透析房屋认购书法律责任

1、透析房屋认购书法律责任 韦剑 上海孙仁荣律师事务所律师 上传时间2006-8-9 浏览次数22229 字体大小：大 中 小 关键词 房屋认认购书预约本本约违约责任任缔约过失责责任继续履行行强制缔约 内容提要 目前前在我国大陆陆对违反房屋屋认购书应如如何承担法律律责任,无论论是理论界还还是实务界观观点都并不统统一，以致人人民法院在处处理具体案例例时已经出现现法律适用的的混乱局面。本本文认为，通通常情况下，房房屋认购书是是房屋买卖合合同的预约合合同，该合同同之义务人负负有在约定时时间按房屋认认购书预定条条件与对方签签订房屋买卖卖合同的合同同义务。房屋屋认购书义务务人若无正当当理由拒绝订订立本约，则

2、则同时满足违违约责任与缔缔约过失责任任的构成要件件，构成违约约责任与缔约约过失责任的的竞合，权利利人可择一要要求义务人承承担责任。按按照我国现行行法律的规定定，房屋认购购书权利人有有权要求拒绝绝订立本约的的义务人承担担继续履行的的违约责任。 一、问题的提出出 在我国近些年的的房屋交易实实务中，无论论是新房买卖卖或是二手房房买卖，很多多卖房人与买买房人都会预预先签订一份份认购书11，约定双双方在将来某某个时间按认认购书约定条条件签订房屋屋买卖合同，以以此提前锁定定交易机会。由由于近年来我我国房价大起起大落，导致致因认购书而而产生的法律律纠纷（特别别是因一方故故意违约产生生的纠纷）大大量涌现。 （

3、一）、司法实实务中法律适适用的混乱局局面 由于不同法院对对认购书的法法律性质以及及违反认购书书应如何承担担法律责任认认识不一，实实务中法院在在处理认购书书法律纠纷时时已经出现法法律适用的混混乱局面。其其中最为典型型的案例如下下： 1、陈小红诉浙浙江福田房地地产开发有限限公司房屋认认购合同纠纷纷案案号：（20033）浙民一终终字第2711号 陈小红与浙江福福田房地产开开发有限公司司（以下简称称福田公司）于于2000年年11月111日签订福福田花园预订订单一份，约约定由陈小红红向福田公司司订购福田花花园营业房：21号，881.39平平方米，单价价3120元元平方米；222号，911.896平平方米

4、，单价价3140元元平方米；223号， 991.8966平方米，单单价31400元平方米；24号，778.7688平方米，单单价31600元平方米。预预订金4万元元，交货日期期为20033年5月，陈陈小红应在接接福田公司通通知后十天内内办理合约手手续及交付款款项，其他买买卖条款以商商品房预（销销）售合同为为准。若陈小小红逾期未办办理合约手续续、支付款项项的以违约论论，订金不予予退还，视为为放弃购买。陈陈小红于当日日交纳了该预预订单中所约约定的预订金金。20011年11月330日福田公公司取得了包包括本案讼争争房屋在内的的福田花园11-5号楼的的商品房预售售证。福田公公司于20003年3月220

5、日向陈小小红发出通知知一份，以房房屋拆迁难度度大、开发成成本增大为由由，提出若要要继续购买所所预购的营业业房则以现价价9折优惠销销售，若不愿愿意购买的则则双倍返还订订金。20003年3月227日，陈小小红委托律师师向福田公司司发出公函一一份，对福田田公司提出的的解决营业房房问题的两种种方案明确表表示反对，并并要求按照双双方在福田田花园预订单单中约定的的房屋面积及及单价办理购购房手续。因因双方协商未未果，陈小红红于20033年7月233日向杭州市市中级人民法法院（以下简简称杭州中院院）提起诉讼讼，请求判令令福田公司全全面履行与陈陈小红签订的的营业房预订订合同。 杭州中院认为：陈小红与福福田公司签

6、订订的福田花花园预订单仅仅系双方当事事人为日后签签订商品房预预（销）售合合同的预约。现现因福田公司司已就陈小红红所订购房屋屋的面积及单单价进行单方方变更，陈小小红对此不予予认可，双方方已就讼争房房屋的买卖合合同内容无法法达成一致意意见，而该合合同的成立应应以双方当事事人的真实意意思表示一致致为前提，即即双方签订该该预订单意欲欲签订商品房房预（销）售售合同的目的的已无法实现现，双方签订订的上述预约约已无法继续续履行，遂判判决驳回陈小小红的诉讼请请求。 一审判决后，陈陈小红不服，向向浙江省高级级人民法院（以以下简称浙江江高院）提出出上诉。 浙江高院认为：双方签订的的福田花园园预订单对对陈小红向福福

7、田公司订购购福田花园221-24号号营业房的面面积和单价均均作了明确约约定，并注明明交房日期，已已经具备商品品房买卖合同同的主要条款款。此外，双双方在预订条条款中还明确确约定：陈小小红应在接福福田公司通知知后十天内，前前来按（约）订订立商品房预预（销）售合合同，如逾期期未办理合约约手续及支付付款项，以违违约论处，预预付订金不予予退还，并予予以自动放弃弃论；购房订订金可以冲房房价款；其他他买卖条款以以商品房预（销销）售合同为为准。根据上上述条款内容容，签署商品品房预（销）售售合同，仅为为双方需办理理的合约手续续，主要条款款应以预订单单中的约定为为准，其他条条款只需根据据商品房预（销销）售合同格格

8、式文本和交交易习惯即可可确定。双方方当事人的上上述约定未违违反法律、行行政法规的强强制性规定，应应认定为有效效。福田公司司要求提高单单价，陈小红红不予同意，合合同并未变更更，双方仍应应按照预订单单的约定履行行。本案亦不不存在法律上上或事实上不不能履行的情情形，只要福福田公司按约约履行，双方方的合同目的的就能实现。故故依照合同法法第一百零七七条等撤销原原审判决，改改判福田公司司与陈小红签签订的福田田花园预订单单继续履行行。 2、张玮诉上海海佘山国际高高尔夫俱乐部部有限公司别别墅认购合同同纠纷案案案号：（20005）沪高高民一（民）终终字第1222号 2003年8月月22日，张张玮与上海佘佘山国际

9、高尔尔夫俱乐部有有限公司（以以下简称佘山山公司）签订订别墅认购协协议，约定：张玮认购佘佘山公司的AA5高尔夫别别墅，价格为为地上部分88000元平平方米，地下下部分为30000元平方方米，土地部部分为16556元平方米米；在签约当当日张玮应向向佘山公司支支付人民币1100万元认认购费；佘山山公司需在取取得预售许可可证后5个工工作日内书面面通知张玮；张玮认购权权的有效期限限为从认购协协议签订日起起至佘山公司司取得预售许许可证后的第第15天，如如超出有效期期限张玮仍未未就所挑选的的物业签订商商品房预售合合同，则视为为放弃认购权权，佘山公司司不计息退还还认购费；如如张玮在规定定期限内与佘佘山公司签订

10、订商品房预售售合同，则张张玮签约时标标的物业所处处位置和户型型及外立面风风格将与张玮玮签订认购协协议时的选择择一致，认购购款可抵购房房款的一部分分。在签约当当日，张玮向向佘山公司支支付了认购费费100万元元，并选择了了别墅户型。 2004年9月月7日，佘山山公司通知张张玮，其已经经取得讼争别别墅的预售许许可证，要求求张玮按总价价1200余余万元（比双双方原约定价价格高4000多万元）的的价格签订预预售合同。张张玮不同意该该通知中的售售价，要求按按原约定价格格签约，未果果，遂向上海海市第一中级级人民法院（以以下简称上海海一中院）提提起诉讼，请请求判令：11、佘山公司司按双方认购购协议约定价价格与

11、张玮签签订A5别墅墅的买卖合同同；2、若因因佘山公司原原因导致张玮玮无法与佘山山公司签订买买卖合同的，则则判令佘山公公司赔偿A55别墅现市场场价（约20000万元）与与双方原约定定售价（约8800万元）的的差价。 上海一中院认为为：张玮与佘佘山公司签订订的认购协议议为预约合同同。预约合同同所指向的是是签订本约之之行为，其对对当事人的拘拘束力是创设设了当事人为为将来订立本本约而协商的的义务。在本本约的签订过过程中，双方方当事人应遵遵循诚实信用用之原则，将将预约所确定定的原则贯彻彻到本约合同同之条款中去去。认购协议议签订后，张张玮按约支付付了认购款，但但佘山公司在在2004年年9月7日发发函通知张

12、玮玮签订正式的的商品房买卖卖合同时，所所提出的价格格大大超出了了双方预约时时约定的价格格条件，违背背了合同法所所规定的诚实实信用原则和和公平原则。根根据我国现行行法律、法规规及司法解释释的相关规定定，没有赋予予预约以强制制订立本约的的效力，亦未未规定根据预预约强制实际际履行本约的的义务，故张张玮要求强制制佘山公司缔缔约并将房屋屋销售给张玮玮的诉讼请求求不予支持，但但佘山公司对对其不遵循诚诚实信用原则则履行签订本本约义务之行行为应承担相相应的法律责责任。张玮主主张的差价损损失实为预售售合同项下的的履行利益，鉴鉴于预约合同同与预售合同同之性质不同同，张玮所支支付的认购费费亦非购房款款，故其关于于差

13、价损失的的诉讼请求缺缺乏合同与法法律依据，难难以支持。但但是，由于佘佘山公司不遵遵循诚实信用用原则履行签签订本约之义义务，导致张张玮缔约机会会的丧失，佘佘山公司应对对此承担责任任并作出相应应赔偿。遂依依据合同法第第四十二条等等，参照佘山山公司通知签签约价与双方方原认购价的的差价4000余万元，判判令佘山公司司除返还认购购款外，另酌酌情赔偿张玮玮约200万万元。 一审判决后，张张玮不服，向向上海市高级级人民法院（以以下简称上海海高院）提出出上诉（在本本案二审期间间，佘山公司司以约20000万元的价价格将讼争别别墅出售给他他人）。 上海高院认为：预约合同属属前缔约时期期缔结的合同同，双方在此此期间

14、的磋商商协议目的在在于本约合同同的订立和履履行，因此该该期间产生的的义务和责任任有别于本约约合同成立生生效后产生的的违约责任。根根据现有法律律规定，在违违背预约合同同的约定不履履行签订本约约义务的情况况下，应承担担缔约过失责责任。承担缔缔约过失责任任的方式为损损害赔偿，其其中包括直接接利益的减少少和失去与第第三人订立合合同机会的损损失，并不包包括强制缔结结本约的责任任。遂驳回张张玮上诉，维维持原判。 上述两案案同样是开发发商因房价大大幅上涨故意意违反认购书书拒绝订立房房屋买卖合同同，而浙江高高院与上海高高院的判决结结论与判决理理由却大相径径庭。与法院院处理“知假买假”案件相似，不不同法院对类类

15、似认购书纠纠纷案件作出出迥异的判决决，显然违背背“相类似者，应应为相同的处处理” 2的的法理，无疑疑会损及法律律的权威性。 （二）、法律适适用混乱局面面产生的可能能缘由 依本文所见，各各地法院在处处理认购书纠纠纷时之所以以出现法律适适用的混乱局局面，一方面面在于我国大大陆法学界对对预约的研究究尚不深入，至至今未见理论论与实务界高高度认同的预预约研究权威威论著，另一一方面则可能能在很大程度度上与我国最最高人民法院院（以下简称称最高院）对对违反预约应应如何承担法法律责任模棱棱两可的公开开表态不无关关系。 2003年年4月28日日，最高院公公布关于审审理商品房买买卖合同纠纷纷案件适用法法律若干问题题

16、的解释。同同年6月，人人民法院出版版社出版了由由最高院民事事审判第一庭庭编著的最最高人民法院院关于审理商商品房买卖合合同纠纷案件件司法解释的的理解与适用用（以下简简称理解与与适用），该该书以较大篇篇幅对房屋认认购书进行了了阐述。由于于编著者的权权威身份，理理解与适用自自出版后即成成为各级法院院审理商品房房买卖合同纠纠纷案件时必必须参考的最最具权威性的的著作。 毋庸置疑，最最高院编著并并公开出版理理解与适用的的目的是希望望统一法律的的适用，避免免不同法院就就类似案件作作出相互矛盾盾的判决，以以致损害法律律的权威性。然然而，由于理理解与适用对对违反认购书书应如何承担担法律责任这这一关键问题题态度暧

17、昧，未未作出清晰、明明确、有说服服力的表态，由由此导致不同同下级法院在在揣摩该书作作者原意时产产生了截然不不同的理解。 1、关于违反认认购书（预约约）应承担何何种性质的法法律责任 理解与适用将将认购书定性性为房屋买卖卖合同的预约约。但在讨论论预约时，对对于违反预约约应承担缔约约过失责任还还是违约责任任，该书作者者观点却并不不明了： 该书一方面将合合同法第四十十二条作为预预约在现行法法上的依据33，并明确确称违反预约约“所承担的责责任属缔约的的过失责任范范畴”4。由由此理解与与适用给读读者的感觉是是，该书作者者似乎认为违违反预约应承承担的责任的的性质为缔约约过失责任。 但另一方面，理理解与适用又

18、又将预约定性性为独立的合合同。预约既既为独立的合合同，读者自自然可得出违违反预约应承承担违约责任任的结论。 其次，该书第558页倒数第第三行称“预约合同责责任存在本约约订立过程中中，包括信赖赖利益、期待待利益”5。 从理解与适用用第2244页最后一行行及第2255页第一、二二行的说明可可知，该书中中使用的所谓谓“期待利益”，即为可得得利益，“指合同当事事人在依约履履行后可以取取得和实现的的财产利益”。 依通常理解，信信赖利益损失失是缔约过失失责任的赔偿偿范围，而可可得利益损失失是违约损害害赔偿责任的的赔偿范围。由由此，“预约合同责责任包括期待待利益”，显然可以以理解为违反反预约应承担担违约责任

19、。因因为如果违反反预约不能承承担违约责任任，则根本不不可能赔偿期期待利益损失失。 再者，该书引用用了刘俊臣著著合同预约约若干法律问问题初探（以以下简称刘俊俊臣文）中的的大量内容，而而刘俊臣文显显然认为违反反预约应承担担违约责任。 最后，理解与与适用第661页称，“本条只规定定违反认购书书约定的定金金罚则运用方方法，未规定定违反认购书书约定的违约约责任和赔偿偿责任，我们们认为这主要要是基于两点点考虑：一是是我国现行法法未对预约合合同作出规定定，司法解释释不宜作出创创设性规定；二是商品房房销售实务中中，绝大多数数认购书只有有定金条款，没没有违约责任任和赔偿责任任的约定。”从此处表述述看，理解解与适

20、用也也并不认为违违反预约不能能承担违约责责任。 综上可知，对违违反预约应承承担何种性质质的法律责任任，理解与与适用并无无明确表态。 2、关于违反认认购书（预约约）是否应当当承担继续履履行的违约责责任6 对此问题，理理解与适用也也没有作出明明确表态，更更未见法理分分析，而只是是引用了吴颂颂明著预约约合同研究（以以下简称吴颂颂明文）、谭谭蓉著浅析析商品房销售售中的认购书书（以下简简称谭蓉文）以以及刘俊臣文文的观点。但但对违反预约约是否应当承承担继续履行行的违约责任任，吴颂明文文、谭蓉文、刘刘俊臣文观点点并不一致：吴颂明文认认为，如果预预约当事人违违反“带未决条款款的预约”，则“可能承担强强制实际履

21、行行之责任”；而刘俊臣臣文、谭蓉文文则显然反对对违反预约应应承担继续履履行的违约责责任。 3、其他问题 除上述问题外，理理解与适用中中与预约有关关的其他可能能会使读者产产生误解的观观点有： 该书第66页倒倒数第一行起起：“我们认为，预预约与本约有有下列差别：一是订约时时间不同，预约是谈判判期间对未来来事项的预先先规划。属前契约约阶段合同，所所承担的民事事责任属缔约约过失责任范范畴。而本约约是在民事合合同权利义务务关系全部定定型后签订的的，双方应承承担的义务是是合同义务。二二是预约合同同是诺成合同同，不受要物物约束，强调调当事人主观观意志在合同同成立中的决决定作用。而而本约一般则则受要物约束束，

22、交付是合合同履行的重重要内容。第第三，签订预预约合同的目目的是订立本本约，由于本本约所约定的的义务是合同同义务则直接接具备履行内内容”。 理解与适用上上述观点有如如下值得探讨讨之处： 第一、关于“本本约双方应承承担的义务是是合同义务”。 理解与适用此此处既在讨论论预约与本约约之区别，其其言外之意当当然是指预约约双方应承担担的义务不是是合同义务。如如此，有疑问问的是，预约约既为符合合合同法第二条条所规定的独独立的合同，则则当事人因预预约所负担的的义务不是合合同义务又是是什么义务呢呢？ 第二，关于“预预约合同是诺诺成合同，不不受要物约束束，强调当事事人主观意志志在合同成立立中的决定作作用。而本约约

23、一般则受要要物约束，交交付是合同履履行的重要内内容”。此处，理理解与适用显显然将合同的的成立与合同同的履行混为为一谈。 实质上，诺成与与要物均是针针对合同的成成立而言77。而我国国合同法所规规定的要物合合同只有极少少数合同，其其余均为诺成成合同。由此此可知，绝大大多数情况下下，是否受要要物约束，并并不是预约与与本约成立的的区别。对诺诺成合同而言言，只要当事事人意思表示示一致，合同同即告成立。因因此，绝大多多数情况下，无无论预约或本本约，当事人人的主观意志志都对合同的的成立起到决决定性作用，在在这一点上，预预约与本约没没有区别。具具体到房屋买买卖，房屋买买卖本约为诺诺成合同，其其成立并不受受要物

24、约束，在在双方就合同同的必要之点点意思表示一一致时，合同同即告成立，与与其预约并无无区别。至于于此后的房屋屋交付，则为为本约的履行行，与本约的的成立并无关关系。 第三，关于“由由于本约所约约定的义务是是合同义务则则直接具备履履行内容”。本文认为为，预约既为为设立民事权权利义务关系系的协议，在在成立并生效效后当然也直直接具备履行行内容（即签签订本约），与与本约亦无差差别。 本文认为，正是是理解与适适用这种模模棱两可的表表态，使下级级法院在揣摩摩作者真意时时产生了不同同的理解。上上述浙江高院院与上海高院院所作出的观观点完全不同同的判决，则则是这种不同同理解的最直直接的体现，二二者都能从理理解与适用

25、中中找到判决依依据。 由此可知，理理解与适用对对认购书的阐阐述并不清晰晰，没有也无无法起到统一一法律适用的的作用。违反反认购书究竟竟应当如何承承担法律责任任，仍有待大大陆法学理论论与实务界作作更深入的研研究。笔者不不揣冒昧，尝尝试在下文中中对此问题作作粗浅的探讨讨，以就教于于众方家。 二、违反认购书书应如何承担担法律责任 （一）、认购书书的法律性质质及认购书当当事人所负担担的法律义务务 1、认购书的法法律性质 认购书法律性质质如何，大陆陆法学理论界界曾有歧见，但但目前大陆理理论与实务界界均取得共识识：认购书是是独立的合同同，是房屋买买卖合同的预预约8。 本文对认购书的的法律性质亦亦采预约说。因

26、因为首先，认认购书同样是是平等民事主主体之间设立立民事权利义义务关系的协协议，完全符符合我国合同同法第二条对对“合同”的定义，故故认购书是应应该受合同法法调整的合同同；其次，认认购书不是对对房屋买卖合合同债权的担担保（详如下下述），其效效力并不依附附于房屋买卖卖合同，故认认购书又是独独立于房屋买买卖合同的合合同；最后，认认购书是约定定将来订立房房屋买卖合同同的合同，符符合民法学界界对预约的定定义9，故故认购书又为为房屋买卖合合同的预约。 2、认购书当事事人所负担的的法律义务 认购书既为合同同，当事人因因认购书而负负担的义务为为合同义务自自无疑问。有有疑问者乃认认购书当事人人所负担的合合同义务的

27、具具体内容如何何。 对此问题，理论论及实务界主主要有两种观观点：第一种种观点为缔约约义务说，认认为认购书当当事人负有按按认购书约定定条件订立房房屋买卖合同同的义务110；第二二种观点为磋磋商义务说，认认为认购书当当事人负担的的合同义务是是在约定的时时间就房屋买买卖合同的内内容进行磋商商11。 本文从缔约义务务说。理由有有三： 首先，从认购书书的内容看，实实务中认购书书往往明文约约定义务人应应当在约定时时间签订房屋屋买卖合同。当当事人在合同同中作出的约约定是确定当当事人所承担担合同义务的的最主要依据据。既然认购购书约定义务务人应当在将将来签订房屋屋买卖合同，依依文义解释，义义务人所承担担的合同义

28、务务显然应当被被理解为签订订房屋买卖合合同；再者，从从订约目的看看，“预约之目的的在于成立本本约，当事人人所以不径订订立本约，其其主要理由当当系因法律上上或事实上的的理由，致订订立本约尚未未臻成熟，乃乃先成立预约约，使相对人人受其拘束，以以确保本约的的订立。112”认购书作为为一种预约合合同，当事人人订约的目的的显然是要订订立买卖合同同，而非仅仅仅就买卖合同同进行磋商；最后，认购购书既被定性性为预约，依依通说，预约约义务人所承承担的合同义义务是订立本本约的缔约义义务13。 应补充说明的是是，鉴于房屋屋交易的复杂杂性，而认购购书通常较为为简略，并不不具备房屋买买卖合同的全全部主要内容容，由此，在

29、在履行认购书书（即订立本本约）过程中中，依诚实信信用原则，当当事人还应当当就认购书未未作约定事项项进行公平协协商，以方便便买卖合同的的顺利订立。换换言之，在履履行认购书过过程中，当事事人还负有对对认购书未作作约定事项进进行公平协商商的附随义务务。 磋商义务说显然然是对认购书书有所误解：对于房屋买买卖合同的订订立，所谓磋磋商，是指双双方针对本约约内容进行要要约与反要约约，即讨价还还价。若认购购书义务人负负担的合同义义务为磋商义义务，即等于于说预约义务务人在订立本本约时有义务务就本约内容容与对方讨价价还价。而对对于房屋认购购交易，当事事人在订立预预约时已经对对标的物及价价格等本约核核心内容作出出了

30、事先约定定。依通说，对对认购书已经经作出约定的的该部分内容容，订立买卖卖合同时，双双方当事人都都应当接受114，并无无讨价还价的的余地。由此此，认购书当当事人只能对对认购书未作作约定的非核核心事项进行行磋商。既然然对本约核心心内容不能磋磋商，磋商义义务从何谈起起？ 本文认为，磋商商义务说未能能准确界定认认购书当事人人所负担的合合同义务，把把认购书之附附随义务误认认为认购书之之主给付义务务，由此直接接导致在认定定违反认购书书应如何承担担法律责任时时出现偏差。 （二）、违反认认购书（预约约）拒绝订立立房屋买卖合合同（本约）应应承担何种性性质的法律责责任 对此问题，实务务及理论界主主要有如下几几种观

31、点：有有人认为违反反预约应承担担缔约过失责责任，而不应应承担违约责责任15；另有人认认为违反预约约应承担违约约责任，不应应承担缔约过过失责任116；还有有人认为，违违反预约构成成违约责任与与缔约过失责责任的竞合117。此外外，更多人认认为违反预约约应承担违约约责任，但对对于是否应承承担缔约过失失责任则未见见阐释188。 本文观点同责任任竞合说。理理由如下： 首先，从预约角角度考察，预预约是独立的的合同，是与与本约并存之之另一种契约约形态199。“预约既为契契约之一种，除除有特别规定定时，自应适适用关于一般般契约之规定定”20。合合同法第一百百零七条规定定，当事人一一方不履行合合同义务或履履行合

32、同义务务不符合合同同约定的，应应当承担继续续履行、采取取补救措施或或者赔偿损失失等违约责任任。由此，预预约义务人不不履行订立本本约的合同义义务，即构成成违约，依合合同法第一百百零七条之规规定，应当承承担违约责任任。 其次，从本约角角度考察，预预约义务人拒拒绝订立本约约的行为违反反诚实信用原原则，该行为为也产生于本本约订立过程程中，因此也也符合合同法法第四十二条条缔约过失责责任的构成要要件，应当承承担缔约过失失责任。 因此，本文认为为，预约义务务人拒绝订立立本约，同时时满足违约责责任与缔约过过失责任的构构成要件，构构成违约责任任与缔约过失失责任的竞合合，权利人可可择一要求义义务人承担责责任。 （

33、三）、认购书书（预约）与与强制缔约 1、拒绝订立本本约是否应当当承担继续履履行的违约责责任 对此问题，即使使是认同违反反预约应承担担违约责任者者亦不无分歧歧。但依笔者者阅读所见，无无论赞成者或或反对者均未未见有说服力力的阐释221。 本文认为，依照照我国现行合合同法的规定定，在预约债债务人无正当当理由拒绝订订立本约的情情况下，预约约债权人有充充分的法律依依据要求其承承担继续履行行的违约责任任： 如前所述，预约约是独立的合合同，除有特特别规定时，应应适用关于一一般合同的规规定。 从现行法考察，合合同法第一百百二十四条规规定，“本法分则或或者其他法律律没有明文规规定的合同，适适用本法总则则的规定，

34、并并可以参照本本法分则或者者其他法律最最相类似的规规定。”第一百零七七条规定，“当事人一方方不履行合同同义务或者履履行合同义务务不符合约定定的，应当承承担继续履行行、采取补救救措施或者赔赔偿损失等违违约责任。”第一百一十十条规定，“当事人一方方不履行非金金钱债务或者者履行非金钱钱债务不符合合约定的，对对方可以要求求履行，但有有下列情形之之一的除外：（一）法律律上或者事实实上不能履行行；（二）债债务的标的不不适于强制履履行或者履行行费用过高；（三）债权权人在合理期期限内未要求求履行。” 依合同法上述规规定，预约债债权人有权要要求拒绝订立立本约之预约约义务人履行行订立本约的的合同义务： 第一，依预

35、约，债债务人承担的的合同债务是是与债权人订订立本约，其其债务性质属属于非金钱债债务。 第二，债务人订订立本约，不不存在法律上上或事实上不不能履行的问问题。 第三，订立本约约的债务不属属于不适于强强制履行的范范围。 依通说，所谓不不适于强制履履行的债务是是指具有人身身性质的债务务，如委托合合同中受托人人所承担的处处理委托事务务的债务，演演出合同中演演员所承担的的提供演出服服务的债务。对对于此类债务务，若强制债债务人履行，则则必然需要限限制其人身自自由，因此不不适于强制履履行22。 对于预约纠纷，债债务人所承担担的债务为缔缔约义务，确确切的说，其其义务是对债债权人按事先先约定条件提提出的要约进进行

36、承诺（而而非实施“在合同书上上签字或盖章章”这一行为）。若若债务人拒绝绝对债权人要要约进行承诺诺，则法院可可通过裁判的的方式代替债债务人作出承承诺，从而达达到强制债务务人履行缔约约义务的目的的，此种强制制履行的方式式丝毫不影响响债务人的人人身自由。由由此可知，预预约债务人所所承担的订立立本约的债务务不属于不适适于强制履行行的范围。 第四，强制预约约债务人履行行缔约义务对对其也不存在在履行费用过过高的问题。 综上可知，若预预约义务人拒拒绝订立本约约，则预约权权利人完全可可依据合同法法第一百一十十条要求其承承担继续履行行的违约责任任。 本文以为，那种种虽承认违反反预约应承担担违约责任，但但否认违反

37、预预约应承担继继续履行违约约责任的观点点，正是源于于认为预约义义务人所承担担的合同义务务是磋商义务务而非缔约义义务的错误认认识。既然预预约义务人负负担的是磋商商义务，则法法院自然无法法强制其磋商商。 需补充说明的是是，虽预约义义务人所承担担的合同义务务仅为按预约约约定条件订订立本约，任任何一方不得得强迫对方接接受未事先约约定的条件，但但即使预约双双方在订立本本约过程中就就预约未约定定事项无法达达成一致，当当事人按预约约约定条件订订立本约的义义务并不能免免除，任何一一方虽不得就就预约未约定定事项将自己己的要求强加加于人，但仍仍可要求对方方按预约约定定条件订立本本约。 2、强制订立本本约与合同自自

38、由 有人认为，强制制订立本约有有违合同自由由原则233。实际上上这也是为数数众多的学者者与法官反对对违反预约应应承担继续履履行违约责任任的最主要的的理由。 本文以为，上述述观点是对合合同自由的片片面理解，持持此观点者忽忽略了本约之之缔约双方存存在预约关系系这一基本前前提。自由是是相对的，需需受到法律限限制，任何人人在享受自由由的同时，都都必须承担相相应的义务，合合同自由亦不不例外。 合同自由是私法法自治最主要要的内容。“私法自治的的精神在于个人自主，而个人既既能自主决定，就其行为为自应自我负责，相对人的的信赖及交易易安全亦须兼兼筹并顾”24。 由是可知，合同同自由实质上上包含两方面面的内容，一

39、一为“自主决定”，一为“自我负责”，二者相辅辅相成，缺一一不可。“自主决定”者，即在法法律允许范围围内，当事人人享有自主决决定是否与他他人缔约及自自主决定合同同内容等自由由；而“自我负责”的含义则是是，合同既是是“自主决定”的产物，一一旦缔约后，当当事人就受到到该合同约束束，应当严格格按照约定履履行合同义务务。依合同自自由之“自我负责”原则，对于于订有预约的的情形，因预预约义务人必必须履行订立立本约的合同同义务，故其其对相对人按按预约约定条条件提出的要要约必须进行行承诺，并不不享有缔约自自由之承诺自自由25。 从法律依据看，合合同法第四条条“当事人依法法享有自愿订订立合同的权权利，任何单单位和

40、个人不不得非法干预预”是合同法关关于合同自由由（自愿）的的具体规定。依依合同法该条条规定可知，合合同自由仅为为原则性规定定，任何单位位和个人只是是不得“非法干预”他人合同自自由，并非绝绝对不能干预预，如果其干干预有明确的的法律依据，则则并不违反合合同自由原则则。对于预约约而言，订立立本约是预约约义务人必须须履行的合同同义务，法院院干预其订立立本约的合同同自由有充分分的法律依据据，故并不违违反合同法第第四条。 3、强制预约义义务人订立本本约之可操作作性问题 反对违反预约应应承担继续履履行违约责任任者提出的另另一主要理由由是，“法院无法代代替当事人订订立本约”，“实际履行不不现实”26。 本文认为

41、，此种种观点亦不能能成立。 据我国合同法第第六十一条、第第六十二条可可推知，任何何合同只需具具备必要之点点即可成立，至至于缺失其他他内容，则可可以通过合同同漏洞补充的的方法予以填填补27。因此，只只要预约双方方在预约中对对本约的必要要之点进行了了约定，则强强制预约义务务人订立本约约就具有可行行性。 以房屋买卖合同同为例，本文文认为，房屋屋具体位置（即即标的物）及及价格条款为为房屋买卖合合同之必要之之点，房屋买买卖合同只需需具备此两项项条款即可成成立。至于其其他内容，在在房屋买卖合合同成立后，若若双方在履行行该合同过程程中发生争议议，法院自可可依合同法第第六十一条、第第六十二条、最最高人民法院院

42、关于审理商商品房买卖合合同纠纷案件件适用法律若若干问题的解解释、商商品房销售管管理办法等等相关法律、司司法解释、行行政规章或者者依诚实信用用原则、公平平原则断之。 由此，在房屋买买卖双方已在在认购书中就就标的物及价价格作出约定定的情况下，若若一方对相对对方按认购书书约定条件提提出的要约拒拒绝作出承诺诺，则法院可可通过判决或或裁定的方式式代替违约方方作出承诺，宣宣告双方成立立认购书约定定内容的本约约，即可实现现强制实际履履行的目的，完完全具有可操操作性。以代代替违约方作作出意思表示示的方式强制制缔约之所以以具有可操作作性，是因为为违约方应当当作出的意思思表示的内容容是确定的，因因此法院可以以代替

43、违约方方作出相同内内容的意思表表示。 例如，开发商某某甲与购房人人某乙于20004年100月1日订立立认购书，约约定某甲在取取得房屋预售售许可证后，以以总价人民币币100万元元的价格与某某乙签订XXX市XX路XXX号XX室室商品房预售售合同。某甲甲取得该楼盘盘预售许可证证后，某乙向向某甲发出以以总价人民币币100万元元的价格购买买该房屋的要要约，若某甲甲拒绝对某乙乙要约作出承承诺，则法院院可代替某甲甲作出“同意以人民民币100万万元的价格将将该房屋出卖卖给某乙”的承诺，使使双方买卖合合同成立，从从实际操作角角度讲完全具具有可行性，并并非“不现实”。 从我国大陆司法法实践看，法法院在执行过过程中

44、，以代代替被执行人人作出意思表表示的方式强强制被执行人人作出意思表表示的情形也也并非没有实实例。比如，若若作为房屋出出卖方的被执执行人拒绝向向房地产交易易中心申请将将房屋所有权权移转给买方方，则法院可可通过裁定的的方式，代替替被执行人作作出移转所有有权的意思表表示。再比如如，法院强制制拍卖或变卖卖被执行人财财产，实质上上也是法院代代替被执行人人作出了出卖卖其财产的意意思表示，与与买受人订立立了一份买卖卖合同。 从比较法角度看看，以台湾地地区为例，“预约义务人人不履行订立立本约之义务务，债权人可可诉请履行，法法院应命债务务人为订立本本约的意思表表示，债务人人不为意思表表示者，视同同判决确定时时已

45、为意思表表示。”28此此亦足以佐证证强制订立本本约之可操作作性。 4、继续履行违违约责任与缔缔约过失责任任社会效果之之差别 鉴于通常情形下下缔约过失责责任与违约责责任在责任范范围上的显著著差异，本文文认为，判令令拒绝订立本本约的预约义义务人承担继继续履行的违违约责任，显显然更符合合合同法的价值值取向，有利利于教育预约约义务人恪守守诚信，积极极履行订立本本约的合同义义务，减少预预约纠纷的发发生，从而更更好地实现维维护市场经济济秩序的合同同法立法目的的。上述浙江江高院与上海海高院不同判判决所取得的的不同实际效效果即为前述述论点的有力力佐证。 浙江高院该判决决作出后，随随即在浙江全全省产生良好好的社

46、会效果果，有效地遏遏制了开发商商故意违反预预约合同的不不诚信行为。其其中最为典型型的案例为： 2001年5月月，朱某、杨杨某等17位位消费者分别别向浙江中江江房地产开发发有限公司（以以下简称“中江公司”）订购中江江大厦商品房房。认购协协议书明确确约定所购楼楼房层次、面面积、单价（每每平方米价约约为49922元）、总价价，购房者按按协议书交付付了总房价110%-155%不等数额额的认购金。然然而至20004年签订买买卖合同时，中中江公司却要要求按每平方方米109888元签约，遭遭到消费者拒拒绝。为此，姚姚某向杭州市市下城区人民民法院提起诉诉讼，要求法法院判决中江江公司继续履履行原认购协协议，但其

47、诉诉讼请求被下下城法院驳回回。在媒体的的支持下，同同年6月222日消费者到到浙江省消协协投诉，要求求中江公司履履行协议书的的约定。在消消协告知中江江公司“浙江省高级级人民法院最最近判过一个个相似的案例例（即上述陈陈小红案），判判决购房者胜胜诉，要求开开发商履行认认购协议的约约定”之后，中江江公司几天后后即与认购人人按原约定价价格签订了买买卖合同。229 对于此案，众多多媒体对中江江公司“主动履约”的诚信行为为给予了高度度评价，但媒媒体显然没有有注意到浙江江高院的终审审判决对中江江公司所带来来的巨大压力力：对中江公公司而言，与与其被法院再再审改判，还还不如主动纠纠正错误，以以博得一个好好名声。

48、与之相反，上海海法院的上述述判决则完全全起到了鼓励励开发商故意意违约的效果果：在该案一一审判决后，佘佘山公司随即即将张玮认购购的别墅以22000万元元的价格出售售给他人。依依笔者管见，佘佘山公司故意意违约是该案案一、二审判判决必然导致致的结果。因因为在张玮提提起诉讼之前前，其认购的的别墅已经大大幅升值，佘佘山公司如依依照认购协议议的约定，以以约800万万元的价格与与张玮签订买买卖合同，则则其无法获得得该别墅超过过800万元元部分的升值值利益；而佘佘山公司若故故意违约，依依法院判决只只需赔偿约2200万元，承承担赔偿责任任后还可额外外获得约10000万元的的利益，守约约与违约存在在天壤之别，佘佘

49、山公司不故故意违约反而而有违常理。 本文认为，上海海高院的判决决明显违背了了“违约方不能能通过故意违违约谋取利益益”这一合同法法价值底线，必必将引发道德德风险，其不不妥当性显而而易见。以上上海高院在上上海地区的权权威地位，此此后上海地区区类似情形下下预约当事人人的故意违约约当不难预见见。 （四）、认购书书（预约）与与违约损害赔赔偿 与一般合同无异异，在预约义义务人拒绝订订立本约，而而权利人仍要要求其缔约的的情形下，预预约的履行（即即订立本约）往往往对权利人人有利益可言言30。这这是任何对预预约不存偏见见者都无法否否认的客观事事实。换言之之，预约同样样存在可得利利益。 由此，值得探讨讨的是，若预

50、预约义务人拒拒绝订立本约约，预约权利利人是否如一一般合同一样样，可自由选选择要求义务务人承担继续续履行违约责责任或赔偿损损失违约责任任？ 对此问题，台湾湾地区最高法法院认为，“一方不依预预约订立本约约，他方仅得得请求对方履履行订立本约约的义务，尚尚不得依预定定的本约内容容，请求赔偿偿其可预期的的利益。”31 本文认为，鉴于于预约与本约约性质与效力力均有不同，上上述台湾地区区法院的做法法可资借鉴。不不过，本文同同时认为，对对台湾地区最最高法院上述述观点不宜做做绝对理解。在在预约义务人人恶意制造障障碍，致本约约无法订立的的情况下（如如开发商与第第三人签订房房屋买卖合同同并将该房屋屋所有权移转转给该

51、第三人人），认可预预约权利人享享有要求义务务人赔偿本约约可得利益损损失的请求权权可能更为妥妥当。因为若若预约义务人人不恶意制造造障碍，则本本约的成立只只不过是时间间早晚的问题题，权利人获获得本约的可可得利益完全全具有现实可可期待性。此此外，若违约约方恶意违约约的目的在于于追求额外利利益（如上述述佘山公司），则则也应剥夺违违约方所获得得的额外利益益归守约方所所有，以实现现制裁违约行行为，维护合合同正义的目目的。 对认购书而言，如如上所述，在在订立本约时时，认购书义义务人还负有有就认购书未未约定事项公公平协商的附附随义务。若若义务人恶意意协商，故意意拖延本约的的订立，则构构成合同附随随义务的违反反

52、，应赔偿对对方因本约迟迟延订立所遭遭受的损失。义义务人若有其其他可归责事事由，致本约约迟延订立时时，亦应依一一般规定赔偿偿由此给对方方造成的损失失32。 （五）、认购书书的定金问题题 1、认购书定金金的性质 实务中，绝大部部分认购书皆皆有定金的约约定。关于认认购书定金的的性质，理论论及实务界众众说纷纭，有有认为认购书书定金为立约约定金者333，有认认为属解约定定金者344，还有人人认为认购书书中的定金具具有立约定金金与违约定金金的双重特征征和功能335。 本文采最后一种种观点，认为为认购书定金金兼具立约定定金与违约定定金的属性。首首先，从本约约角度讲，认认购书定金在在于担保本约约的订立，因因此

53、认购书定定金具有立约约定金的特征征。而从预约约角度看，认认购书定金在在于担保预约约所约定的签签约义务的履履行，故认购购书定金同时时也符合违约约定金的条件件。 至于认购书定金金是否可理解解为解约定金金的问题，依依最高院的立立场，只有在在当事人于合合同中明确约约定“交付定金的的一方可以丧丧失定金为代代价解除主合合同，收受定定金的一方可可以双倍返还还定金为代价价而解除主合合同”的情况下，定定金才可以被被理解为解约约定金参见见担保法司司法解释第第117条，而实务中中绝大部分认认购书并无类类似“交付定金的的一方可以丧丧失定金为代代价解除主合合同，收受定定金的一方可可以双倍返还还定金为代价价而解除主合合同

54、”的约定，因因此将并无解解约权约定的的认购书中所所约定的定金金定性为解约约定金并不符符合相关司法法解释。 2、认购书定金金罚则的适用用 依通说，只有在在预约义务人人拒绝按预约约约定条件订订立本约时，方方适用定金罚罚则36。若预约双双方在订立本本约时就预约约未约定事项项进行协商时时，因各持己己见致本约不不能订立，则则对任何一方方均不得适用用定金罚则，即即使一方恶意意协商时亦不不例外。因为为就预约未约约定事项恶意意协商仅构成成附随义务的的违反，并不不适用定金罚罚则。当然，此此情形下不适适用定金罚则则，并不等于于违约方不承承担任何法律律责任，权利利人除了可以以请求违约方方依认购书预预定条件订立立买卖

55、合同外外，如因违约约方恶意协商商遭受其他损损失时，并可可请求其赔偿偿损失。 需补充说明的是是，将认购书书定金定性为为立约定金、违违约定金，在在义务人拒绝绝订立本约情情形下，有如如下问题值得得探讨： 第一，权利人在在义务人承担担定金责任后后，是否有权权要求义务人人承担继续履履行的违约责责任？ 第二，权利人是是否可不要求求义务人承担担定金责任，而而直接要求义义务人承担继继续履行的违违约责任？ 第三，在定金低低于权利人遭遭受的实际损损失的情况下下，权利人是是否可要求义义务人赔偿超超出定金部分分的损失？ 3、关于认购书书定金合同的的主合同问题题 订有定金条款的的认购书实际际上包含了两两种合同关系系，即

56、预约与与定金合同。由由此，认购书书、买卖合同同、认购书定定金合同三者者法律关系如如何，有待明明确。认购书书与买卖合同同系预约与本本约关系当无无疑问，有疑疑问者，乃认认购书与买卖卖合同何为认认购书定金合合同的主合同同。 司法实务部门普普遍认为，房房屋买卖合同同是认购书定定金合同的主主合同377。而陈耀耀东教授则认认为，认购书书才是认购书书定金合同的的主合同338。 笔者赞同陈耀东东教授的观点点。理由如下下： 定金作为一种担担保方式，需需以某种债权权作为其担保保对象。若将将买卖合同视视为认购书定定金合同的主主合同，就等等于说认购书书定金担保的的是买卖合同同的债权。而而买卖合同的的债权分别为为出卖人

57、享有有的请求买受受人支付价款款的债权，以以及买受人享享有的请求出出卖人交付标标的物及移转转标的物所有有权的债权。显显而易见，认认购书定金不不可能是对买买卖合同任何何一种债权的的担保。此外外，在买卖合合同订立之前前，买卖合同同之债权尚未未产生，依担担保从属性原原理，定金担担保权也不可可能存在。定定金担保权既既不存在，何何以起到担保保买卖合同债债权的作用？由此可知，将将买卖合同认认定为认购书书定金合同的的主合同“在逻辑上难难以自圆其说说”39，买买卖合同不可可能是该定金金合同的主合合同。 而将认购书认定定为认购书定定金合同的主主合同，则既既符合当事人人之真意，也也完全符合担担保法原理，不不会产生“

58、在逻辑上难难以自圆其说说”的问题。因因为一般情况况下，认购书书均为双务预预约，双方当当事人都负有有订立本约的的合同义务。依依认购书当事事人之真意，双双方在认购书书中约定定金金条款的目的的，显然在于于担保双方履履行订立本约约的预约合同同义务。换言言之，认购书书定金的担保保对象为认购购书债权。既既然认购书定定金的担保对对象为认购书书债权，则显显然应当将认认购书认定为为认购书定金金合同的主合合同。从逻辑辑上讲，正是是因为认购书书定金的目的的在于担保认认购书当事人人履行缔约义义务，若任何何一方拒绝订订立本约，则则都是对预约约合同义务的的违反，都侵侵害了相对方方的预约债权权，故应当受受到定金罚则则的惩罚

59、。如如此推理完全全符合担保法法原理。从担担保从属性角角度看，实务务中，若认购购书债权不成成立，则当事事人即无权要要求对方承担担定金责任，认认购书定金担担保权附属于于认购书债权权，此与担保保从属性原理理亦相吻合。 三、关于“契约约有预约与本本约之分，两两者异其性质质与效力。预预约权利人仅仅得请求对方方履行订立本本约之义务，不不能径依预定定之本约内容容请求履行”的理解 理解与适用两两次引用了台台湾地区最高高法院19772年台上字字第964号号判例中的观观点“契约有预约约与本约之分分，两者异其其性质与效力力。预约权利利人仅得请求求对方履行订订立本约之义义务，不能径径依预定之本本约内容请求求履行”。

60、由于理解与适适用在大陆陆法院系统的的广泛传播，“契约有预约与本约之分，两者异其性质与效力”已被众多法官所接纳。但据笔者观察，由于理解与适用没有全面介绍台湾地区理论与实务界对预约的认识，导致大陆众多法官对“预约与本约异其性质与效力”多有误解，以致在实务处理中出现虽表面认可预约为独立的合同，但事实上否定预约的合同效力的现象（如上述上海高院的判决）。有鉴于此，笔者认为有必要对台湾地区法律界对预约的认识作略为详尽的介绍，如此或许有助于我们更为准确的理解“预约与本约异其性质与效力”的本意。 对于预约与本约约之异同，台台湾学者谢铭铭洋明确指出出，“预约也是当当事人间在私私法自治范围围内，以自主主之意思决定