农村土地承包经营权流转法律制度中存在的缺陷

1、农村土地承包经营权流转法律制度中存在的缺陷摘要:当前，我国尚未颁布专门规范农村土地承包经营权流转的统一法律文件，因此，农村土地承包经营权流转制度存在着集体土地所有权主体虚置、土地承包经营权流转方式受局限、土地征用机制弊端凸显等缺陷。笔者对这些缺陷作了初步的探析，旨在发现问题并解决问题。一、我国农村土地承包经营权流转的立法目前，我国国有关土地承承包经营权流流转的立法以以2002年年颁布的农农村土地承包包法为核心心，该法详细细规定了土地地承包经营权权流转的原则则、方式、程程序、争议解解决途径等，并并取消了若干干不合理的限限制。如第337条规定：“采取转让让方式流转的的，应经发包包方同意;采采取转包

2、、出出租、互换或或其他方式流流转的，应当当报发包方备备案。”即将将发包方的批批准权仅限定定在土地承包包经营权转让让这一种方式式上，基本消消除了流转过过程中的各种种人为障碍，从从而使土地承承包经营权具具备了更多物物权特征，使使其流转得到到了法律上的的保障。为了贯彻落落实农村土土地承包法，农农业部于20005年1月月19日颁布布了农村土土地承包经营营权流转管理理办法，最最高人民法院院于20055年7月299 13发布布了关于审审理涉及农村村土地承包纠纠纷案件适用用问题的解释释。这些法法律文件为进进一步规范农农村土地承包包经营权流转转行为、维护护流转双方当当事人合法权权益、正确处处理农村土地地承包经

3、营权权纠纷提供了了更直接的依依据。20007年3月116日中华华人民共和国国物权法颁颁布，在第33篇“用益物物权”中，第第1l章规定定了土地承包包经营权，这这意味着我国国正式从法律律上确立了土土地承包经营营权的物权属属性，为更开开放的流转奠奠定了充分的的法理基础。2008年年，时值改革革开放3O周周年之际，中中共中央第十十七届三中全全会召开，会会议通过了中中共中央关于于推进农村改改革发展若干干重大问题的的决定，明明确指出“允允许农民以多多种形式流转转土地承包经经营权，发展展适度规模经经营”，为今今后农村土地地流转的法律律规制留下了了广阔的空间间。以上的这这些法律、法法规和政策，对对土地承包经经

4、营权流转进进行了诸多创创新和规范，一一定程度上完完善了我国的的农地流转制制度。但是，这这些规定多为为原则性、方方向性的指导导，并且都是是包含于旨在在稳定和完善善家庭承包经经营权的立法法中，没有制制定专门针对对土地承包经经营权流转的的统一法律文文件。相比而而言，19990年我国出出台的城镇镇国有土地使使用权出让和和转让暂行条条例，非常常完备地规范范了城市土地地流转规则，很很大程度上促促进了城市土土地市场的成成熟发展。因因此，我们有有必要对农村村土地承包经经营权流转的的法律规范作作进一步的探探讨。二、我国农农村土地承包包经营权流转转法律制度的的缺陷(一)集体体土地所有权权主体虚置陈小君教授授组织的

5、课题题组在有关农农村土地状况况问卷调查中中，设计了“您您认为您的承承包地(田)的所有权是是谁的”问题题，调查结果果统计显示：认为是国家家的占41.91%，是是乡(镇)集集体的占3.56%，是是村集体的占占29.577%，是村小小组的占6.23%，是是个人的占117.62%。这一结果果表明，由于于立法上的缺缺陷和农民法法律知识的缺缺乏，我国农农民对集体土土地所有权的的主体在认识识上存在误区区。我国宪法法规定：“农农村和城市郊郊区的土地，除除法律规定属属于国家所有有的以外，属属于集体所有有。”这里的的“集体”当当然是指全体体农民集体。但但“集体”在在词义上是一一个泛指的概概念，无法具具体落实到个个

6、人，因此在在实践中自然然会出现集体体的代言者。目目前，在农村村土地的使用用管理上，这这个代言者往往往为县(镇镇)、村、村村民小组三级级组织交叉担担任，实际上上并未建立起起一个独立的的农民集体组组织，由此导导致了农村土土地所有权主主体的虚位。这种主体的的虚置，给土土地承包经营营权的流转造造成了重重困困难。因为从从物权的角度度而言，产权权明确是产权权交易的前提提，没有明确确的权利主体体，相关的物物质利益就会会成为搭便车车的目标。县县(镇)、村村、村民小组组三级所有的的分化现象，容容易在土地流流转过程中产产生纠纷，并并且给农民无无形中套上了了三层枷锁。有学者提出出实行农村土土地国有化或或私有化的观观

7、点。笔者认认为，所有权权主体的虚位位，并不在于于土地是国家家所有、集体体所有或个人人所有，关键键是无论采用用哪种制度，都都应当落实主主体而非虚置置。当前，我我国宪法明明确规定农村村土地为集体体所有的大前前提下，充实实“集体所有有”内容，做做好明晰产权权关系、规范范凭证管理、完完善征地制度度等相关的立立法工作，才才是彻底解决决集体土地所所有权主体虚虚置的最佳选选择。(二)土地地承包经营权权流转方式受受限农村土地地承包法第第49条规定定：“通过招招标、拍卖、公公开协商等方方式承包农村村土地，经依依法登记取得得土地承包经经营权证或者者林权证等证证书的，其土土地承包经营营权可以依法法采取转让、出出租、

8、人股、抵抵押或者其他他方式流转。”农农村土地承包包法第3ll条规定：“承承包人应得的的承包收益，依依照继承法的的规定继承。林林地承包的承承包人死亡，其其继承人可以以在承包期内内继续承包。”从立法上看看，我国对抵抵押、继承这这两种土地承承包经营权的的流转方式作作出了限制，即即抵押仅限于于“四荒土地地”，继承仅仅限于林地。究究其原因是，考考虑到土地的的社会保障功功能和承包经经营权主体的的身份性。随随着土地流转转市场的形成成和发展，承承包地的抵押押权、继承权权更多地关系系到土地作为为种资产的的使用价值，对对引导农民珍珍惜土地、增增加中长期投投入相当重要要，这些权利利的受限或丧丧失对农业的的可持续发展

9、展必将产生消消极影响。首先，对抵抵押权的限制制不合理。目目前，我国农农村社会保障障体系尚未完完全建立，土土地承包经营营权和宅基地地使用权是农农民安身立命命之本。从全全国看，放开开土地承包经经营权抵押和和宅基地使用用权转让的条条件尚未成熟熟，因此，在在新颁布的物物权法中，立立法者最终选选择了限制耕耕地的抵押。理理由主要是对对农民可能失失去土地保障障的担心，即即承包人将承承包土地使用用权抵押给银银行后，如不不能按期偿还还贷款，银行行依法行使抵抵押权，承包包人就要失去去土地，从而而失去生活保保障，造成社社会问题。然然而，这一点点从逻辑上很很难认定其合合理性，因为为立法许可土土地承包经营营权的转让，转

10、转让的结果是是承包人现实实地失去承包包土地，而抵抵押的结果仅仅是有失去土土地的可能，那那么立法以顾顾虑农民失去去土地为由，限限制抵押而允允许转让是令令人难以理解解的。其次，对继继承权的限制制不合理。立立法限制土地地承包经营权权的继承，主主要是考虑到到承包经营权权是基于承包包合同产生，有有一定的身份份性，不适合合作为继承的的对象。笔者者认为，这种种限制也不尽尽合理。首先先，从逻辑上上说，既然承承包土地经营营权可以流转转给集体经济济组织以外的的人，那么以以继承人不是是集体经济组组织的成员为为由，否定其其拥有承包地地的使用权是是不合理的。其其次，从权利利的来源上说说，通过继承承获得的承包包地使用权与

11、与统一发包时时获得的承包包地使用权的的权利产生基基础是不同的的，前者是财财产收益，后后者是生存保保障，将两者者混为一谈，是是对承包土地地使用权物权权性质的否定定。再者，不不允许继承会会增加农户土土地投资的风风险。在土地地的承包期内内过于频繁地地调整承包地地，使农民的的土地使用权权处于极不稳稳定的状态，不不利于激励农农民对土地的的投入和发展展土地的规模模经营。对新新承包户而言言，后继经营营也难以继续续，极有可能能造成前期投投资的浪费。(三)土地地承包经营权权流转程序不不规范土地流转在在我国农村虽虽早已存在，但但大多数地区区至今尚未建建立起一套规规范的流转程程序。首先，流转转缺乏登记程程序。不动产

12、产登记有公示示和公信力的的作用，能降降低交易的信信息搜寻成本本、减少各种种权属纠纷，是是不动产行使使和保护的重重要保障。同同样，登记是是土地承包经经营权生效的的要件之一，是是土地承包经经营权取得、行行使、保护的的前提。遗憾憾的是，我国国土地登记制制度还不统一一，集体土地地所有权、集集体建设用地地使用权由国国土部门登记记，而土地承承包经营权则则由农业部门门登记。土地地承包经营权权登记也不规规范，有的地地区以财政困困难、没有经经费为由，不不印发承包权权证书;有的的地区村委会会以农户不愿愿意交工本费费为由而扣发发证书，造成成了承包方的的权利无法有有效保障、土土地承包经营营权流转不畅畅等诸多问题题，对

13、土地承承包经营权的的取得、行使使、保护非常常不利。其次，流转转缺乏书面合合同。由于法法律知识贫乏乏、受教育程程度相对偏低低，很多农民民进行土地流流转仅凭口头头协商，无任任何书面合同同，甚至没有有向集体备案案。一旦出现现不支付租金金、不兑现收收益分成等情情况，或受让让方将土地使使用权自行再再转让、土地地使用权发生生权属纠纷时时，就难以从从法律和行政政角度进行处处罚。这种情情况在我国非非常普遍。比比如，广东省省一份调查显显示，农业大大县博罗县的的长宁镇，从从2000年年10月至今今的437宗宗农村土地流流转中只有2247宗签订订了流转合同同，占56.50%，其其中租赁的有有86%签订订了合同，转转

14、包、互换等等自发流转的的只有6.88%签订合同同，缺乏最基基本的手续，流流转程序很不不规范J。(四)集体体土地征用机机制弊端凸显显我国的土地地征用制度，是是基于上世纪纪5O年代为为适应大规模模的国家建设设需要而建立立起来的。在在征地过程中中对农民的补补偿安置问题题，常引发社社会矛盾，影影响社会的稳稳定和生产的的安全。现行行征地制度主主要存在如下下几个方面的的弊端。首先，土地地征用范围规规定含糊。我我国宪法第第10条第33款和土地地管理法第第2条第4款款，都规定了了土地征用的的目的是基于于“公共利益益”。然而，土土地管理法实实施条例第第17条却这这样规定：“国国家进行经济济、文化、国国防建设以及

15、及兴建社会公公共事业，需需要征用集体体所有土地的的可予征用。”显显然，这里的的经济建设并并非完全用于于公共目的。例例如，国有企企业为了企业业生产经营的的目的，需要要征用土地，但但这实际上是是为了满足土土地市场的商商业需求而征征地，从某种种意义上说是是一种违宪行行为，因为违违背了宪法规规定的“公共共利益”之目目的。这也许许是中国土地地征用制度中中最大的一个个特色，也可可以说是最大大的缺憾。这这一缺憾所引引起的后果是是可想而知的的，它导致了了土地征用的的严重滥用，使使原土地权利利人(被征地地方)的权益益受到很大的的侵害J。其次，土地地征用程序不不完善。我国国土地管理理法只对土土地征用程序序作了比较

16、原原则性的规定定，对于其具具体的实施，虽虽然在土地地管理法实施施条例中作作了一些条款款的规定，但但仍显得单薄薄。有关部门门不严格执行行，实践中也也造成了不应应有的混乱。没没有严格的程程序限制，必必然导致权力力的滥用。最最为典型的例例子就是“先先征地，后拍拍卖”。有些些地方政府，特特别是开发区区政府，根本本不按法定程程序办理征地地手续，为了了商业目的，先先将农民的土土地以低价征征用，然后公公开以高价进进行拍卖，严严重侵犯原土土地权利人的的利益。最后，征用用补偿不合理理。关于补偿偿费标准的高高低，各国规规定不一，但但大都是以征征地时的地价价作为征用补补偿的标准，由由专门机构进进行评价。我我国土地管

17、管理法第447条规定：“征收耕地地的土地补偿偿费，为该耕耕地被征收前前三年平均年年产值的六至至十倍。”对对于征用国有有土地使用权权的补偿标准准没有规定。以以耕地为例，根根据我国目前前每年耕地的的年产值折合合为人民币计计算，其实也也不过数千元元，而近年来来由于房地产产开发的迅速速发展，土地地价格成倍增增长，每平方方米的土地使使用权转让费费相当高，与与耕地的价格格相比差距甚甚远，实际上上侵害了农民民的财产权利利。(五)缺乏乏引导土地流流转的中介机机构从市场经济济的需求而言言，市场中介介服务体制是是市场本身形形成的必要条条件。土地交交易与普通商商品交易又有有很大的区别别，其运作程程序相当复杂杂，特别

18、是土土地经营权流流转涉及到多多个主体，即即所有权主体体、承包权主主体、使用权权主体的经济济利益，而交交易主体的素素质参差不齐齐，无法通晓晓如此复杂的的转让程序，这这就要求有完完善的中介服服务机构为之之服务，如资资产评估机构构、委托代理理机构、法律律咨询机构、土土地投资机构构、土地融资资机构和土地地保险机构等等。然而，我国国目前的法律律对土地承包包经营权流转转的中介服务务机制没有专专门规定，仅仅在农村土土地承包法中中规定了招标标、拍卖、公公开协商等市市场化的流转转方式，但对对具体方式却却没有明确规规定。实践中中，对某些地地方新生的农农村土地流转转服务机构，老老百姓仍持观观望态度。比比如在20008年10月月，重庆市渝渝北区有一家家“农村土地地流转服务管管理中心”挂挂牌成立，该该中心旨在对对渝北区可流流转土地进行行整理、登记记、汇总，进进而发布土地地流转信息。开开张不久即引引来了周边地地区农民的关关注，但多数数都没有实际际开展业务，流流转“第一单单”迟迟未产产生J。由此可见，对对农村土地流流转市场进行行法律规制是是一项