罗尔斯宪法哲学的问题域

1、罗尔斯宪法哲学的问题域作者：邓肄来源：理论观察2021年第07期关键词：正义理论;自由主义;宪政民主;新宪政论中图分类号：D911文献标识码：A文章编号：1009 2234（2021）07 0063 03近年来，中国宪法学界关于宪法哲学的研究不断涌现，但有分量的学术成果却并不多 见。本人以为这与中国宪法哲学的研究者没有找到真正的宪法哲学的问题域有关。在此，我们 不妨探视一下美国著名哲学家罗尔斯对其宪法哲学基本问题的探讨，以为借鉴。众所周知，罗尔斯正义论的主题，是提出了一种契约论的正义理论，以代替占统治 地位的传统功利主义。但罗尔斯之所以要在正义论中提出这样一种契约论的正义理论，则 是因为罗尔斯

2、深刻认识到功利主义理论作为自由主义宪政民主制度的道德基础是十分脆弱的， 它不能够为个人的基本权利与自由提供一种令人满意的解释1。在后期的政治自由主 义、作为公平的正义：正义新论等著作中，罗尔斯更是明确将宪政民主如何可能”作为 了其哲学探讨的终极问题。因此，罗尔斯的正义理论，表面上是人们通常所认知的道德哲学或 政治哲学，本质上则是以自由主义宪政民主为内在关怀的宪法哲学。以宪法哲学的视角来窥探罗尔斯的正义理论，本人认为，从以正义论为代表的前期 著作到以政治自由主义为代表的后期著作，罗尔斯主要探讨了自由主义宪政民主的以下三 个基本问题：宪政民主与程序民主的根本区别在于它要求多数派的立法必须受到宪法所

3、规定的个人基 本权利与自由（罗尔斯简称基本自由）的限制一在罗尔斯看来，这意味着多数派的立法不能 以社会整体利益之名剥夺个人的基本自由。但多数派的立法为何不能违反宪法所规定的个人基 本自由？个人的基本自由为何具有如此的重要性？对此，自由主义的鼻祖洛克运用社会契约论亦即自然权利论对个人基本权利与自由的优 先性进行了论证。他认为，在政府产生以前，人类处于一种完全自由而平等的自然状态之中， 人人都只受上帝法即自然法的支配和按自然法所规定的自然权利行动。由于个人在自然状态中 享有的生命、自由、财产等自然权利很不稳定，经常受别人侵犯的威胁，为获得评判是非的公 共法律和公共权力，保护自己的生命、自由、财产等

4、自然权利，人们便相互协议，订立社会契 约同意组建政府，结合成一个国家。正因保护个人的生命、自由、财产这些自然权利不受侵犯 是人们通过契约组建政府的目的，因此国家立法机关的权力绝不容许扩张到保护每一个人的生 命、自由和财产这一“公众福利”的需要之外2。康德也在国家的起源上认同洛克的社会契 约论，并赞同洛克的国家目的说，认为只有在保障个人权利、捍卫个人自由的最高条件下，国 家才能进一步追求人民的福祉，而绝不能以增进人民福祉为借口，置人民的权利于不顾3。康德与洛克的不同，在于他去除了洛克自然权利的神学色彩，即自然权利不是来源于 作为上帝法的自然法的规定，而是奠基于先验的纯粹理性的普遍法则4。尽管自然

5、权利论成为了后来西方宪政民主制度的理论基础，但其在理论界受到了猛烈的 抨击。在自由主义的反对者看来，自然权利论的最大缺陷在于其赖以立足的国家契约论，他们 认为，将国家看作社会契约的产物，把个人权利看作先于国家和不可剥夺的东西，是十分荒谬 的5。而且，即使同是信奉个人自由的自由主义者，也并非赞同自然权利论。英国的边沁 便是自然权利论的著名反对者，他们认为，权利只能是实在的法律的产物，自然权利是虚幻的 和危的，自由主义的真实的理论基础，是功利主义。边沁认为自然界和人类社会都有自己的 规律，社会规律的基础在人“求乐避苦”的本性之中。“功利原理是指这样的原理：它按照看来 势必增大或减小利益有关者之幸福

6、的倾向，亦即促进或妨碍此种幸福的倾向，来赞成或非难任 何一项行动。”6在边沁看来，政府的惟一任务是最大限度地增进人们相互之间获得的快 乐，最大限度地减少人们相互之间所造成的痛苦;判断政府好坏的根本标准就是看它能否为最 大多数人谋取最大限度的快乐。边沁同时认为，共同体是个虚构体，所谓共同体的利益其实是 组成共同体的个人之利益的总和，最大多数人的最大幸福只有在个人幸福充分实现的前提下才 能实现，所以，政府的基本职能便是保证个人充分自由地实现其个人利益。边沁的功利主义后 经密尔、西季维克等人的发展，自19世纪后期以来一直是英美世界占据统治地位的道德哲学 和政策主张。罗尔斯认为，我们作为个人确实有可能

7、按照最大幸福原则行事，但他否认功利主义能将 个人的行动原则合乎逻辑地扩展到社会，而认为社会的原则也是要最大程度地实现其成员的利 益。当功利主义在最大限度地追求集体的福利时，它也就不可避免地会损害甚至牺牲少数人的 利益。因此，在罗尔斯看来，功利主义的发展逻辑自然是集体主义的社会主义，而不是个人主 义的自由主义。功利主义使正义所保障的权利受制于社会利益的计算，它并不像自己所宣称的 那样是个人自由的坚强捍卫者，反而将个人自由置于了多数派根据最大幸福原则”来决定的危 险之中。罗尔斯坚定地认为，基本自由的优先性是宪政民主的首要要求，对此，我们应当舍弃 功利主义，复兴自然权利论，通过对自然权利论的重新论证

8、来为这一首要问题提供更为坚实也 更具说服力的理论证明。实现自由与平等，是近代启蒙运动的强烈诉求，也是18世纪中后期北美独立战争和法国 大革命的政治旗号。北美独立战争和法国大革命后建立起来的宪政民主政体，形式上糅合的是 “人民主权”与“宪法约束”两大原则，实质上则是为了同时实现自由与平等两大理想，这也被认 为是西方政治现代性的标志。自由主义在产生之初，着力捍卫的是个人自由相对于社会整体利 益的优先性，解决权利与功利之间的冲突，自由主义者们此时并没有深刻认识到自由与平等的 冲突。在以洛克、康德为代表的自由主义者看来，平等是法律上和权利上的平等，保障个人自 由并不会与平等发生冲突，宪政民主完全可以并

9、行不悖地实现自由与平等两大理想。但在马克思经典作家看来，自由主义宪政民主宣称要实现的两大理 一一自由和平等并 未得到真正的实现。因为宪政民主所保障的个人自由包括经济自由，少数人可以利用所占有的 生产资料去奴役多数人，从而侵害多数人的自由，同时，由于人们占有财产的严重不均，穷困 的人也缺少实现自由的手段，因此，宪政民主所实现的自由只是由国家法律来界定和协调的人 与人之间相互适应的自由，即“法律下的自由”，而不是消除了奴役与匮乏的真实的自由。以马 克思为代表的社会主义者对宪政民主所宣扬的平等更是嗤之以鼻。在他们看来，自由主义宪政 民主所谓法律上的平等完全只是形式上的平等，而并不包括实质上的经济平等

10、和社会平等，所 以在不同的家庭出身、不同的自然天赋和不同的个人际遇的作用下会存在人与人之间在物质财 富和社会地位上的巨大差别，从而形成事实上的普遍而明显的不平等。总之，在社会主义者看 来，宪政民主所实现的自由与平等，只是少数有产者和自然天赋较高者的自由与平等，对大多 数人而言，它都是形式的、片面的和虚假的。罗尔斯认为，以马克思为代表的社会主义者对自由主义宪政民主的批评是十分有力的 ，自由与平等确实存在某种程度的内在冲突，自由主义者必须认真地探寻恰当实现自由与平 等的最佳政治原则。在政治社会中，政治体的稳定性问题是一个十分重要的问题。在古希腊，城邦政体变换 不断，亚里士多德在写作政治学时，就已经

11、将政治体的稳定性作为了其终极关怀。启蒙运 动高扬自由与平等，冲破了王权和宗教的束缚，通过理性构建了宪政民主政体，最终实现了个 人宗教、思想的自由和选举权的平等，但“去魅”之后的这种现代性的自由主义社会是具有持久 稳定性的秩序良好的社会吗？早在19世纪初，法国著名保守主义者梅斯特尔就断然否认了自 由主义制度能够持久，因为他认为宗教没落以后那些信奉个人化的价值观的人们无法创造具有 一致性的秩序。20世纪著名学者列奥施特劳斯和罗伯托昂格尔也持这样的看法。施特劳斯认 为世俗化是西方的现代性危机，使人脱离上帝的企图是通向虚无之途”，是一条通往深渊的道 路7。昂格尔曾抱怨说自由主义创造了一个不安稳的社会，

12、其主要标志就是对一切共同价 值的不稳定性和偶然性的体验”7。在前期的正义论中，罗尔斯就已经注意到了稳定性问题在正义理论中的重要性，但 此时，罗尔斯所关注的稳定性是一般意义上的“社会合作的稳定性”，并只是将稳定性问题作为 正义原则是否具有可行性的衡量标准。在后期的政治自由主义中，罗尔斯认识到了判断的 负担，特别注意到了宪政民主社会自由而平等的公民持各种相互冲突的宗教、哲学和道德教说 的合理多元主义事实及其对自由主义宪政民主社会持久稳定性构成的巨大挑战，并将正义而 秩序良好的宪政民主是否可能？ ”这一现代性的忧思作为了自己宪法哲学的终极问题。罗尔斯 认为，自由主义宪政民主社会中思想文化上的多元性是

13、自由主义宪政民主保障思想自由、良心 自由的正常结果，尽管这确实使得宪政民主社会无法形成一个具有同质性的共同体甚至联合 体，但作为自由主义宪政民主的拥护者，必须为宪政民主社会的持久稳定性进行辩护，以消除 人们对自由主义的悲观论调8，树立人们对宪政民主制度的信心。在罗尔斯看来，如果我 们不能为一种正义而稳定的宪政民主提出一种令人信服的论证，像魏玛时期的德国传统精英不 相信自由主义议会政体那样不相信宪政民主政体的话，宪政民主政体就必然不能形成可以构建 其道德基础的公共政治文化，而其最终的结果，就会像魏玛政体一样由于缺乏民众的支持而走 向崩溃9。罗尔斯对上述三个问题的论证十分繁复，也并不成功。但是，我

14、们不能以罗尔斯哲学 事业的缺陷乃至失败来否认罗尔斯对宪政理论的贡献。长期以来，宪政理论的核心话语都是 “自由”，保障个人自由被认为是宪政的根本目的。而“平等”，尽管在传统宪政理论中也是与自 由“相提并论”的理想，但实际上它只是一个形式意义的概念和位列自由之后的次要价值，在自 由与平等发生激烈冲突时，自由总是优先于平等。罗尔斯将两个正义原则作为宪政民主的道德 基础，尽管他坚持自由的优先性，但罗尔斯所谓的优先性是自由对于功利的优先性，而不是对 于平等的优先性在罗尔斯那里，平等并不是次于自由的价值追求。事实上，由于罗尔斯将 平等作为了自由的限定条件（即“平等的自由”），并追求某些实质性的平等（如政治

15、自由的公 平价值和公平的机会平等），因此罗尔斯的平等主义的正义观其实也是一种平等主义的自由 观。由此可见，当罗尔斯将融合了自由与平等双重追求的两个正义原则作为宪政民主的道德基 础并以此进行制度设计时，他实际上是提出了一种不同于传统自由主义宪政理论而具有某些社 会主义色彩的“新宪政论”。参考文献1John Rawls， A Theory of Justice， Cambridge， Mass : Harvard University Press， 1999， Preface to the revised edition.2英洛克.政府论（下篇）M.叶启芳，瞿菊农，译.北京：商务印书馆， 1964 : 79-80.3朱高正.朱高正讲康德M.北京：北京大学出版社，2005 : 116.4德康德.法的形而上学原理一权利的科学M.沈叔平，译.北京：商务印书 馆，1991：49-51.5美斯蒂芬霍尔姆斯.反自由主义剖析M.曦中，陈兴玛，彭俊军，译.北京： 中国社会科学出版社，2002 : 21.6英边沁.道德与立法