、证证明了功利利主义的区区分是不正正确的或是是误导的?这里，有有许多问题题被混淆了了，但我只只能就一些些方面略做做分析。形形式主义的的指责既针针对“实证证主义”的的法学家，也也针对法院院。当然：两者是互互不相同的的指责。就就法学家而而言，这意意味着它在在法律判决决的性质上上犯了理论论错误。他他认为推理理存在于由由前提出发发的演绎之之中，而法法官的实际际选择及决决定在此不不起任何作作用。显而而易见，这这表明奥斯斯丁并没有有犯这个错错误。人们们之所以认认为他以及及其他的分分析法学家家主张法律律是法官由由前提推导导结论的封封闭的逻辑辑体系，只只是因为人人们完全误误解了分析析法学，误误解了奥斯斯丁认为分

21、分析法学之之所以重要要的原因332。相反反，奥斯丁丁极为敏锐锐地意识到到语言的特特征，意识识到了它的的模糊性及及开放性333。他认认为，在阴阴影情境下下，法官造造法是不可可避免的334，而且且，他严厉厉批评普通通法法官在在立法上软软弱无力和和胆小如鼠鼠的表现，批批评他们判判案过程中中对和过去去案件的某某种真实的的或想象的的类同的盲盲目依赖，批批评他们不不是使其决决定适应功功利道德标标准所揭示示的持续变变动的社会会需要355。当他批批评时，其其语调常会会让人回想想起JerromeFraank法官官。谁是应应当为“法法官是机器器”的概念念负责的坏坏蛋呢?不不是功利主主义的思想想家!真正正应为此承承

22、担责任的的是，象布布莱克斯通通一类的思思想家，更更早一些的的话，这笔笔帐可以算算到孟德斯斯鸠的头上上。这种谬谬误的根源源是，对孟孟德斯鸠权权力分立思思想的偏信信，对布莱莱克斯通的的法官只能能够“发现现”、而绝绝不能制定定法律的“幼稚幻想想”(奥斯斯丁语)的的盲从。但是，我我们在此之之所以关注注“形式主主义”，不不是因为其其是法学家家学说上的的谬误，而而是因为其其构成了法法官行为的的缺陷。法法官成为形形式主义者者、机械装装置或自动动售货机，对对法官自身身而言，这这种角色的的错误究竟竟意味着什什么?奇怪怪的是，对对此种缺陷陷进行大规规模的集中中批评的著著作从未具具体讲清楚楚这个问题题;相反，我我们

23、所做的的仅是一些些不能说明明任何问题题的描述：什么法官官犯了形式式主义者的的错误、过过分地依赖赖于逻辑、从而走了了极端366;或者什什么法官过过分地依赖赖于分析方方法等等诸诸如此类的的无聊话语语。但是，法法官是怎样样作为一个个形式主义义者，又是是怎样的过过分依赖于于逻辑呢?显然，错错误的实质质在于法官官对于一般般条款所做做的解释无无视社会价价值及实践践效果(或或者在某种种程度上是是愚蠢的，或或者可能只只是让某些些批评者感感到讨厌的的)。但是是，逻辑本本身并不对对条文规定定解释：它它不对任何何措辞做出出或是愚蠢蠢或是机智智的说明。逻辑只是是告诉你：在给定的的前提下，如如果你对某某条款做出出某种解

24、释释，那么将将会得到某某种结论。至于如何何对具体情情形进行分分类，逻辑辑则保持沉沉默。然而而这正是司司法裁决的的核心。因因此，所谓谓的依照逻逻辑或逻辑辑的极端情情形只是一一个不当的的措辞，它它掩盖了事事情的真正正本质。法法官必须将将规则适用用于具体案案件(案件件中，一方方面，规则则是：不得得跨州转移移盗窃的车车辆的。而而另一方面面，事实却却是：该案案中转移的的是“飞机机”)377。规则的的一般条款款允许有多多种不同的的解释，并并且依据语语言惯例，法法官对此拥拥有自主的的选择权。对该事实实(即法官官依语言惯惯例对条款款所具有的的各种不同同的解释可可能的选择择权)，他他要么看不不到，要么么装作看不不到。法官官也会忽略略或无视下下述事实：他处理的的案子不是是标准情形形，而是面面临着意义义上的阴影影地带。