跨国并购引发的反垄断法域外效力问题探讨

1、跨国并购引引发的反反垄断法法域外效效力问题题研究汪欣一、跨跨国并购购与反垄垄断法关关系概述述(一)跨国并并购概述述在世界界经济全全球化，区区域经济济一体化化的大背背景下，各各国经贸贸依存度度加深，相相互渗透透，相互互影响日日益加剧剧。在既既定的投投资环境境下，跨跨国投资资者从自自身利益益最大化化出发，通通常以以以下两种种途径实实现国际际直接投投资：11.外国国投资者者在东道道国按照照东道国国的法律律设立新新企业，常常见的是是设立子子公司、合合营企业业等，这这被称为为“绿地地投资”。22.跨国国企业间间的并购购行为，公公司企业业通过跨跨国收购购、合并并，实现现股份相相互占有有，技术术相互转转让，

2、市市场相互互分享，形形成国际际化经营营的公司司，从而而将自己己的产品品进一步步推向国国际市场场。自220世纪纪80年年代后期期以来，跨跨国并购购已成为为一种世世界性的的潮流，并并且已成成为跨国国公司对对外直接接投资的的主要手手段。从经济济学上的的投资比比率效率率来看，中中国对外外投资水水平与吸吸收外资资水平极极不平衡衡。20001年年世界平平均水平平为1 :0.84，发发达国家家为1 : 11.155，发展展中国家家为1 :0.18，而而中国为为1 : 0. 044。这个个数字仅仅相当于于世界平平均水平平的4.8%，发发达国家家的3.5%，发发展中国国家的222 .2% ，较低低的投资资比率效

3、效率说明明了中国国对外投投资发展展的前景景广阔，加加之高储储蓄率和和人民币币升值的的助推作作用，可可以预见见，越来来越多的的中国企企业将会会走出国国门进行行海外并并购。由由格瑞贝贝斯环球球财经推推出的中中国并购购调查预预测：全全球的并并购已经经进入高高潮，220066年，全全球宣布布的并购购已经达达到455%的增增长。亚亚洲范围围的并购购必将成成为全球球并购市市场下阶阶段的重重点。而而中国将将成为未未来3-5年全全球并购购关注的的焦点。依被并并购对象象所在部部门来分分，跨国国并购可可以分为为以下三三个类型型：1、 横向(水平)并购。是是指同一一类生产产部门或或同一类类产品经经营部门门之间的的公

4、司发发生的并并购行为为，也就就是处于于同一经经营环节节上的相相关企业业的并购购。过度度的横向向并购将将会引起起经济的的集中，少少数大企企业间会会就市场场行为方方面达成成限制竞竞争的协协议，还还可能导导致垄断断。2、 纵向(垂直)并购。是是指生产产过程或或经营环环节相互互衔接、密密切联系系的公司司之间，或者具有纵向协作关系的专业化公司之间的并购。纵向并购可能将某些企业置于不利的竞争境地、还会给企业进入市场设置障碍，造成价格歧视。3、 混合并并购。指指生产经经营上无无任何联联系或联联系很少少的不同同行业之之间的企企业的合合并，是是横向并并购与纵纵向并购购相结合合的企业业并购。混混合并购购可能会会使

5、潜在在的竞争争者受到到“恐吓吓”，而而自愿放放弃进入入市场。(二) 反垄垄断法域域外效力力的理论论基础和和价值取取向正如德德国联邦邦卡特尔尔局局长长沃尔夫夫指出：“一部部现代竞竞争法的的基础支支柱一般般包括规规范合同同性的限限制竞争争即卡特特尔、对对占市场场支配地地位企业业的滥用用监督以以及企业业合并控控制的规规范。”从从20007年88月300日通过过的中中华人民民共和国国反垄断断法可可以看出出我国除除了在上上述传统统的反垄垄断法领领域有所所涉及外外还规定定了对行行政性垄垄断的规规制。进行跨跨国并购购的企业业，面临临包括国国内法律律和国外外法律的的双重规规制。国国内法律律规制主主要涉及及项目

6、审审批及外外汇来源源。国外外法律的的规制主主要涉及及反垄断断法、反反不正当当竞争法法和海外外投资政政策等的的限制。作作为国家家干预市市场竞争争行为的的产物，反反垄断法法是以公公法性质质为主，兼兼有私法法性质的的法律部部门。自自由竞争争的秩序序作为一一种公共共利益已已经超越越了以私私益为保保护法益益的市民民法的限限度，在在国家干干预市场场的大趋趋势下，有有“经济济宪法”之之称的反反垄断法法，在维维护公平平和自由由的市场场竞争秩秩序，维维护经营营者和消消费者合合法权益益，引导导和限制制国家和和各类市市场参与与者方面面发挥着着举足轻轻重的作作用。作作为一种种“经济济行政法法”反垄垄断法兼兼具干预预性

7、，社社会本位位性和经经济政策策性。竞争法法不再是是仅规制制国内市市场垄断断行为的的严格的的国内法法，两个个不同国国籍公司司的跨国国并购常常常受到到第三国国的反垄垄断调查查。当一一国的反反垄断机机构评估估一个跨跨境行为为是否反反竞争的的时候，有有关的“市市场”概概念一般般超过国国家地理理上的边边缘。跨跨国意义义上的“有有关的市市场”反反映出竞竞争法时时常与国国际贸易易有着紧紧密的联联系。因因此，国国际经济济机构，比比如经济济合作与与发展组组织(OOECDD) 已已经讨论论竞争法法律和政政策与国国际贸易易法律和和政策的的互动。 根据美美国学者者肯尼迪迪的分析析，竞争争政策的的贸易影影响之所所以在2

8、20世纪纪90年年代凸现现其重要要性和严严重性，有有多方面面的原因因，其中中，900年代加加快发展展的全球球经济一一体化和和区域经经济一体体化、东东欧的资资本主义义化改革革、拉美美的经济济改革、WWTO的的诞生、跨跨国界的的竞争案案件的突突然增多多等都是是重要原原因。 发展中中国家可可以以透透明的和和有效的的竞争政政策来吸吸引外国国直接投投资。在在这方面面， 竞竞争政策策实际上上可能增增加吸引引力，因因为它对对一个经经济体系系为解决决涉及投投资的纠纠纷提供供了一个个透明的的和有原原则的机机制，这这是被广广为接受受并且符符合国际际规范的的。竞争争政策，确确实会导导致市场场充满活活力和帮帮助外国国

9、直接投投资利益益最大化化。德国反反垄断法法专家麦麦斯麦克克教授指指出：正正是坚持持市场开开放，防防止跨国国限制竞竞争的反反限制竞竞争先例例法规出出现域外外适用的的效力，这这种效力力不取决决于立法法者对之之期望或或不期望望，规定定或不规规定。放放弃域外外适用，国国家就不不能对企企业的行行为制定定一个有有效的规规则。 可见反反垄断法法的域外外适用有有其内在在的必然然性。竞争法法的域外外适用初初衷正是是为了阻阻止源自自本国领领域外的的反竞争争行为给给本国经经济带来来的伤害害。传统统的国际际私法理理论认为为，公法法因其具具有强烈烈的国家家意志，仅仅具有域域内效力力，即“属属地管辖辖原则”。只只有“私私

10、法”才才会发生生域外适适用问题题。但是是，在国国际经贸贸行为日日益多元元化的今今日，有有些行为为介于公公法和私私法的调调整范围围之间，成成为一种种法律真真空中的的灰色行行为，如如果还是是固守传传统的属属地原则则，极可可能使这这种灰色色行为逃逃避国家家法律的的调整范范围，给给国家的的经济秩秩序、安安全和利利益带来来危害。比比如：本本国居民民在境外外设立公公司，规规避本国国法律的的监管，操操纵国内内市场价价格。并并且，随随着国际际司法实实践的发发展，传传统的严严格的属属地原则则的外延延被延伸伸，在本本国完成成或对本本国有直直接影响响，以此此为依据据对在本本国领域域外发生生的行为为行使管管辖权(又称

11、主主观属地地原则)，与传传统的仅仅仅对行行为和结结果都在在本国领领域发生生的行为为行使管管辖权(客观地地域原则则)相比比，有了了很大的的突破。二、几几种有关关反垄断断法域外外效力的的代表性性立法(一)美国1、概概况作为现现代反垄垄断法的的摇篮，从从18990年的的谢尔曼曼反托拉拉斯法算算起，美美国的反反垄断法法历经一一个多世世纪的生生发完善善，已成成为现代代国家反反垄断立立法的典典范。例例如，德德国、日日本、澳澳大利亚亚、欧共共体的反反垄断法法或者是是在美国国的督促促下制定定的(如如日本)，或者者以美国国法为蓝蓝本(如如澳大利利亚)，或或者深受受美国法法的影响响(如欧欧共体)。 反反垄断法法的

12、域外外适用最最初源于于美国反反托拉斯斯法的域域外适用用。美国国行使域域外管辖辖权的理理论经历历了最初初的严格格的属地地管辖原原则到“效效果原则则”以及及后期的的“利益益平衡原原则”的的发展历历程。谢尔曼曼法初期期并没有有得到积积极的贯贯彻执行行， 美美国最高高法院在在19009年的的美国香香蕉公司司诉美国国水果有有限公司司案中开开始涉及及关于法法律域外外效力问问题， 对于在在哥斯达达黎加发发生的没没收、毁毁坏香蕉蕉种植园园的行为为，最高高法院采采取了严严格属地地主义路路径，即即“既得得权”理理论。认认为谢尔尔曼法无无法规范范哥斯达达黎加有有管辖权权的涉嫌嫌垄断的的合谋和和美国管管辖权范范围外的

13、的损害。法法官霍姆姆斯认为为：“行行为是合合法或非非法，必必须由行行为地法法律支配配，这是是一条一一般的准准则。”但这种种严格属属地主义义的做法法并没有有持续很很久，发发生在国国外的反反竞争行行为给美美国国内内市场带带来了影影响，这这导致了了管辖理理论的发发展。汉汉德法官官，认为为美国香香蕉案中中的传统统的属地地主义的的做法是是基于该该行为在在美国没没有产生生影响， 他声明明“这是是既定的的法律，任任何国家家都可以以对不在在其境内内的人施施加义务务， 只只要该境境外行为为的后果果在其境境内有影影响，该该影响是是其他国国家不予予追究而而该国认认为应当当追究的的。”从从这一结结论出发发， 汉汉德法

14、官官发展出出效果学学说。它它认为，美美国的法法院可以以对任何何外国公公司行使使管辖权权，只要要这些公公司其活活动是旨旨在影响响， 并并且事实实上也影影响了美美国的国国内市场场。在119455年美国国诉美国国铝业公公司案中中，效果果原则被被采用。在在该案中中，法院院认为：“对外外国人在在国外的的行为造造成了本本国国内内的违法法后果时时，本国国正当追追究其法法律责任任是可以以确立的的法律观观点”，“限限制商品品供应的的后果波波及到美美国市场场，并且且，其后后果也在在它的意意料之中中，纵然然是外国国人在国国外缔结结的国际际卡特尔尔所为，也也必须考考虑纳入入适用谢谢尔曼法法范围围之内”。从200世纪8

15、80年代代以来，在在美国政政府反垄垄断立法法中起重重要作用用的芝加加哥学派派代表人人物之一一波波斯纳法法官认为为，主要要的反托托拉斯成成文法有有六条：谢尔尔曼法第第一条和和第二条条，克克莱顿法法第二二条，第第三条和和第七条条，以及及联邦邦贸易委委员会法法第五五条。 关于企企业合并并这一竞竞争法的的主要禁禁止对象象而言，谢谢尔曼法法第一一条和第第二条对对任何会会削弱或或取消竞竞争的合合并行为为予以严严格禁止止，但规规定过于于原则，这这也是谢谢尔曼法法初期并并没有得得到积极极地贯彻彻执行的的主要原原因之一一;克克莱顿法法第七七条则是是对企业业合并进进行反垄垄断规制制的最重重要的法法律，它它的核心心

16、规范是是合并所所产生的的竞争效效果是美美国反托托拉斯法法行使域域外管辖辖权的依依据。该该条款经经多次修修正，最最新的文文本于119966年2月月8日生生效。该条款款禁止任任何人以以取得他他人财产产或股份份的方式式进行合合并，如如果这种种取得的的效果可可以在某某一产品品和某一一领域的的市场实实质性地地(suubsttanttiallly)减少竞竞争或导导致垄断断的形成成。 据据此得知知，美国国反托拉拉斯法行行使域外外管辖权权的依据据主要是是效果原原则。但但这种单单边主义义的做法法遭到了了很多国国家的反反对，例例如，在在19880年UUranniumm案件中中，法院院主张按按照对美美国市场场的影响

17、响来行使使管辖权权，由此此引发了了英国政政府的强强烈反应应，直接接导致其其制定119800年保护护贸易利利益法。 随后，美美国为了了缓和与与其他国国家在域域外管辖辖权方面面的冲突突，通过过19882年对对外贸易易反托拉拉斯改进进法，规规定了衡衡平标准准，即主主张管辖辖权的最最低标准准是对美美国的国国内贸易易或者进进出口贸贸易产生生直接的的，实质质性的和和合理预预见的影影响。同同时，在在决定行行使管辖辖权时考考虑国家家之间的的礼让。 与WTTO或联联合国等等多边渠渠道相比比，美国国一直相相信单边边和双边边的渠道道比多边边渠道能能更切实实有效地地解决与与竞争政政策有关关的贸易易问题。这这些工具具包

18、括美美国反托托拉斯法法的域外外适用，119744年贸易易法3001条款款 ，WWTO争争端解决决程序 和积极极礼让(possitiive commityy)2、评评价在当今今市场开开放，跨跨国资金金流动加加剧的情情况下，反反垄断法法出现域域外适用用的情况况并不是是偶然的的。由于于在多边边贸易体体制下欠欠缺对私私人反竞竞争行为为的多边边协调，若若放弃反反垄断法法的域外外效力，国国家对经经济的控控制，规规则的有有效执行行就会大大打折扣扣。但是是，在美美国单边边主义方方式主导导下的实实践不仅仅不利于于缓解发发生贸易易摩擦的的国家之之间的矛矛盾，也也与WTTO所倡倡导的多多边主义义原则相相左。一一方面

19、，这这种单边边主义的的做法容容易引起起国家间间关系的的紧张，经经常遭到到美国主主要贸易易伙伴的的指责和和抵制，其其解决反反竞争行行为所导导致的贸贸易扭曲曲问题的的效果时时好时坏坏，不能能作为确确定性依依靠;另另一方面面，单边边主义也也易助长长竞争法法领域自自私自利利、忽略略甚至放放弃合作作、青睐睐强权政政治的不不良风气气。美国反反垄断法法域外适适用的效效果原则则虽然被被许多国国家指责责为霸权权条款，但但另一方方面，这这一做法法却被很很多国家家的反垄垄断立法法借鉴。例例如，波波兰19990年年颁布的的反垄断断法第一一条指出出，“该该法是规规范与由由企业及及其协会会实施的的并在波波兰共和和国领土土

20、上产生生影响的的垄断行行为作斗斗争的基基本原则则和程序序。.” 。但是是这种一一意孤行行的执行行方式会会被很多多国家指指责，其其执行效效果会大大打折扣扣。(二) 德国国1、概概况德国于于19557年制制定反反限制竞竞争法，该该法于119588年实施施。德国国反限制制竞争法法迄今已已经过66次修改改。每一一次修改改没有实实质性变变化。该该法制定定之时，因因政治上上的压力力而没有有规定控控制合并并的条款款，只有有禁止卡卡特尔的的规定。在在这样的的立法建建构下，一一面禁止止卡特尔尔而另一一面不禁禁止企业业合并，很很多企业业自然会会选择通通过合并并的方式式来规避避禁止卡卡特尔的的规定。因因此，德德国立

21、法法者19973年年第二次次修订反反限制竞竞争法，增增加了合合并控制制等规定定。其中中，第1130条条规定了了该法的的适用范范围，第第(2)项规定定：“本本法适用用于在本本法适用用范围内内具有影影响的所所有限制制竞争行行为，由由于本法法适用范范围以外外的原因因引起的的限制竞竞争行为为亦同。” 表面看看来，德德国的反反垄断法法关于域域外效力力的规定定与美国国的“效效果原则则”大体体相同，但但是在具具体的执执法上，德德国显现现出了自自己的特特点。19882年，德德国联邦邦卡特尔尔局认为为美国菲菲利普.莫里斯斯公司取取得南非非罗斯曼曼公司550%的的股份会会恶化德德国烟草草市场的的竞争条条件，因因此

22、，禁禁止了两两公司的的合并。两两公司对对裁决不不服，向向柏林上上诉法院院提出申申诉。119833年，柏柏林上诉诉法院基基本维持持了联邦邦卡特尔尔局的禁禁令，但但是，更更多地考考虑了国国际法上上的国家家主权这这一基本本原则，决决定禁令令仅是限限于美国国菲利普普.莫里里斯公司司和南非非罗斯曼曼公司在在德国子子公司的的合并。法法院指出出，根据据德国反反限制竞竞争法的的规定，禁禁止合并并的禁令令的做出出是正确确的。但但是若禁禁止整个个合并，会会违反了了国际法法中不干干预他国国内部事事务的基基本原则则，从而而也违反反了德国国的基基本法第第25条条。根据据基本本法第第25条条，国际际法的基基本原则则不仅是

23、是德国联联邦法的的一部分分，而且且还优先先于德国国法，可可以对德德国境内内的所有有公民直直接产生生权利和和义务。2、评评价德国反反垄断当当局在本本国竞争争法域外外适用上上的灵活活做法值值得我国国借鉴。在在不违反反国际法法这一国国际社会会基本准准则的前前提下保保持国内内法的适适度收缩缩，既兼兼顾了国国内竞争争秩序的的维持又又不违反反国际法法原则。一一个国家家虽然有有权根据据本国竞竞争法禁禁止一个个在国外外实施的的但是对对本国市市场竞争争有不利利影响的的限制竞竞争行为为，但是是若只考考虑本国国利益，而而置他国国的属地地管辖权权和国际际法原则则不顾，势势必导致致各国法法律的竞竞相适用用，除了了导致更

24、更多法律律适用的的积极冲冲突外，无无助于问问题的解解决。更更有甚者者，会被被他国指指责为霸霸权主义义。(三)超国家家组织欧盟盟1.概概况欧盟反反垄断法法(即罗罗马条约约第885。886条)同样具具有域内内域外双双重的效效力。20世世纪500年代，欧欧盟的多多数会员员国几乎乎没有任任何竞争争政策。当当今，即即使是规规模较小小的欧盟盟成员国国也有竞竞争法。但但是，欧欧盟会员员国之间间没有必必要相互互调和竞竞争法。这这是因为为：首先先，欧盟盟委员会会作为地地区反垄垄断权威威机构直直接执行行反垄断断法;其其次，各各国国内内法院直直接适用用共同体体竞争法法作为其其法律制制度一个个组成部部分。欧欧盟竞争争

25、法适用用于整个个共同市市场并具具有高于于成员国国国内法法的效力力，这是是根据“约约定必须须遵守”这这一古老老的国际际法原则则和19964年年欧洲法法院受理理的一起起由意大大利米兰兰法院向向其提出出的，请请求其作作出预裁裁的案件件而予以以初步确确立。 由于欧欧盟竞争争法和其其成员竞竞争法的的关系不不是本文文讨论的的话题，故故在此不不予赘述述。欧盟竞竞争法的的域外效效力主要要指该法法在规制制反竞争争行为时时不仅适适用于欧欧盟内企企业，同同时也适适用于在在欧盟之之外建立立的，其其行为对对欧盟竞竞争秩序序有影响响的企业业;可能能对共同同市场产产生影响响的反竞竞争行为为，即使使双方非非欧盟境境内的企企业

26、，但但是其行行为仍然然应当受受欧盟法法律支配配。其域域外效力力的确立立是欧共共体委员员会的决决定和欧欧洲法院院的判例例共同作作用的结结果。目目前已经经形成经经济实体体原则、后后果地原原则和履履行地原原则三大大原则。经济实实体原则则。是指指设在欧欧共体领领域内的的子公司司与其领领域外的的控制其其活动的的母公司司在竞争争法上不不被视为为两个独独立的经经济组织织，而是是一个经经济实体体，当在在欧共体体领域内内的子公公司存在在反竞争争行为时时，欧共共体竞争争法可以以同时适适用于境境内的子子公司和和境外的的母公司司。履行地地原则。是是指虽然然反竞争争的协议议达成地地点在欧欧共体领领域外，但但是只要要其履

27、行行地点在在欧共体体领域内内，欧共共体竞争争法就对对其发生生规制效效力。 欧共体体法院在在19771年审审理的BBeguuiliin一案案中，首首次以实实际履行行地原则则作为竞竞争法域域外适用用的依据据。法院院在判决决中写道道：“根根据本案案的事实实，虽然然协议的的一方当当事人是是住所位位于第三三国的企企业，但但并不能能阻却(欧共体体)条约约第855条的适适用，因因为这个个协议是是在共同同体市场场内履行行的。”后果地地原则。是是指只要要反竞争争行为在在欧共体体境内发发生了可可能影响响成员国国之间贸贸易的后后果，即即使行为为人在欧欧共体境境外也可可以适用用欧共体体竞争法法。这个个规定，相相当于美

28、美国竞争争法上的的效果原原则。因因为效果果原则有有其主观观判断的的缺陷，也也容易使使他国采采取对抗抗措施。正正因为如如此，欧欧洲法院院不愿意意公开以以效果原原则来阐阐释欧共共体竞争争法的域域外效力力，而是是运用其其他原则则解释。在在上述119711年Beeguiilinn一案中中的判决决写道：“一个个协议必必须具有有影响各各成员国国之间贸贸易的后后果，并并以阻碍碍共同市市场内的的竞争为为目的或或者有此此效果，才才构成与与共同体体市场不不相容，并并为罗罗马条约约第885条所所禁止。”欧盟竞竞争法直直接影响响了其成成员国的的竞争立立法。近近年来德德国、法法国、英英国、意意大利、比比利时、荷荷兰等成

29、成员国要要么按照照欧盟竞竞争法修修订自己己的竞争争法，要要么按照照欧盟竞竞争法制制定自己己的竞争争法，因因而其成成员国之之间竞争争法规范范逐渐趋趋于一致致。 因因此，研研究欧盟盟竞争法法的域外外效力的的规定对对于研究究其成员员的相关关立法具具有相当当的意义义。2.评评价与具有有强权性性质的美美国竞争争法不同同，欧盟盟竞争法法行使域域外效力力是有限限制条件件的，即即当竞争争法适用用到欧盟盟之外的的公司时时的条件件之一为为该公司司必须有有母公司司或子公公司在欧欧盟内。经经济实体体原则是是欧盟竞竞争法的的创新之之处，值值得我国国借鉴。这这种规定定既考虑虑到了反反竞争行行为对欧欧盟内部部竞争秩秩序的影

30、影响又考考虑到了了和欧盟盟存在联联系的事事实。在在反垄断断调查取取证、执执行方面面更有保保证。比比较美国国做法而而言，更更具有可可行性和和现实意意义，有有利于竞竞争法域域外效力力的实现现。但是是这一原原则也有有明显的的不足，主主要体现现在适用用的不确确定上，因因为该原原则的运运用，一一来与法法院地国国家“揭揭开法人人面纱”上上的立法法与实践践联系密密切，若若是相关关法制并并不完善善，则易易增加适适用的不不确定性性;再则则，判断断垄断行行为和跨跨国公司司内部控控制关系系由于法法律上无无法做明明确的表表述因而而也取决决于法官官的自由由裁量;事实上上，在实实践中很很难否认认跨国公公司各自自成员的的独

31、立人人格和法法律地位位。从国际际私法的的角度分分析，履履行地原原则有一一定的合合理性。因因为垄断断行为一一般以协协议的形形式出现现，这就就意味着着这种反反竞争行行为是契契约式的的，支配配契约的的法律，一一般是缔缔约地法法和履行行地法。 履行地地法正是是国际私私法中合合同法律律适用最最重要的的准据法法。(四) 双边边协调机机制1.概概况目前各各国很难难妥协达达成相对对一致的的国际反反垄断法法。因此此，较为为可行的的协调方方式就是是通过双双边或区区域性条条约。经经济合作作与发展展组织(OECCD)119677年提出出的成成员国间间就影响响国际贸贸易的限限制性商商业行为为进行合合作的推推荐意见见，很

32、很大程度度上推进进了西方方国家间间在竞争争政策领领域的双双边合作作。例如如，美国国根据推推荐意见见分别别在19977年年、19982年年和19984年年与德国国、澳大大利亚和和加拿大大订立了了关于限限制性商商业行为为的双边边合作协协定。美美国与欧欧共体119911年订立立又在119955年重新新修订的的执行行反垄断断法的合合作协定定，是是这个领领域目前前最有影影响的双双边合作作协定。 19998年44月，双双方又签签订了美美国和欧欧共体关关于在实实施它们们竞争法法中适用用积极礼礼让原则则的协定定，该该协定是是对19995年年协定的的补充说说明。美欧协协定类似似于其他他反托拉拉斯协定定，基本本目

33、标是是合作执执行和避避免冲突突，其主主要机制制是通知知和协商商。但是是与以前前的协定定相比有有一大亮亮点：它它规定在在双方都都认为某某一协议议或行为为有害时时，双方方可进行行联合调调查。这这种方式式运用了了“积极极礼让”来来解决双双方在法法律利益益上的矛矛盾。根据以以上两个个协定，美美欧双方方认为：“各方方应在竞竞争法主主管机构构实施竞竞争法可可能影响响到他方方重要利利益时，应应向另一一方通报报(第二二条第五五款)”;“各方方竞争法法主管机机关的官官员应定定期举行行会晤，对他方的竞争法主管机关提供协助(第四条至第六条)以及在竞争法实施活动中相互合作与协调。”在1995年执行反垄断法的合作协定中

34、首次提出了竞争法领域合作的“礼让原则”，其中，包括“消极礼让”和“积极礼让”两个概念。第六条规定的“消极礼让”原则指出，各方在决定是否开始反不正当竞争调查程序、决定调查的范围、实施救济及惩罚的性质以及其他方面行为时应充分考虑到另一方的重要利益，甚至可以主动将案件交由另一有重要利益一方的主管机关处理。第五条规定的“积极礼让”原则指出，：“如果一方认为在另一方境内发生的反竞争行为对其重要利益(important interests)有不利(Adversely)影响;前者可以通知另一方并可以请求对方的竞争当局采取适当的执法行动 ” 。1998年的补充说明中，又重点阐释了“积极礼让”，即受到发生在另一

35、方领土的反竞争行为影响的一方，可以要求该一方的主管机关根据其自己的法律对这种行为进行调查和处罚，这种要求的提出可以不必考虑反竞争行为是否同时触犯了请求方的竞争法以及请求方是否已经开始根据其自己的竞争法采取了执行措施。2.评评价欧共体体与美国国的双边边合作只只是以主主权原则则和国家家的自愿愿为条件件。并且且以上协协定的内内容多是是程序性性的规定定，以国国内法优优先和竞竞争管理理机构的的合作为为基本原原则，缺缺少实体体性事项项的规定定和强制制性条款款。合作作机制只只是提供供了谈判判、协商商的渠道道，是程程序性协协商体系系，具体体的权利利义务和和纠纷的的解决在在谈判和和协商中中确定。这这和竞争争法具

36、有有强烈的的公法性性质有关关，因为为它体现现了各自自国家的的经济秩秩序。因因此，双双边条约约的签订订在实质质协调各各国冲突突法方面面毋宁说说更具有有象征意意义。在在竞争法法领域，各各国大都都从保护护本国利利益出发发适用本本国竞争争法对某某一外国国限制竞竞争行为为提起诉诉讼。所所谓“积积极礼让让”原则则，实质质上是要要求一国国单方面面做出自自我牺牲牲，或者者它有充充分的理理由来期期许对方方将来能能做出大大致相当当的利益益割舍，否否则这一一原则陷陷入一纸纸空文境境地。另一方方面，作作些程序序和体制制设置以以及一些些实质性性的义务务的统一一，以使使相关案案件得到到有效解解决的做做法看起起来更加加可取

37、。 建议采采取下列列做法：将国际际社会的的普遍做做法纳入入条约固固定下来来，比如如规定垄垄断的定定义;在在各国各各自保有有立法自自主权的的前提下下规定缔缔约国执执行的最最低标准准;将透透明度、非非歧视、国国民待遇遇、最惠惠国待遇遇等普遍遍接受的的国际经经济法规规则纳入入条约等等。目前前为止，在在反垄断断法域外外适用上上的双边边合作仍仍是一种种较为有有效的方方式。有有助于各各国在国国际反垄垄断领域域形成共共同的实实践，从从而产生生统一的的程序、实实体规则则。(五) 多边边协调机机制WTOO与联合合国1.概概况多边协协调机制制如，联联合国贸贸发会议议联合合国一套套多边协协议的控控制限制制性商业业惯

38、例的的公平原原则和规规则(19880年)，经合合组织理理事会关关于影响响国际贸贸易的限限制性商商业惯例例的建议议(119788年)，北北美自由由贸易协协定(19992年)等。这这些国际际条约中中大多属属于建议议或框架架原则，没没有法律律约束力力。作为为有“经经济联合合国”之之称的WWTO，不不仅就减减让关税税和废除除非关税税壁垒达达成了重重要的协协议，而而且还对对采用其其他形式式的保护护主义措措施进行行了限制制。竞争争政策也也成为WWTO关关注的焦焦点之一一。但是是将竞争争政策分分散规定定在众多多的协定定当中，作作为贸易易问题的的一个部部分而不不是竞争争问题整整体发生生效力。(1)WTOO经济

39、合合作与发发展组织织，简称称经合组组织(OOECDD)，是是由300个市场场经济国国家组成成的政府府间国际际经济组组织，在在20世世纪800年代开开始讨论论贸易和和竞争法法律政策策的相互互关系 .最初初的议题题就集中中在竞争争法域外外适用的的双边合合作上。作作为政府府间的国国际组织织，GAATT和和WTOO在减少少和消除除国际贸贸易壁垒垒方面取取得的成成就举世世瞩目。经经合组织织和WTTO的专专门工作作组，它它们对贸贸易与竞竞争政策策之关联联关系的的研究结结论都是是一致的的，即:仅有倡倡导和规规制贸易易自由的的规则，没没有自由由和有序序的竞争争政策，WWTO倡倡导的确确保贸易易领域的的市场有有

40、效开放放和有序序竞争的的目的是是难以实实现的。可可以说，在在消除阻阻碍竞争争的人为为障碍方方面，竞竞争政策策和贸易易规则是是一个铜铜板的两两面，传传统的贸贸易规则则着力解解决的是是贸易所所面临的的政府障障碍，而而竞争政政策可以以对付贸贸易所面面临的私私人障碍碍。在乌拉拉圭回合合中，欧欧共体第第一次正正式提出出在多边边贸易体体制下进进行与竞竞争相关关事务的的磋商是是十分必必要的，并并强调反反竞争行行为会成成为一种种与“私私人”有有关的贸贸易壁垒垒。同时时，一个个被称为为“慕尼尼黑集团团”的学学术团体体向乌拉拉圭回合合递交了了国际反反托拉斯斯法典草草案 但但是这个个草案从从来没有有被正式式讨论过过

41、。在19996年年12月月WTOO新加坡坡部长会会议上，各各成员方方讨论了了贸易和和竞争政政策的互互动关系系。并且且设立了了WTOO竞争工工作委员员会(WWTO Commpettitiion Worrkinng GGrouup)，但但其工作作仅是在在理论层层面上讨讨论竞争争政策，并并不产生生有拘束束力的协协议。 这一局局面在 20001年多多哈举行行的部长长会议上上打破，这这次会议议为进行行贸易和和竞争政政策互动动谈判奠奠定了法法律基础础。多哈哈部长会会议宣言言第233段授权权(auuthoorizzed) WTTO成员员进行多多边谈判判， 但但是20003年年的坎昆昆会议并并没有就就这种多多

42、边谈判判的形式式达成一一致。因因此，尽尽管WTTO竞争争工作委委员会被被授权对对诸如透透明、非非歧视、程程序公正正等核心心原则(corre pprinncippless)做出出澄清，并并对此取取得了实实质性的的成就，但但是，在在多边框框架下就就贸易和和竞争政政策关系系的谈判判被拖延延。(2)联合国国联合合国一套套多边协协议的控控制限制制性商业业惯例的的公平原原则和规规则是是联合国国通过的的有关竞竞争的主主要国际际公约，是是世界上上第一个个关于竞竞争问题题的国际际性文件件，该规规则于119800年122月5日日在第335届联联合国大大会上获获得通过过，但这这个文件件没有法法律效力力。 因因为这个

43、个规则要要求成员员国按照照既定的的原则制制定和适适用自己己的法律律，在法法律适用用中与其其他国家家合作，并并且要求求跨国企企业重视视东道国国的竞争争法。 这主要要反应了了发展中中国家对对限制跨跨国公司司垄断势势力和建建立国际际经济新新秩序的的要求和和愿望， 发达国国家从自自身利益益出发，当当然不会会对这项项公约投投赞成票票。2.评评价将竞争争政策纳纳入WTTO多边边体系协协调的困困境(1)从WTTO本身身的局限限性来看看A.调调整范围围WTOO的范围围被限制制在调整整影响国国际市场场竞争状状况的政政府行为为，并不不处理私私人主体体在国际际贸易市市场上的的行为。对对一些不不为政府府支持的的限制市

44、市场进入入的纯粹粹私人商商业行为为无法根根据协议议进行处处理。 并且，由由于WTTO的竞竞争政策策是分散散在众多多的协定定中，没没有形成成一个有有机的整整体，特特别是世世界贸易易组织协协定原则则上仅针针对政府府在货物物贸易和和服务贸贸易方面面的市场场进入障障碍，它它们在反反对私人人限制竞竞争方面面不会产产生实质质性的影影响。虽虽然私人人限制竞竞争已经经构成进进入市场场的严重重障碍，但但是WTTO的现现行规则则却没有有处理这这种限制制竞争的的机制。B.争争端解决决程序成员国国之间发发生关于于竞争问问题的争争端时，由由于在WWTO的的有关协协定中，没没有或是是很少提提到竞争争条款，只只能适用用“非

45、违违法之诉诉”，根根据GAATT第第23条条规定，即即使不违违反GAATT规规定，但但只要造造成了对对缔约方方依关贸贸总协定定享有的的利益的的直接或或间接损损害或丧丧失或阻阻碍了GGATTT目标的的实现，则则受害国国就可援援用第223条的的程序。对对于“非非违法之之诉”，争争端解决决机制规规定，专专家小组组或上诉诉机构可可以建议议有关成成员达成成一项相相互满意意的调整整方法而而不能做做出撤销销该项措措施的建建议，即即专家小小组的建建议不具具有约束束力。同同时，适适用WTTO争端端解决程程序也有有很多限限制，如如主体只只限定于于WTOO成员国国政府，审审理范围围限于与与WTOO所有法法律文件件有

46、关以以及与解解释和适适用上述述文件所所产生的的争端。(2)从贸易易政策与与竞争政政策的区区别来看看在开放放的经济济中，贸贸易与竞竞争是不不可分离离的：贸贸易的目目标在于于使资源源得到充充分有效效地利用用，竞争争的目标标在于使使市场主主体得到到同等的的竞争机机会，两两者皆着着眼于对对消费者者福利的的保护和和经济效效率的追追求。尽尽管竞争争政策和和贸易政政策有着着共同的的目的：促进和和维护自自由开放放的贸易易制度。但但是，两两者也并并不是完完全一致致的，两两者的调调整对象象、调整整手段不不尽一致致。贸易易自由化化也并不不意味着着当然地地促进了了公平竞竞争，只只有贸易易政策而而无竞争争政策，其其政策

47、体体系是不不完整的的，其存存在的缺缺陷、漏漏洞和盲盲点必然然会使单单一贸易易政策抬抬头。 而WTTO目前前的规则则着眼于于与限制制国际贸贸易的成成员方政政府的有有关措施施，对于于成员方方的竞争争政策鲜鲜有顾及及。(3)从WTTO成员员国的立立场来看看首先，以以欧共体体为代表表的成员员方 未未能说服服发展中中国家，使使他们相相信这种种关于贸贸易和竞竞争政策策的多边边协议对对后者的的国内市市场有益益。其次次，美国国在此事事上的消消极态度度也不容容忽视。美美国一直直相信单单边和双双边的渠渠道比WWTO的的政策工工具能更更切实有有效地解解决与竞竞争政策策有关的的贸易问问题。这这些工具具包括美美国反托托

48、拉斯法法的域外外适用，119744年贸易易法的3301条条款，WWTO争争端解决决程序和和积极礼礼让(pposiitivve ccomiity)。美国国作用的的缺失使使WTOO达成任任何一项项实质性性的一致致几乎变变得遥不不可及。在WTTO进行行有关贸贸易政策策的谈判判中，发发展中国国家与美美国持相相同的立立场，但但原因却却不同：一般来来说， 发展中中国家认认为在多多数国家家尚未制制定国内内竞争法法或国内内竞争法法立法采采取比较较宽松的的标准的的情况下下让他们们参与到到多边竞竞争政策策谈判为为时太早早;另一一方面，发发展中国国家可以以利用这这个机会会在世贸贸组织中中讨论竞竞争问题题 ，为为对其

49、国国内市场场产生不不良影响响的跨国国公司反反竞争的的行为进进行规制制建立法法律框架架。同时时，一些些发展中中国家担担心发达达国家关关注WTTO内竞竞争机制制谈判的的目的是是为了确确保其能能够没有有障碍地地进入发发展中国国家市场场，而不不是通过过跨国合合作来确确立约束束限制交交易行为为的规则则。总之之在目前前， 发发展中国国家对竞竞争法和和竞争政政策多边边协定谈谈判态度度有些迟迟疑。关于如如何将竞竞争政策策引入WWTO框框架内的的问题，即即使是发发达国家家内部侧侧重点也也不尽相相同.美美国一直直对将竞竞争政策策纳入谈谈判持反反对态度度，认为为国内反反垄断法法对国际际限制竞竞争行为为的单边边适用，

50、辅辅以双边边竞争管管理机构构的合作作，要比比WTOO的多边边竞争规规则有效效的多。欧欧盟积极极主张在在世贸组组织框架架内建立立一套规规范各国国竞争法法及其执执行方式式的核心心原则，最最终形成成一项多多边竞争争协议。加加拿大支支持建立立全球统统一的多多边竞争争规则，但但认为应应以渐进进、小步步的方式式进行。日日本虽属属于发达达成员，却却也深受受反倾销销等进口口保护措措施之害害，因此此极力主主张将竞竞争政策策议题谈谈判的重重点放在在反倾销销问题上上。韩国国认为，在在竞争政政策的双双边、区区域及多多边3种种合作方方式中，多多边合作作方式是是最佳的的，因而而主张在在世贸组组织框架架内建立立一套全全球统

51、一一的多边边竞争规规则，但但认为三三者可相相辅相成成，同时时强调建建立多边边竞争规规则时必必须考虑虑到发展展中成员员的特殊殊需要。(4)从立法法技术角角度来看看国际法法的产生生依赖于于国际法法主体主要要是主权权国家的同同意，只只有各国国反垄断断法立法法形成趋趋同的内内容，在在调整跨跨国反垄垄断行为为中形成成趋同的的实践，并并且这种种趋同能能相对稳稳定地存存在较长长时间，作作为建立立在习惯惯规则之之上的统统一的国国际反垄垄断法才才能产生生。但是是在现阶阶段，这这种形式式的统一一显然是是一种大大同世界界式的幻幻想：由由于各国国经济发发展水平平的不同同步，即即使在相相同的经经济制度度下各国国对垄断断

52、的态度度也不同同，由此此而产生生的司法法实践也也程度不不同地存存有差异异。最重重要的是是，反垄垄断法作作为带有有强烈政政策取向向因而修修改频率率较高的的法律，在在各国之之间很难难妥协达达成相对对一致。因因此，目目前较为为可行的的方式就就是各国国根据自自身的立立法理念念与具体体的相对对方通过过双边或或区域性性条约协协调相互互间的反反垄断执执法。三.我我国反垄垄断法域域外效力力制度的的构建(一)我国反反垄断法法关于域域外效力力的立法法与缺陷陷随着我我国对外外开放的的深入和和国际贸贸易的发发展，国国际市场场上的垄垄断行为为对我国国的影响响日益明明显。只只有规定定反垄断断法的域域外效力力才能更更好地维

53、维护国家家主权和和经济利利益，另另一方面面，在世世界上主主要贸易易国家均均已规定定反垄断断法域外外效力的的情况下下，若是是固守严严格的“属属地主义义”则容容易使我我国在此此方面丧丧失对等等地位，不不利于对对国际贸贸易中发发生的有有损我国国竞争秩秩序的反反竞争行行为进行行管制。况况且，国国际社会会虽然对对反垄断断法的国国际统一一做过很很长时间间的努力力，但目目前为止止，尚未未产生一一项有约约束力的的文件。因因此，规规定我国国反垄断断法的域域外效力力是必要要的。20007年88月300日通过过的中中华人民民共和国国反垄断断法第第二条第第二项规规定了我我国反垄垄断法的的域外效效力，即即：“中中华人民

54、民共和国国境外的的垄断行行为，对对境内市市场竞争争产生排排除、限限制影响响的，适适用本法法。”近年来来，并购购浪潮中中出现的的反垄断断法域外外适用趋趋势已经经引起反反垄断法法制定者者的注意意，本条条的上述述规定，显显然顾及及到了近近年来各各国反垄垄断法域域外适用用的大趋趋势，但但对于制制度的具具体构建建在立法法草案中中尚显简简单。并并且在相相当程度度上具有有不可操操作性。理理由如下下：1.按按照反垄垄断法(送审稿稿)第二二条第二二项规定定，即使使有关限限制竞争争行为在在海外发发生，只只要其影影响中国国市场就就要受到到中国反反垄断法法规制。但但在实际际操作中中，对在在国外的的反垄断断行为的的取证

55、、执执行问题题势必要要牵涉到到他国，很很可能会会侵犯他他国法律律规定甚甚至立法法抵制，使使问题得得不到有有效解决决，更可可能引发发他国的的报复行行为。2.模模糊的立立法用语语使得有有关执法法没有相相对确定定的标准准。“限限制”、“影影响”到到底达到到何种程程度才应应受到反反垄断法法的规制制。反垄垄断法存存在两个个基本原原则：本本身违法法原则与与合理原原则。前前者指企企业的某某些限制制竞争行行为，不不论其产产生的后后果如何何，其行行为均要要受法律律的惩罚罚。后者者是指市市场上的的某些企企业行为为虽然存存在限制制竞争的的事实，但但经过仔仔细分析析后，其其行为对对市场竞竞争产生生的正面面效果大大于对

56、竞竞争限制制产生的的负面效效果，限限制竞争争行为视视为合法法。 政政府在同同时期采采取不同同的竞争争政策，决决定了两两个原则则何者占占据法院院决策主主导。但但是可以以肯定的的是，简简明的本本身违法法原则过过于简单单，很可可能与反反垄断法法的目的的背离，合合理原则则主张根根据经济济条件的的变化，和和协议企企业的实实际情况况及对各各方福利利的影响响等进行行分析后后再做出出决定，是是否进行行法律制制裁，我我国反垄垄断法显显然采取取了本身身违法原原则。3.而而且美国国已经因因为专断断的执行行其反垄垄断法的的域外效效力而倍倍受批评评并修改改了为“合合理的效效果原则则”，且且欧洲法法院自始始至终就就对所谓

57、谓“效果果原则”报报以非常常谨慎的的态度。而而据我国国反垄垄断法规规定，只只要境外外的垄断断行为，对对境内市市场竞争争产生排排除、限限制影响响的，都都适用中中国的反反垄断法法，这极极易引起起法律适适用标准准的模糊糊性，给给反垄断断执法带带来不稳稳定性和和不确定定性。(二)完善我我国反垄垄断法域域外效力力的几点点建议对比各各代表性性立法，笔笔者对于于我国反反垄断法法域外效效力制度度的构建建特提出出以下建建议：1、充充分尊重重以“国国家主权权原则”为为代表的的国际法法基本原原则。目前，国国际社会会已经达达成了以以下共识识：“国国际法的的首要原原则是，属属于公权权性质问问题的管管辖是领领土管辖辖，一

58、国国不得以以任何形形式在另另一国土土内行使使其权力力.，不过过，在特特殊的情情况下，可可能允许许一国将将其公法法扩及其其领域外外，但是是，这种种域外管管辖权必必须得到到国家普普遍实践践所确立立的国际际法原则则的支持持。所谓国国际法的的基本原原则，不不是个别别领域的的具体原原则，而而是那些些被各国国公认的的，具有有普遍意意义的，适适用于国国际法的的一切效效力范围围的、构构成国际际法的基基础的法法律原则则。 国国际法的的基本原原则各国国公认，具具有普遍遍意义，超超越于国国际法的的各个领领域的全全局性原原则，并并且适用用于国际际法的一一切效力力范围。它它的法律律拘束力力优于其其他国际际法原则则、规则

59、则和制度度。从法法律体现现的价值值上来说说，国际际法的基基本原则则与国际际公共秩秩序或公公共政策策(公共共利益)或国际际社会道道德。正正因为此此，国际际法的基基本原则则被明确确规定在在以联联合国宪宪章为为代表的的国际法法律文件件中，构构成各个个会员国国必须遵遵守的法法律义务务之一。因因此，在在没有国国际法原原则的法法理支持持下，“公公法”不不具有域域外效力力。虽然然竞争法法也具有有私法性性质，但但是其属属性更接接近于公公法：称称其为“经经济宪法法”表明明它与其其他普通通法律有有所区别别，因为为它反映映了一国国的基本本经济制制度和当当下的经经济政策策。所以以，属地地原则应应为竞争争法管辖辖权的一

60、一般原则则，对于于“效果果原则”、“在反垄垄断法域域外效力力的冲突突解决上上，德国国的做法法值得借借鉴。在在不违反反国际法法这一国国际社会会基本准准则的前前提下保保持国内内法的适适度收缩缩。灵活活兼顾国国内法与与国际法法的相关关规定，妥妥善处理理好两者者关系在在当今各各国联系系日益紧紧密的当当代，具具有积极极意义。国国家根据据本国竞竞争法禁禁止一个个在国外外实施的的但是对对本国市市场竞争争有不利利影响的的限制竞竞争行为为若是只只考虑本本国利益益，而置置他国的的属地管管辖权和和国际法法原则不不顾，势势必导致致各国法法律的竞竞相适用用，无助助于法律律冲突的的解决。更更有甚者者，会被被他国指指责为霸