当下(二)重新理解法律移植-从“历史”走向

1、低价出售百度文库财富值帐号 实力见证一切 联系旺旺 whx0910专业销售爱问共享资料积分帐号 价格公道合理 联系QQ1747-88632 HYPERLINK 重新理解法律移移植从“历历史”走向“当当下”（二）三指出法律移移植历史研究究背后的价值值立场问题，尽尽管是必须的的，但并不是是“如何深刻刻”的。为了了深入探讨这这种研究背后后的态度价值值立场问题，我我们还需挖掘掘一个重要问问题：法律移移植和广义“立立法”或更为为广泛的法律律变革究竟是是什么关系?关于法律移移植和广义“立立法”或更为为广泛的法律律变革的相互互关系，以往往有学者曾经经触及过，但但仅仅是触及及，因为，这这些学者的“触触及”式讨

2、论论主要是从“法法律移植的方方法和途径”角角度出发的，比比如，法律移移植的立法方方式、司法方方式、理论方方式或途径等等。13在本文中，我我的目的不是是重复这样的的观点，而是是尝试指出法法律移植和广广义“立法”运运动、法律变变革的某种隐隐蔽关系，尝尝试揭示法律律移植的实质质特性，法律律移植实践本本身的价值态态度立场，从从而去深入揭揭发法律移植植历史研究的的价值态度立立场问题，进进而，从特定定角度去论证证：通过法律律移植历史研研究而得出的的结论“针对对未来是或然然的”，其为为什么是不可可避免的。我我还认为，廓廓清两者的相相互关系，是是理解法律移移植的一个关关键向度，同同时，又是开开辟法律移植植研究

3、思考“未未来应该如何何展开”的激激励路标。在我看来，法法律移植实际际上是广义的的立法运动、法法律变革乃至至更为“耀眼眼”的法律革革命的“代用用词语”。换换言之，法律律移植的实质质在基本层面面上和广义“立立法”是同一一的。之所以以这样认为，乃乃是因为如下下两个理由。第一，我们们完全可以发发现，法律移移植的讨论总总是(尽管并并不完全是)涉及了两个个相互对立的的假定前提“法律移移植是应该的的”/“法律律移植是不应应该的”，不不论这种涉及及是正面肯定定的(即条件件具备可以移移植)，还是是负面否定的的(即条件不不具备所以不不能移植)，或或者，仅仅是是完全肯定或或完全否定(即根本就应应移植或不应应移植)。

4、这这样两个对立立的假定前提提，显然，与与其他“应然然”的法学或或法律实践问问题，有着互互换性质。这这里的意思是是说，法律移移植时常是变变相的其他法法学或法律实实践问题，比比如，“是否否应该制定、补补充、修改、废废除法律”，“是是否应该通过过司法来弥补补法律”，“是是否应该法律律变革”等问问题的一种表表达方式。毕毕竟，我们能能够明显地看看到，其一，法法律移植的最最终结果只能能通过制定、修修改、废除法法律或某种司司法解决的方方式加以实现现;其二，在在谈论法律移移植的时候，人人们总是期待待着“如何实实现法律变化化”这一实践践目标。正是是在这里，法法律移植的言言说，总是一一种以其本身身的话语装饰饰来展

5、开的有有关制定、补补充、修改、废废除法律的理理论操作，是是一种有关“是是否应该通过过司法来弥补补法律”的理理论操作，是是一种有关“是是否应该法律律变革”的理理论操作。当当我们讨论陪陪审团制移植植的时候，不不是正在寓意意着“在中国国诉讼法律制制度是否应该该建立陪审团团制度”?当当我们讨论判判例法移植的的时候，不是是正在寓意着着“在中国是是否应该建立立法院判决的的遵循前例的的制度”?即即使我们是在在讨论一般化化的法律移植植问题之际，不不也是正在寓寓意着“在中中国进行法律律变革的时候候是否应该考考虑外国法制制经验”?第二，反向向来看，在广广义“立法”中中，或者，在在总体上进行行法律变革的的时候，一般

6、般而言，都存存在着一个广广阔的争论背背景。一条法法律规定、一一项法律草案案或一个司法法活动，都有有可能引起人人们的不同主主张，要么赞赞成，要么反反对。这个背背景提醒人们们注意，法律律移植的要求求极为可能(当然并不必必然是)是背背景中的不同同主张中的一一个，而且，有有时(这当然然是更为重要要的)是以一一种制定、补补充、修改、废废除法律的意意见，或者一一项法律草案案的建议的方方式，来直接接表达自身的的。换言之，法法律移植时常常是以一种“域域外制度较为为先进”的论论证言述，来来掩护关于法法律变革的争争论背景中的的一个广义的的“立法式”主主张，或者，直直接和一个广广义的“立法法式”意见形形成公开的合合

7、谋关系。在在这里，我们们可以注意法法国学者勒内内罗迪埃提提到的两个十十分明显的具具体例子：其其一是20世世纪初期移植植国外“带工工资休假”法法律制度;其其二是20世世纪上半叶移移植国外“社社会保险”法法律制度。在在前一个例子子中，当时法法国本身已在在激烈争论如如何通过立法法协调雇主与与雇员之间的的经济利益。有有人认为，允允许“带工资资休假”是对对雇员利益的的一种保障，并并且提出理由由加以论证。有有人认为，这这样会对雇主主造成负面的的激励，也是是对雇主利益益的一个损害害，同时也提提出了自己的的观点依据。有有人则认为最最好通过契约约方式加以解解决，同时说说明这样如何何可以简便易易行。此时，有有人提

8、出了国国外实施的“带带工资休假”制制度的成功经经验，认为引引入借鉴是可可行的。在后后一个例子里里，当时法国国本身同样已已在争论如何何在具体层面面上建立社会会保险制度，毕毕竟，社会保保险问题已经经迫在眉睫。人人们同样提出出了不同观点点，并且从不不同角度论证证自己观点的的正确。这时时，有人提出出了整套的国国外运作有效效的社会保险险制度机制，认认为加以移植植是适宜的。14在这这里，我们可可以清楚的看看到，法律移移植的主张如如何成为了一一个广义的“立立法”主张，以以及，如何以以“域外较为为先进”的言言述方式来掩掩护诸多不同同广义“立法法”主张中的的一个。因此，基于于前面两点理理由，我们完完全可以，而而

9、且很有必要要，从广义的的立法运动、法法律变革乃至至更为“耀眼眼”的法律革革命的角度去去理解法律移移植的内在涵涵义及其实质质特性。四在这样的理理解中，我们们显然可以深深一步地发现现法律移植实实践中的价值值态度立场问问题，进而，可可以从另外一一个更深的角角度去理解与与此相关的法法律移植研究究的价值态度度立场问题，揭揭示其中的价价值斗争的复复杂。就价值态度度立场问题而而言，毋庸置置疑，法律变变革的任何主主张，即使是是以“来自域域外的法律制制度”话语作作为表现形式式，其也是时时常包含了我我们本身的一一个法律变革革的价值倾向向，也是时常常包含了一个个广义的“立立法式”主张张的价值倾向向。不论我们们赏识或

10、者不不屑的“法庭庭诉辩制”、“财财产信托制”，还还是我们赞叹叹或者贬抑的的“证券交易易制”、“财财物拍卖制”，尽尽管总是明显显地表现在域域外的法律制制度之中或者者来自其中，但但是，这些制制度之于我们们，其所引发发的我们态度度的产生，却却时常和我们们对制度变革革、广义“立立法”的价值值预期，是密密切相关的。一一方面，可能能因为我们发发现政治、经经济、文化中中缺乏了某种种因素，或者者根本就不需需要某种东西西，或者，因因为我们发现现，具有或者者没有某种制制度从而导致致我们社会的的政治、经济济、文化运作作出现了、或或者幸亏没有有出现某种结结果，因而，我我们产生了价价值预期，我我们希望，制制度是以这种种

11、而非另种方方式加以变革革，是以这种种而非另种方方式加以“立立法”，我们们希望，在法法律移植中，发发现这些价值值预期的解决决方案。另一一方面，当我我们赏识或者者不屑，赞叹叹或者贬抑的的时候，我们们总会结合我我们自己的现现实制度条件件、制度效果果，最为重要要的是在政治治经济文化上上“我们究竟竟需要什么”这这一价值问题题，来论证我我们自己态度度的产生理由由，从而，论论证法律移植植是否应当。我我们不会，而而且几乎从来来没有真正出出现过，仅仅仅是在纯粹移移植的意义上上，仅仅是在在多种制度选选择的意义上上，去空谈外外来制度是如如何的。在历历史中，曾经经出现过的“法法律移植讨论论”的众多现现象，几乎从从来都

12、表现为为了和本土内内部法律变革革上或广义“立立法”上的价价值意义的斗斗争相互联系系的事实谱系系。有关法律律确立与否的的价值预期，以以及由此而来来的价值斗争争，几乎从来来都是蕴涵在在我们的法律律移植态度之之中。当然，笔者者首先不能否否认，并且也也不可能否认认，存在着某某些外来的纯纯粹制度形式式上的“移植植”表象，比比如黑色的法法袍、白色的的假发、典章章的文字，律律文的结构等等。在这里，笔笔者的确承认认，如同人的的肤色存在差差异一样，法法律表达的形形式有时也存存在明显的差差异，因而，存存在着一个明明显的移植问问题。但是，即即使仅仅是就就这种形式而而言，我们依依可以发现，其其中时常包含含了隐蔽的实实

13、质内容的法法律变革进而而广义“立法法”的价值主主张。因为，在在一般情况下下，在移入这这些外表形式式的时候，人人们显然不会会简单地因为为其形式上的的独特观赏功功能，或者，其其形式上的可可有可无的一一类“方便”，而而采取移入的的行动。正是是因为这些外外表时常包含含了法律的实实质意义，比比如，黑色的的法袍象征着着法律肃穆公公平，所以，它它们就具有了了移入的真实实价值，从而而，包含了法法律变革的实实质内容，进进而，形成了了一个广义的的“立法式”价价值主张。经由这里，我我们可以概括括性地得出一一个重要的结结论：域外法法律制度是否否移植，在一一般情况下，自自然不是“纯纯粹性质”的的，也即从一一个“已存”的

14、的地方走向一一个“没有”的的地方。反向向来说，当我我们结合本土土的制度条件件或制度效果果以及自己的的价值观念，去去讨论一种移移植问题的时时候，我们的的制度设想和和期待，时常常已经悄悄地地、从而深深深地“嵌入”了了法律移植话话语之中。换换言之，在广广义的法律变变革这样一个个事物上，或或者，在广义义的“立法式式”活动中，实实际上，我们们总是很难想想象存在一个个“纯粹外来来的法律制度度模式”，这这种制度模式式，可以外置置从而跃离法法律变革或广广义“立法”的的活动范围，或或者，不是一一类的法律变变革或广义“立立法”的具体体价值主张。进进而言之，我我们可以这样样看待问题，当当一种和域外外法律制度看看似勾

15、连的法法律变革或广广义“立法”活活动，在其主主张成功或者者失败了的时时候，我们与与其认为，这这是“法律移移植的成功或或者失败”，这这是法律移植植的条件完全全成熟的结果果，或者是其其条件尚未具具备的结果，不不如直截了当当地指出，这这实质上是某某种已经深藏藏于我们法律律价值倾向之之中的本土法法律变革、或或者广义“立立法”的主张张的成功，或或者失败。问问题的关键，完完全可以在于于相反的言述述：“法律移移植的成功与与失败”，实实际上时常是是某种本土法法律变革主张张、或者广义义“立法”主主张及其价值值的成功与失失败。由此，我们们就能更为深深入地理解本本文第二部分分所揭示的一一个重要问题题：在法律移移植的

16、实践讨讨论以及理论论讨论中，为为什么当思索索应该接受法法律移植的时时候，人们总总会倾向于搜搜寻历史中有有益法律移植植的档案资料料;反之，当当认为应该拒拒绝法律移植植的时候，为为什么人们总总会倾向于发发掘历史中不不利法律移植植的档案资料料。其实，在在这里，我们们也就在看到到法律移植的的实质特性之之时，看到了了历史主义法法律移植研究究与广义“立立法”价值问问题的勾连关关系。五在看到法律律移植的实质质特性，以及及法律移植和和广义“立法法”价值追求求的密切关联联之际，在看看到法律移植植研究不可能能避免出现的的上述“偏见见”(不含贬贬义)之际，我我们还能推出出进一步的结结论：法律移移植的要求，有有的时候

17、，甚甚至在相当多多的情况下，不不过是运用“号号称先进”的的一类鼓动话话语去激励各各类制度设计计中的一个政政治主张。在在此，“法律律移植是应该该的”，其言言说论证，实实际上是一种种以法律变革革、或广义“立立法”作为装装饰的“政治治压力”的策策略表达，实实际上，是一一般性的法律律变革或广义义“立法”的的一种正面(或负面)的的“政治压力力”的展示方方式。我们时时常的确难以以想象，存在在着一个“纯纯粹域外的法法律制度模式式”，以及由由此而来的一一个“纯粹的的域外法律移移植”，其中中，并不存在在一个“政治治化”的本土土法律变革与与否、本土广广义“立法”与与否的斗争策策略。法律移移植，其和当当下的“政治治

18、”设想是密密切纠缠的，甚甚至正是当下下“政治”设设想的一个组组成部分。我们可以再再回到前面第第二部分提到到的19世纪纪初期德意志志若干地区移移植法国法律律制度的历史史现象，去理理解这样的“政政治化”。当当时，赞同移移植法国法律律制度的一方方，至少其中中一部分人，认认为地方性的的移植法国法法典方式可以以有效地协助助政治上的地地方统一。而而反对移植的的一方，认为为地方性的移移植会阻碍德德意志的全国国统一。有趣趣的是，即使使是反对移植植的一方，其其中相当一部部分人又期待待着将来在全全德意志范围围内移植法国国法典模式，这这就变成了在在反对“小”移移植的时候赞赞同“大”移移植。另一方方面，新兴的的法律职

19、业阶阶层和官僚阶阶层，希望通通过移植法国国法律制度的的方式，去实实现法律知识识的专业占有有，以实现地地方权力以及及阶层权力的的再分配，以以获取更多的的政治利益甚甚至经济利益益。所有这些些，无一不透透露着“政治治化”的广义义“立法”与与否的斗争欲欲望。从这个进一一步的结论出出发，我们可可以深入理解解另外三个与与法律移植密密切相关的问问题。第一，一种种法律制度的的设计，即使使披上“来自自先进国家(或地区)”的的话语新衣，也也同样可能因因为争论，或或者复杂的社社会政治斗争争，或者复杂杂的思想观念念冲击，而成成为成功的或或失败的。当当然，这样一一种状态，作作为历史现象象的呈现，对对于研究法律律移植的人

20、而而言几乎是耳耳熟能详的。我我在这里提到到这种状态，不不是为了重温温历史的经验验。我的目的的，在于提示示这种状态所所能表达的一一般含义，也也即法律移植植尤其是以本本土自我接受受方式表现出出来的法律移移植，其潜在在包含的“先先进域外制度度”寓意，不不会因为其所所谓的先进寓寓意，就可以以产生“现代代性”155的域外位位移，就可以以必然地进入入所谓落后的的本土166;也不会会因为其所谓谓的落后寓意意，就可以产产生“前现代代”的域外阻阻抑，就可以以必然地退销销所谓落后的的域外。在这这里，不是所所谓的“移植植条件”是否否具备，而是是法律语境中中的当下“政政治化”的复复杂斗争，既既有可能使具具体的法律移移

21、植“顺产”，也也有可能使其其“流产”，尽尽管，“顺产产”或者“流流产”的方式式可能是不同同的。就移植植先进法律制制度如何“流流产”而言，对对于中国法律律人来说，整整部中国近代代史甚至现代代史中可能包包含了最为刻刻骨铭心的例例子。第二，一种种乐观的“目目的论”式的的法律移植主主张可能是需需要我们慎重重对待的。这这种目的论式式的主张认为为，不论时间间长短，先进进的法律制度度必然会从文文明的域外走走向落后的本本土，或者，世世界各个民族族国家总会朝朝向一个完美美的法律制度度迈进177.我认为为，在这里重重要的并非是是历史的过程程是否讲述过过这样的“故故事”，重要要的是，如果果相信了这样样的“故事”，我我们就有可能能或者消极等等待这样的“故故事”呈现，放放弃适度积极极的行动，或或者盲目地坚坚信一条道路路就是“康庄庄大道”，从从而不遗余力力地追求目标标，进而，忽忽视当下我们们自己的真正正需求，以及及与我们共享享相同时空的的他者需求，还还有其中的复复杂，最终，忽忽视后文将要要细致阐述的的“法律与政政治”的应然然关系，以及及作为法律生生产的基础的的正当性问题题，最终，忽忽视我们根据据当下需求可可以采取的真真正有益的行行动。第三，因为为法律移植本本身是和复杂杂的社会、政政治、经济、文文化斗争交织织在一起的，有有时，甚至就就是社会、政政治、经济、文文