中小企业并购法律风险及其防范

1、PAGE PAGE 31 中小企业并购法律风险及其防范中小企业作为有待扩张的企业，其发展不仅表现在产品和市场的扩张方面，也表现在资本的扩张方面。通过并购迅速地吸收扩张资本或者占领市场已经成为中小企业最为重要的资本运营手段。并购正成为越来越多企业成长的选择。 并购是通过转移公司所有权或控制权的方式实现企业扩张和发展的资本运营手段。在并购过程中，目标企业的某一或某一部分权利主体通过出让所拥有的对目标企业的资产或股权而获得相应的收益，另一或另一部分权利主体则通过付出一定代价而获取这部分资产或股权。概言之，并购的法律实质就是并购主体之间权利和义务的转让和受让。因此，在并购过程中，权利需要得到尊重、保护

2、并最终得以实现，义务则需要得到完全履行并受到有力监督。 有鉴于此，并并购过程程中的知知识产权权、税收收、不正正当竞争争、劳动动等诸多多法律问问题需引引起并购购各方的的注意。特别是是由于存存在信息息不对称称、道德德风险、“隐隐蔽工程程”以及及法律政政策的影影响，并并购中往往往潜藏藏大量的的法律风风险和陷陷阱。而而中小企企业规模模发展迅迅速、资资本和市市场需求求强烈的的特点，往往往使其其过于重重视经营营风险而而忽视法法律风险险。但中中小企业业、特别别是非上上市公司司市场监监管要求求较少、资资本运营营灵活、股权结构有待合理、公司治理结构有待完善等特点以及外部信用环境不尽理想等因素，必然使并购过程中潜

3、藏更多的法律风险和陷阱。而在并购的谈判和交易过程中，法律的风险常常体现在技术细节上。因此，本文试图从法律操作实务的角度，对中小企业并购中的信息、债务、股权、治理结构等若干法律风险及其防范进行点滴探讨和提示。主题一：如如何防范范并购中中的信息息风险和和债务陷陷阱 典型案例 海海天公司司是主营营电信业业务的有有限责任任公司，股股东为日日月公司司和星辰辰公司。江江河公司司是主营营医疗器器械的有有限责任任公司。江江河公司司拟对海海天公司司进行收收购。经经审查海海天公司司提供的的资产负负债表和和相关会会计资料料，未发发现巨额额债务和和其他不不良信息息。江河河公司与与作为股股东的日日月公司司和星辰辰公司签

4、签署了收收购海天天公司880股股权的并并购合同同并完成成交易，江江河公司司入主海海天公司司成为海海天公司司的控股股股东。 之后不久，海天公司账面上的一笔1000万元巨款被公安机关认定为赃款，予以收缴。后经查明，转让前海天公司在与某外资公司合作过程中，该外资公司将一笔巨款汇至海天公司账上并指示海天公司对外支付。海天公司被并购后，该外资公司因涉嫌非法集资被公安机关立案审查。通过对海天公司与该外资公司的往来账目的审查，认定汇至海天公司账上的1000万元款项属于赃款并仍留存于海天公司账内，故采取了上述收缴措施。而作为并购方的日月公司和江河公司此前却一无所知。不仅如此，由于并购前的海天公司过度投资马耳他

5、等海外生产基地、导致策略性亏损，而江河公司对此所知甚少，致使并购后收益下降。尤其是，并购前海天公司的注册资本5000万元，而实缴资本则只有1000万元，这也严重影响了并购后海天公司承担风险的能力。 案例点评 并购如作战战，知己己知彼，方方能百战战不殆。由由于并购购各方信信息不对对称，出出让方往往往对目目标公司司进行商商业包装装，隐瞒瞒不利信信息，夸夸大利好好信息，而而并购方方也常常常夸大自自己的实实力，制制造期望望空间，双双方信息息披露都都存在不不充分或或者失真真的情形形。因此此，并购购中贸然然行动而而失败或或者交易易后才发发现受骗骗上当的的案例比比比皆是是。 本案中，正正是由于于江河公公司没

6、有有对作为为目标公公司的海海天公司司进行尽尽职调查查，忽略略了重要要信息的的核实，才才造成处处处被动动。因此此，并购购前应当当通过合合法高效效的方法法获取真真实的、全全面的信信息，排排除错误误的、虚虚假的信信息，修修正片面面的、产产生偏差差的信息息。这样样，并购购方可以以全面了了解目标标公司及及出让方方的资信信情况和和相关风风险，而而出让方方也可以以了解并并购方的的经营能能力及交交易的诚诚意，从从而既可可以在并并购协议议签署前前科学地地确定各各项协议议条款，也也可以在在并购协协议签署署后根据据情况随随时调整整并购策策略和协协议条款款，并在在发现对对方资信信情况或或者承诺诺与实际际情况有有重大出

7、出入时，及及时采取取必要措措施以避避免风险险和损失失。 风险提示 并购中的信信息风险险一般包包括：股股权信息息风险、资资产信息息风险、负负债信息息风险、经经营和治治理信息息风险等等。其中中特别重重要的如如： 1、 股权权信息风风险：股股权是公公司终极极所有者者权利的的法律体体现。但但并购各各方提供供的股权权信息或或者文件件记载的的股权信信息可能能与股权权的实际际状况不不相一致致，比如如实际出出资少的的股东却却占有绝绝对多数数股权，或或者虽然然实际未未出资但但却在相相关法律律文件中中记载为为股东，或或者股权权已经被被质押或或被司法法机关冻冻结而暂暂时受到到限制等等等，这这些存在在瑕疵的的股权都都

8、构成对对并购的的威胁。前前述案例例对此具具有针对对性的说说服力。 2、 资产产信息风风险：资资产是并并购的基基础，资资产信息息的翔实实至关重重要。国国内许多多公司的的一个重重要特征征是资产产总量大大，负债债比率高高，净资资产低，资资产总体体质量偏偏低。而而财务会会计报告告受汇率率和通货货膨胀等等多种因因素的影影响，账账面价值值往往难难以反映映资产的的实际价价值；而而资产的的来源、效效能、权权属、限限制等法法律状态态通过简简单的报报表难以以确认。如如果不进进行认真真考证核核实，并并购后可可能会发发现目标标公司的的资产低低于其实实际价值值，或者者这些资资产未能能发挥其其目标作作用，或或者目标标公司

9、存存在着大大量低效效资产或或者无效效资产，甚甚至非法法资产。这这不仅增增加并购购的成本本，而且且可能面面临司法法强制的的风险。案案例中的的江河公公司正是是没有对对目标公公司的资资产进行行切实的的核实而而贸然并并购，致致使10000万万元巨额额非法财财产没有有提前发发现而落落进了并并购陷阱阱。可见见，目标标公司资资产信息息的翔实实和准确确是何等等重要。当当然，收收集和了了解并购购方的资资信情况况也是出出让方在在并购过过程中不不可忽视视并不可可或缺的的重要环环节。 3、 负债债信息风风险：负负债信息息风险在在股权交交易中大大量存在在。这一一风险表表现为因因并购而而使并购购方直接接或者间间接地背背负

10、目标标公司巨巨大的债债务。许许多目标标公司的的资产负负债表并并未反映映或者无无法反映映已经发发生的债债务或者者潜在的的债务。这这或者是是由于目目标公司司恶意隐隐瞒债务务，或者者是由于于目标公公司的财财务制度度不规范范、存在在未入账账债务，或或者是由由于或有有债务的的大量存存在造成成的。其其中，或或有债务务是并购购中的最最大陷阱阱，如担担保之债债、票据据责任之之债、产产品侵权权或者环环保责任任产生的的赔偿、未未决诉讼讼或者潜潜在的诉诉讼、行行政罚款款等等，由由于其发发生或者者处理结结果处于于或然状状态而无无法预料料，并且且轻易不不为常规规审查所所能知悉悉，如果果一旦发发生，就就有可能能改变目目标

11、公司司的资产产状况和和信用状状况，并并从而直直接影响响目标公公司的价价值，因因而危险险更大。 4、 经营营信息风风险和治治理信息息风险：经营信信息风险险主要是是目标公公司的母母公司（一一般是控控股股东东）或者者其他关关联公司司的同业业竞争或或者关联联交易信信息披露露不够详详尽或者者产生误误导，从从而造成成并购方方的决策策错误。而而治理信信息风险险则主要要是指来来自股权权结构、股股东会、董董事会、经经理制度度等方面面的信息息风险，特特别是来来自目标标公司中中的反并并购风险险。 防范对策 信息风险的的防范与与救济的的要旨在在于通过过合法高高效的方方法获取取真实的的、全面面的信息息，排除除错误的的、

12、虚假假的信息息，确认认或者修修正片面面的、产产生偏差差的信息息。具体体防范措措施包括括主动和和被动两两种方式式。主动动方式就就是并购购方主动动进行审审查评鉴鉴，即对对目标公公司的外外部环境境和内部部情况进进行审慎慎的调查查与评估估，充分分发现、了了解和评评估目标标公司的的现状与与潜在风风险。对对于可能能存在风风险的方方面则应应当要求求对方提提供相应应的法律律文件及及正式书书面承诺诺，作为为防范风风险的保保证及进进行索赔赔的依据据。通过过审查和和评鉴，深深入探究究发掘相相关的法法律风险险，对所所进行的的并购提提供重要要的决策策信息，适适当地分分配和避避免并购购风险，并并在正式式签约时时约定违违约

13、责任任等救济济措施，做做到防患患于未然然。被动动方式就就是由目目标公司司自行披披露信息息，即目目标公司司根据并并购方的的要求或或依据法法律法规规的规定定，将其其全部情情况真实实、完整整、不会会产生误误导地披披露并就就此做出出保证。相相应地，出出让方也也应对并并购方进进行审查查评鉴。这这样，并并购方可可以全面面了解目目标公司司及出让让方的资资信情况况和相关关风险，而而出让方方也可以以了解并并购方的的经营能能力及交交易的诚诚意，从从而既可可以在并并购协议议签署前前科学地地确定各各项协议议条款，也也可以在在并购协协议签署署后根据据情况随随时调整整并购策策略和协协议条款款，并在在发现对对方资信信情况或

14、或者承诺诺与实际际情况有有重大出出入时，及及时采取取必要措措施以避避免风险险和损失失。 1、 签订保保密协议议 谈到并购中中的审查查评鉴和和信息披披露，就就必然涉涉及并购购中的一一个关键键性环节节保保密协议议。由于于无论是是尽职调调查和评评鉴还是是信息披披露都涉涉及到并并购各方方的技术术、财务务、经营营、管理理等多方方面信息息，其中中许多信信息关涉涉企业的的生存和和发展的的重要的的商业秘秘密。因因此，这这些信息息的保密密至关重重要。有有鉴于此此，在并并购实务务中，特特别是审审查评鉴鉴和信息息披露前前，并购购各方应应当提前前签署保保密协议议，约定定任何一一方不得得将各方方在并购购过程中中（包括括

15、前期接接触和谈谈判过程程中）所所获知的的或者一一方向他他方披露露的任何何信息向向第三人人提供或或者披露露。特别别是要确确保在并并购未获获成功的的情况下下，各方方能够收收回所有有信息资资料并防防止他方方直接或或者间接接使用这这些信息息。在保保密协议议中还应应当签署署排他性性协商条条款，约约定本次次并购的的谈判、协协商或者者接触结结束前，任任何一方方未经许许可不得得与其他他人进行行相同或或者相关关的谈判判、协商商或者接接触活动动。 2、 信息披披露及保保证 信息披露及及保证要要求并购购各方用用最直接接、合理理、科学学、专业业和没有有歧义的的语言披披露其所所有应当当披露的的信息，并并作出声声明、承承

16、诺与保保证。包包括：出出让方向向并购方方保证没没有隐瞒瞒重大信信息，并并购方向向出让方方保证有有法律能能力和财财务能力力并购目目标公司司，等等等，以此此来保护护自己的的利益，消消除并购购中可能能产生的的风险。 3、 信息审审查评鉴鉴重点 信息审查评评鉴是一一项极为为复杂的的专业性性工作。为为确保并并购各方方的利益益，避免免风险，保保证并购购的合法法性和科科学性，审查评鉴工作可以聘请中立的、权威的、合伙制的会计师事务所进行财务审计，这一方面可以通过专业的会计师、审计师在复杂的文件中清理出所有构成资产和负债及权益的信息，弥补信息上的缺陷，另一方面由于合伙制的会计师事务所的合伙人负无限责任，这样可以

17、更加充分保障其服务的尽职和敬业。信息审查评鉴还可以自行或者委托律师事务所、专业商务调查公司进行调查。专业机构出具的专业调查和咨询意见是防范风险的有力工具。 在信息审查查评鉴中中，对公公司的某某些重要要文件必必须严格格审查分分析，如如公司章章程、股股东名册册、财务务报表、资资产负债债表、公公司内部部组织结结构、权权利证明明文件和和资产目目录等等等。而对对于投资资协议、股股东会议议及董事事会记录录、子公公司分公公司情况况、雇员员福利计计划、保保险报告告等相关关文件更更应重点点审查。特特别是所所有的合合同及对对外承诺诺或者确确认函，包包括往来来信函、电电子邮件件、传真真等交流流文件，最最为容易易潜藏

18、风风险，因因此更要要详细审审查。 信息审查评评鉴的内内容一般般包括：股权状状况、资资产状况况、对外外投资状状况、经经营行为为、雇员员状况、治治理结构构状况以以及或有有事项等等等。 （1）股权权状况的的审查评评鉴，应应当特别别关注股股权结构构、权利利效力及及其限制制等内容容。如主主要股东东的背景景及资信信情况、有有无未决决诉讼、股股东投资资是否到到位和各各股东持持股比例例；关联联公司与与目标公公司的相相互持股股状况、控控股程度度及影响响程度；目标公公司管理理层持股股状况及及其对目目标公司司的控制制程度，是是否存在在经理层层实际把把持公司司控制权权的情形形；出让让方的股股权是否否完整和和有效，股股

19、权是否否被设定定质押或或者存在在其他限限制或影影响转让让的情形形等等。如如果是以以股权置置换方式式进行的的并购，则则出让方方应当对对并购方方的股权权情况进进行审查查评鉴。 （2）资产产状况的的审查评评鉴同样样应当就就资产的的权利、效效力及其其限制进进行审查查评估。如土地和房产类资产，其资产用途（如住宅性质还是商业性质）、是否取得权利证书、已经使用年限、是否共同共有、可否转让、是否设定抵押等信息就至关重要。而知识产权类资产，如专利、商标、版权、域名、技术诀窍、商业秘密等，应当重点审查是否已经获得适当的法律保护、权利的范围、有无侵害第三人权利的可能；许可协议中有无特别限制；是否存在不正当竞争的情形

20、等。当然，目标公司附设的物权担保（如资产抵押）及权利的司法限制（如资产查封）也必须特别注意。 （3）经营营行为的的审查评评鉴应是是重中之之重，如如证券、股股权等长长期投资资以及各各种合同同和经营营行为等等。关于于合同审审查，由由于并购购方无法法了解目目标公司司或者出出让方与与他人进进行经营营以及订订立合同同的具体体情况，如如果在并并购时不不对这些些经营行行为进行行审查评评鉴，则则势必潜潜藏巨大大的风险险。因此此，合同同审查除除了审查查有无违违反法律律法规或或国家利利益及社社会公共共利益的的法律风风险之外外，还应应当特别别审查如如下内容容：有无限限制并购购条款。某些关键性合同往往约定，一方发生并

21、购或者控制权发生变化时，只有在取得合同另一方的同意或者批准的前提下该合同才能继续有效，否则该合同即行终止。如果存在这种情况，应当促使目标公司取得合同另一方的许可或者重新修订合同，保证合同继续履行。当然，这样做的前提是该合同对并购方必须是有利的。有无限制经营或者竞争条款。对于这类条款或者及早进行修订，或者通过法律程序确认其无效或者撤销，避免衍生后患；有无重大赔偿条款；近期签订的合同内容与并购方业务计划是否一致，有无巨额投资、购置不良资产、巨额借贷、终止知识产权权利、签订长期合同、向雇员承诺高额回报、将某项关键性经营许可以非公平价格授予他人等恶意内容；有无以经营的名义利用假合同将目标公司资产转移的

22、情形。对此，应当详细追踪所有合同约定的款项及公司其他资金的用途和流向，以确定相关合同行为的适当、合法。关于关联交易，应审查有无将目标公司的利润转移给关联公司的不公平交易行为，母公司有无抽逃对目标公司的出资或对目标公司大量负债等转移目标公司财产的行为，等等。 （4）或有有债务的的审查评评鉴主要要是防范范报表外外风险，确确切地说说是并购购方无法法确定但但可能发发生的风风险。如如税收问问题，在在国家税税收政策策发生变变化等情情况下，目目标公司司或者故故意、或或者不知知而未缴缴纳税款款，并购购方在完完成并购购后应当当承担补补交或者者罚款责责任。因因此，并并购方应应当深入入了解目目标公司司的纳税税情况、

23、有有无欠缴缴情形、是是否存在在有争议议的税收收问题等等信息。相相应地，并并购方还还应当特特别审查查目标公公司有无无未决的的诉讼、仲仲裁或索索赔，有有无或有有行政处处罚，有有无未经经登记备备案的担担保、未未履行的的合同之之债，在在环保、 知识产权、产品质量、劳动安全、人身权方面的有无或有的侵权之债，有无票据义务或责任等其他或有事项。由于信息不对称，这种或有事项风险对于并购方而言往往防不胜防，因此应当引起特别重视。 4、 债务风风险防范范技巧 鉴于通过上上述披露露和审查查仍不可可能穷尽尽所有并并购过程程中的负负债的风风险，因因此，设设计债务务防范技技巧是必必不可少少的。 （1）选择择并购方方式 经

24、审慎审查查评鉴，对对目标公公司的债债务仍存存有疑虑虑的，可可以采取取收购资资产、托托管或共共同投资资新设公公司等方方式进行行运作。因因为，收收购资产产不涉及及目标公公司股权权的转让让，并购购方不进进入目标标公司，从从而也无无义务承承担目标标公司的的债务。而而托管是是对目标标公司整整体或产产权的委委托管理理，虽然然实际上上掌控目目标公司司，但仍仍不是股股权的转转移，目目标公司司的债权权人仍无无权向受受托人主主张债权权。共同同投资新新设公司司的方式式虽不是是典型的的并购形形式，但但只要并并购方在在新设公公司中控控股，就就可以达达到并购购的目的的。如海海天公司司欲收购购星辰电电视机厂厂，但发发现该厂

25、厂债务过过多、且且不清楚楚，于是是，由海海天提供供技术和和部分流流动资金金，而电电视机厂厂则将其其设备厂厂房折价价入股，建建立新公公司。这这样，星星辰电视视机厂把把资产折折成股本本注入新新设公司司，成为为新设公公司的股股东。而而星辰电电视机厂厂保留了了法人地地位，同同时也保保留了相相应的债债务。于于是海天天公司就就避开了了可能存存在的债债务风险险。 （2）约定定支付方方式及风风险担保保 在并购合同同中约定定分期支支付款项项，并将将一部分分款项作作为尾款款，用于于防范潜潜在风险险和或有有债务的的保证金金；或者者以股权权、知识识产权等等其他财财产作担担保。在在一定期期限内，一一旦因出出让方或或目标

26、公公司的原原因，致致使并购购方承担担了额外外的债务务或者损损失的，并并购方有有权以该该保证金金或者通通过相应应的担保保充抵该该债务或或者损失失。该期期限届满满后，没没有发生生未包含含在合同同内或通通过合同同无法预预见的额额外债务务或风险险的，则则将上述述保证金金支付给给出让方方，相应应的担保保亦依约约终止。一一个比较较成功的的案例是是，并购购方对约约定股权权转让价价为12200万万元的目目标公司司进行收收购，分分期付款款。并购购方在支支付了第第一期款款项3000万元元后即派派出一名名副总全全面接管管了目标标公司，并并利用目目标公司司的担保保取得了了8000万元的的贷款。这这样，并并购方不不仅通

27、过过分期付付款有效效地防范范了或有有债务，而而且目标标公司对对并购方方贷款的的担保也也对风险险的防范范起到了了双重保保障作用用。 （3）约定定债务承承担范围围 在并购合同同中约定定并购方方对目标标公司债债务承担担的范围围，对于于超出范范围的，可可以拒绝绝承担或或者由出出让方向向并购方方承担赔赔偿责任任。但由由于这时时并购方方已经成成为目标标公司的的股东，并并购方本本应与其其他股东东共同对对目标公公司承担担责任，承承担责任任的范围围以其投投资额为为限。并并购合同同中的这这种约定定，只在在并购合合同的各各方之间间有效，不不能对抗抗善意第第三人。并并购方只只能在目目标公司司对外承承担了债债务后，按按

28、照合同同的约定定对出让让方进行行追偿。 主题二：如如何防范范股权转转让风险险股权协议转转让是现现阶段企企业并购购的主要要形式。股权的转让意味着利益和风险的实际转移。受让方签署股权转让合同的目的是为了实际获得股权，成为目标公司的股东，享有相应的股东权益。出让方签署股权转让合同的目的是为了获得转让利益，并摆脱相应的风险和责任。股权协议转让的过程是并购各方相互博弈的过程，涉及股权是否完整有效、股权转让合同是否有效、股权转让是否最终完成并有效等诸多法律问题，相伴而生的就是股权转让的法律风险和陷阱。一个审慎的并购行为对此不可不查。 典型案例 海天公司是是日月公公司和星星辰公司司共同出出资设立立的有限限责

29、任公公司，其其中日月月公司拥拥有800的股股权，星星辰公司司拥有220的的股权，日日月公司司对海天天公司拥拥有绝对对控股权权并实际际操作和和控制海海天公司司的经营营运作。江江山公司司决定对对海天公公司进行行收购，并并与海天天公司签签订了股股权转让让合同，约约定江山山公司从从海天公公司的股股东日月月公司手手中受让让50的股权权，由江江山公司司向海天天公司支支付股权权转让金金5000万元。 合同签订后后，江山山公司依依照约定定向海天天公司支支付了款款项。但但在办理理股权过过户手续续时，遇遇到了如如下麻烦烦：（11）星辰辰公司以以股东身身份提出出不同意意股权转转让，并并进而提提出优先先购买的的主张；

30、（2）日日月公司司在江山山公司和和海天公公司签订订股权转转让合同同后，又又经将这这部分股股权转让让给了另另外一家家称为林林河的公公司并办办理了过过户手续续；（33）海天天公司收收到股权权转让金金后立即即投入经经营，账账户款项项所存无无几。江江山公司司的并购购转让惨惨遭夭折折。 如此一来，江江山公司司白白支支付了5500万万元却得得不到应应得的股股权，而而日月公公司却“一女二二嫁”，以同同一股权权另外获获得了一一份股权权转让金金。于是是江山公公司向海海天公司司主张权权利，要要求海天天公司依依照合同同的约定定转让股股权并办办理过户户。海天天公司辩辩称，自自己不是是股东，无无权处置置股权，双双方签订

31、订的股权权转让合合同无效效。于是是，海天天公司转转而向日日月公司司主张权权利，认认为自己己先于林林河公司司签订合合同，已已经取得得了股权权，是真真正的股股东，要要求日月月公司解解除与林林河公司司的股权权转让合合同，收收回股权权并转让让给江山山公司。日日月公司司辩称，江江山公司司是与海海天公司司签订的的股权转转让合同同，日月月公司与与江山公公司之间间不存在在任何关关系，因因此日月月公司没没有义务务收回股股权。况况且，股股权已经经过户到到林河公公司名下下，股权权转让已已经生效效并且转转让完毕毕，不可可能再转转让给江江山公司司。这时时，星辰辰公司又又向法院院提起诉诉讼，认认为海天天公司和和日月公公司

32、所操操作的两两个股权权转让，都都没有经经过全体体股东过过半数同同意，违违反了公公司法的的规定，请请求法院院确认其其转让无无效。 案例点评 本案作为股股权转让让案例颇颇为典型型和复杂杂。造成成这一案案例如此此“缠绵”的原因因在于，各各个当事事方在操操作过程程中都共共同或者者分别陷陷入了法法律陷阱阱： 1、海天公公司无权权与江山山公司签签订股权权转让合合同 有权转让股股权的只只能是拥拥有股权权的股东东，在本本案中只只能是日日月公司司和星辰辰公司有有权转让让股权，而而海天公公司本身身是不能能成为股股权转让让的主体体的，它它无权签签订股权权转让合合同。这这与资产产转让不不同，如如果海天天公司转转让资产

33、产，则出出让主体体就不是是海天公公司的股股东，而而是海天天公司本本身。因因此，本本案江山山公司应应当与日日月公司司签订股股权转让让合同，而而不是海海天公司司。这种种情况的的发生，往往往是由由于并购购各方将将控股股股东与目目标公司司混为一一谈造成成的。 海天公司无无权与江江山公司司签订股股权转让让合同，并并不导致致海天公公司与江江山公司司签订的的合同无无效。在在没有合合同无效效的原因因的前提提下，海海天公司司只是应应当向江江山公司司承担不不能履行行合同的的违约责责任。 2、江山公公司未能能及时办办理股权权过户手手续，坐坐失良机机 由于日月公公司是海海天公司司的实际际控制人人，操纵纵股权转转让的全

34、全过程，它它时而以以海天公公司面目目出现，时时而以日日月公司司面目出出现，造造成受让让股权一一方很大大的混乱乱，但其其行为最最终是代代表日月月公司的的。因此此，如果果江山公公司与海海天公司司签订的的合同得得到了日日月公司司明示或或者默示示的认可可，同时时也得到到星辰公公司的认认可后，江江山公司司就应当当尽快办办理变更更手续，将将股权过过户到自自己名下下。这样样，就可可以避免免“一女二二嫁” “财货两两空”。 3、 日月月公司向向林河公公司转让让股权未未经全体体股东过过半数同同意，这这一转让让行为无无效 公司法规定定，股东东向股东东以外的的人转让让其出资资时，必必须经全全体股东东过半数数同意。本

35、本案日月月公司向向林河公公司转让让股权没没有征得得星辰公公司的同同意，未未经全体体股东过过半数同同意，违违反了法法律规定定，因此此，这种种转让是是无效的的。星辰辰公司提提出的主主张应当当得到支支持。 本案这种情情况尽管管通过司司法程序序可以进进行调整整和补救救，但江江山公司司毕竟最最终没有有控制海海天公司司，收购购目的显显然没有有达到，而而且丧失失了很多多商机。究究其原因因主要在在于江山山公司既既没有把把握办理理股权转转让登记记手续这这一关键键环节，也也没有在在款项支支付上设设定担保保，更没没有约定定出让方方的违约约或欺诈诈责任。如如果江山山公司先先将股权权转让金金交付给给银行，由由该银行行作

36、担保保，在股股权过户户手续办办理完毕毕时，再再由银行行支付该该笔款项项，那么么本案就就不会如如此复杂杂。而如如果江山山公司与与出让方方约定了了股权瑕瑕疵的担担保责任任，比如如足以限限制出让让方不良良行为的的巨额赔赔偿责任任，出让让方就不不会导演演“一女二二嫁”的闹剧剧，江山山公司也也不会遭遭受如此此的损失失。 风险提示 1、 主主体错误误：错误误地与目目标公司司签订股股权转让让合同，而而不是与与目标公公司地股股东签订订，造成成合同不不能履行行。 2、 股股权瑕疵疵：股权权瑕疵风风险源生生于股东东未出资资、股东东未出资资到位、股股权设定定担保、股股权被采采取司法法限制措措施、已已转让的的股权再再

37、次转让让等多种种情况。以以上种种种情形都都将影响响股权的的质量和和价值。 3、 程程序错误误：有限限责任公公司股权权转让未未经全体体股东过过半数同同意，或或者转让让过程中中侵犯了了其他股股东的优优先购买买权。 4、 付付款错误误：错误误地将股股权转让让金支付付给目标标公司，而而不是出出让股权权地股东东。 5、 过过户失误误：错误地地认为股股权转让让合同一一经签署署就万事事大吉了了，受让让方自然然就成为为目标公公司的股股东，从从而迟迟迟不办理理股权过过户手续续，给出出让方将将股权“一女二二嫁”创造机机会，浪浪费人力力物力，丧丧失商机机。 防范提示 1、 明明确交易易对象和和主体，避避免主体体不明

38、或或者主体体错误造造成纠纷纷，把钱钱付给手手中真正正有货的的人即即股权的的实际拥拥有者，股股东。股股东是公公司的终终极所有有者。目目标公司司的股权权转让和和目标公公司的整整体转让让都是转转让持股股权，转转让主体体只能是是目标公公司的持持股者，目目标公司司本身不不能成为为并购行行为中的的转让主主体。而而资产转转让则不不同，目目标公司司资产转转让的出出让主体体不是目目标公司司的股东东，而是是该目标标公司本本身。实实践中常常常发生生目标公公司的股股权转让让由目标标公司与与并购方方签订合合同，而而不是目目标公司司的股东东与并购购方签订订合同，这这往往是是将股东东特别是是控股股股东与目目标公司司混为一一

39、谈造成成的。但但由于目目标公司司并不是是股东，目目标公司司无权签签署股权权转让合合同。因因此，在在股权转转让中，必必须明确确交易主主体，避避免主体体不明或或者主体体错误造造成纠纷纷。 2、 在在股权转转让合同同中尽可可能详尽尽约定各各种可能能出现的的股权瑕瑕疵的救救济措施施：（11）如果果出让股股权的股股东未出出资的，在在并购方方按原始始出资金金额有偿偿受让的的情况下下，应当当由并购购方将股股权转让让金直接接付与目目标公司司，这实实际上是是将出让让方应付付未付的的出资最最终支付付，并最最终完成成股东出出资义务务。但实实践中，并并购方却却常常将将该股权权转让金金交付出出让方。这这种情形形下，并并

40、购方仍仍应承担担出资责责任。当当然，出出让方因因此获得得的股权权转让金金属于不不当得利利或因重重大误解解所得，并并购方有有权要求求其返还还。为避避免风险险，转让让合同中中还可以以约定在在并购方方承担出出资责任任的同时时，由出出让方承承担补充充责任。（22）如果果出让股股权的股股东未出出资到位位，并购购方成为为股东后后当然应应承担出出资责任任。这种种情形往往往是在在目标公公司已形形成亏损损时被出出让方用用于逃脱脱责任和和投资风风险。因因此，有有必要在在合同中中明确约约定出让让方未出出资到位位的法律律责任。（33）如果果股权被被设定担担保或者者股权被被采取司司法限制制措施，这这都会影影响股权权的质

41、量量甚至导导致转让让失败、并并购流产产。为防防范这一一风险，除除了通过过审慎的的审查评评鉴判断断是否进进行并购购外，特特别需要要在股权权转让合合同中排排除这些些风险，并并设定严严格的法法律责任任以约束束出让方方。（44）如果果受让的的股权是是已经被被转让的的股权，或或者已经经受让的的股权被被再次转转让给他他人，并并购方必必然受到到极大的的不良影影响。因因此，除除了进行行尽职调调查外，受受让方应应当充分分把握办办理股权权转让登登记手续续这一关关键环节节，尽快快办理过过户手续续。而通通过股权权转让合合同在转转让金的的款项支支付上设设定担保保、详细细约定出出让方的的股权瑕瑕疵担保保责任、违违约责任任

42、或欺诈诈责任等等等，都都是必要要的。例例如，由由受让方方先将股股权转让让金交付付给银行行，由该该银行作作担保，在在股权过过户手续续办理完完毕时，再再由银行行将该款款项给付付出让方方，这样样就能较较好地保保护受让让方的利利益。 3、 认认真审核核合同是是否生效效。没有有生效的的合同不不产生合合同权利利义务关关系，无无法保证证自身权权利的实实现，并并且在出出现法律律风险后后无法救救济。多多数合同同一般在在当事人人意思表表示一致致、经签签字盖章章后即生生效。但但股权转转让合同同更多地地具有法法定的生生效要件件或附有有约定的的生效条条件。只只有在这这些法定定的或者者约定的的条件成成就时，合合同才生生效

43、，相相应的权权利和义义务才会会产生，否否则，这这种条件件未成就就的合同同仅仅是是一纸空空文。如如：法律律规定，国国有独资资公司和和中外合合资经营营企业的的股权转转让必须须经过相相应的审审批程序序，未经经审批的的就不产产生法律律效力，这这就是法法定生效效条件。再再如：股股权转让让合同中中约定，合合同经并并购方股股东会决决议通过过后生效效，这就就是约定定生效条条件。因因此，签签字盖章章的股权权转让合合同并不不一定是是已经生生效的合合同。据据此，股股权转让让各方都都可以有有意识地地在股权权转让合合同中附附加延缓缓或约束束生效的的条件，以以减少风风险。但但同时也也必须严严格关注注这些条条件的成成就，避

44、避免因疏疏忽而造造成违约约，或者者忽略对对方的违违约而丧丧失法律律救济的的时机。 4、 严严格把好好股权转转让完成成关，避避免合同同生效了了而股权权却迟迟迟得不到到，甚至至同一股股权被一一卖再卖卖。并购购方签署署股权转转让合同同的目的的是为了了实际获获得股权权，成为为目标公公司的股股东，享享有相应应的股东东权益。出出让方签签署股权权转让合合同的目目的是为为了获得得转让利利益，并并摆脱相相应的风风险和责责任。因因此，股股权转让让完成在在股权转转让中具具有绝对对重要的的意义。但但并购中中经常有有人误认认为合同同生效与与股权转转让完成成是一回回事，合合同一经经生效并并购方就就成为目目标公司司的股东东

45、。但实实际上，股股权转让让合同的的生效不不等于股股权转让让的完成成。合同同的生效效只是在在法律上上确定了了并购各各方转让让股权的的权利和和义务，股股权转让让的完成成尚需当当事人的的实际履履行行为为，即股股权的实实际交付付。股权权转让完完成意味味着利益益和风险险的实际际转移，转转让股权权才能最最终实现现，并购购方才能能实际获获得股权权。股权权转让合合同生效效后，如如果出让让方违反反合同约约定拒不不交付股股权，股股权的转转让就处处于合同同生效而而转让未未完成的的状态，并并购方享享有的就就只是股股权交付付和违约约赔偿的的请求权权，而不不是股东东权。这这一点应应当引起起并购方方的足够够注意。 主题三：

46、如如何防范范并购中中的公司司控制权权争夺典型案例 康腾公司系系由甲公公司、乙乙公司、丙丙公司、丁丁公司四四个股东东于20002年年3月投投资设立立的有限限责任公公司。其其中，最最大股东东甲公司司持有康康腾公司司48%的股权权，乙公公司持有有20%的股权权，丙公公司持有有17%的股权权，丁公公司持有有15%的股权权。康腾腾公司章章程规定定，公司司董事会会由5名名董事组组成，董董事任期期3年，可可以连选选连任，但但董事选选举必须须经代表表二分之之一以上上表决权权的股东东通过。而而且，股股东必须须持有股股权超过过半年才才有权选选举董事事（公司司设立之之初第一一次选举举董事除除外）。公公司成立立后，选

47、选举甲公公司人员员2人、乙乙丙丁公公司人员员各1人人组成董董事会。220033年9月月，海天天公司并并购康腾腾公司，从从股东甲甲公司手手中购买买40%的股权权，从而而成为康康腾公司司第一大大股东。但但在接下下来的董董事会选选举中，占占公司440%股股权的海海天公司司竟然没没有一人人进入董董事会，而而仅占公公司8股权的的原第一一大股东东甲公司司却仍然然占据董董事会的的两个席席位，并并与原其其他董事事共同控控制并购购后的公公司，使使并购方方海天公公司对目目标公司司康腾公公司的控控制权彻彻底旁落落。 案例点评 并购的风险险不仅来来自于各各种信息息风险和和交易程程序风险险，目标标公司的的控制权权风险也

48、也是一个个不可忽忽视的重重要方面面。因为为目标公公司的股股权结构构、股东东会及董董事会制制度在公公司章程程中都有有明确规规定，而而这些规规定中往往往设置置许多壁壁垒和障障碍以更更多地保保护原有有股东或或者大股股东利益益，影响响并购方方的并购购行为或或者限制制并购方方的控制制权。本本案中，康康腾公司司原股东东在公司司章程中中设置了了如下控控制权屏屏障：其其一，选选举权屏屏障。公公司章程程规定，“股东必须持有股权超过半年才有权选举董事（公司设立之初第一次选举董事除外）”，这实际上使并购方在获得股权后的至少半年内无法行使选举董事的权利，从而也就无法直接掌控董事会；其二，名额及任期屏障。公司章程规定，

49、董事会由5名董事组成，并购完成时公司董事会已经满额并且现任董事的任期没有届满。根据中华人民共和国公司法的规定，董事在任期届满之前，股东会不得无故解除其职务。这样，并购方即使获得选举董事的权利，也无法通过更换董事的方式进入董事会；其三，表决权屏障。并购后，公司股权结构为：海天公司持有40%、甲公司持有8%、乙公司持有20%、丙公司持有17%、丁公司持有15%。这样，尽管海天公司是持有表决权最多的股东，但甲乙丙丁其他四股东完全可以联合起来形成绝对控股优势。海天公司以40%的表决权仍然无法对抗其他股东60%的表决权，其仍然无法获得对公司的控制权。因此，对海天公司而言，至少就获得目标公司的控制权而言这

50、是一个失败的并购。 风险提示 股权作为股股东享有有的权利利，其权权能之一一是选举举公司的的董事、监监事人员员，权能能之二是是对公司司经营管管理的重重大决策策问题进进行表决决。因此此，股权权结构决决定了公公司控制制权的分分布。而而董事会会作为公公司的决决策机构构，控制制了董事事会就等等于控制制了公司司的决策策中枢，而而董事会会的控制制权又主主要体现现在各个个股东在在董事会会中占有有的席位位。因此此，公司司控制权权风险基基本集中中在股权权结构及及董事会会构成两两个方面面。 （一）股权权结构风风险 1、如果被被并购的的目标公公司的股股权过分分分散，各各个股东东对公司司的控制制相对较较小，则则有利于于

51、并购方方以相对对较小的的成本取取得控股股地位。但但并购后后如果并并购方在在目标公公司中只只是相对对控股，股股权过分分分散也也容易造造成其他他股东一一致行动动、联手手操纵表表决将并并购方逐逐出董事事会从而而控制目目标公司司的情形形。正如如本文前前述案例例，就是是这种情情形的典典型。 2、如果目目标公司司股权过过分集中中，比如如一股独独大，并并购方需需要较大大的成本本获得控控制权。如如果并购购方不能能获得控控制权，则则原大股股东将利利用其对对股东会会的控制制权控制制董事会会并进而而控制公公司决策策，这样样难以避避免原大大股东损损害中小小股东和和公司整整体利益益的情形形发生。如如：不向向股东公公开财

52、务务账目甚甚至编造造虚假账账目欺骗骗中小股股东；不不经股东东会决议议擅自处处分中小小股东的的权利或或者公司司重大权权利；控控股股东东与目标标公司进进行关联联交易损损害目标标公司利利益等等等。 （二）董事事会控制制权风险险 目标公司的的董事选选举任免免制度是是并购中中关注的的焦点。目目标公司司往往在在公司章章程中设设定董事事提名条条款、董董事资格格条款、任任期限制制条款、分分期分级级条款或或者辞退退必须合合理条款款。这样样，目标标公司通通过董事事提名方方式、人人数及资资格的限限制，通通过每年年只能够够选举更更换部分分董事的的限制，以以及通过过辞退原原任董事事必须具具有合理理原因等等规定的的限制，

53、从从而防范范和阻止止并购方方对董事事会的控控制。 防范对策 1、 在并并购前并并购方应应对目标标公司的的股权结结构和董董事会制制度有充充分了解解，特别别要全面面审慎研研究公司司章程的的相关规规定及股股东会、董董事会的的相关决决议。对对于设置置控制权权屏障的的条款和和制度要要坚持进进行修改改或者删删除。 2、 在并并购过程程中尽量量争取公公司控制制权。获获得控制制权的最最直接的的方法就就是取得得控股权权，但控控股权的的本质和和目的是是对企业业的控制制权，因因此，也也可以修修改公司司章程，通通过完善善相应的的股东表表决机制制等办法法获得对对目标公公司的控控制权。 3、 在并并购后尽尽最大可可能通过

54、过法律文文件和法法律程序序保护自自身的权权利和利利益。特特别是在在股东会会会议及及股东会会决议中中，要尤尤其注意意决议的的程序和和内容不不得违反反法律法法规和公公司章程程的规定定。如果果股东会会召集人人未按规规定的程程序召集集会议、未未允许股股东行使使有关权权利，或或者决议议的内容容违反法法律、章章程或社社会公共共利益，那那么股东东会的决决议就属属于无效效的或应应撤销的的决议。对对于股东东会、董董事会的的决议违违反法律律、行政政法规，侵侵犯股东东合法权权益的，并并购方成成为股东东后可以以向人民民法院提提起要求求停止该该违法行行为和侵侵害行为为的诉讼讼。 4、 并购购过程中中，还应应当注意意目标

55、公公司董事事长的权权力问题题。有的的公司在在章程中中赋予董董事长在在重大紧紧急情况况下对公公司事务务行使特特别裁决决权和处处置权。并并购方对对此应极极为谨慎慎。如果果并购方方董事不不能在目目标公司司中担任任董事长长，则应应主张取取消该规规定，至至少应当当要求予予以调整整，要求求董事长长的这种种处理必必须符合合公司利利益并事事后取得得董事会会与股东东会的许许可。 主题四：如如何设计计和选择择并购方方案典型案例 案例一，康康腾公司司是由四四个股东东投资设设立的有有限责任任公司。现现在，海海天公司司准备并并购康腾腾公司。并并购前，海海天公司司委托律律师事务务所对康康腾公司司进行了了尽职调调查。经经调

56、查评评估，律律师认为为康腾公公司经营营前景并并不乐观观，而且且存在大大量的或或有债务务及未决决诉讼，或或有风险险非常大大。但康康腾公司司的业务务及资产产对海天天公司又又极为重重要。为为此，律律师为海海天和康康腾公司司设计了了如下并并购方案案：由康康腾公司司的下属属子公司司投资设设立一个个新的公公司凯凯瑞公司司，由凯凯瑞公司司反向收收购康腾腾公司的的核心资资产和业业务，然然后，海海天公司司再通过过收购凯凯瑞公司司的股权权实现并并购的目目的。 案例二，海海天公司司准备进进入房地地产服务务行业，计计划购买买达达房房地产公公司经营营的写字字楼，然然后经营营写字楼楼的综合合服务。但但经律师师审查评评鉴，

57、认认为这种种资产收收购涉及及房地产产交易，而而且经营营还需要要行业特特许审批批，程序序复杂，并并购资产产的过程程还会产产生巨额额的契税税、营业业税、交交易手续续费等各各项税费费。经过过审慎研研究，将将此次并并购方案案修改为为：由海海天公司司收购达达达房地地产公司司的控股股权而不不是其房房产。这这样，不不仅成功功地获得得了房地地产综合合服务业业务，而而且节约约了巨大大的额外外成本。 案例点评 就案例一而而言，由由于目标标公司有有大量的的或有债债务和未未决诉讼讼，这是是并购实实践中经经常发生生债务黑黑洞和并并购陷阱阱的直接接因素，对对并购构构成巨大大威胁。在在这种情情况下，最好选择收购资产而不是股

58、权。因为通过收购资产，并购方获得的是目标公司的有形或者无形资产，它对目标公司本身不承担任何责任。在实践中，除了本案所设计的方式外，并购方还可以在收购资产以后，再用这些资产重新投资注册一个新公司，从而使并购方和新公司与原目标公司彻底脱离法律干系，避免相关风险，减少未来经营活动中的不确定性。如果收购资产面临巨额费用或者税务负担，就应当权衡这种现实风险与或有风险的大小，如果前者大于后者，就可以考虑股权并购的方式，从而最终获得公司的控股权，彻底实现并购目的。 并购方案设设计提示示 （一）科学学选择并并购标的的 一般而言，并并购的标标的包括括股权和和资产。 收购股权就就是并购购方向目目标公司司的股东东支

59、付对对价从而而获得目目标公司司的股权权，成为为目标公公司的股股东。通通过这种种方式，并并购方获获得的是是在目标标公司的的获益权权、表决决权等股股东权，目目标公司司的资产产并不发发生变化化。但并并购方应应当与目目标公司司的其他他股东共共同对目目标公司司承担有有限责任任。这一一方式的的交易主主体是并并购方和和目标公公司的股股东，并并购中的的权利义义务也只只在并购购方和目目标公司司的股东东之间发发生。如如：目标标公司章章程规定定，并购购前公司司已经签签署的专专利许可可合同不不得因并并购而移移转给他他人。如如果并购购方对目目标公司司的专利利感兴趣趣，采取取购买专专利的方方式就会会受到公公司章程程的限制

60、制，因此此就可以以选择并并购股权权的形式式。因为为股权交交易涉及及债权债债务的概概括承担担，因此此可以规规避资产产并购过过程中关关于资产产移转限限制的规规定。 收购资产是是对目标标公司的的实物资资产、专专利、商商标、商商誉等无无形资产产进行转转让，通通过这种种方式，并并购方获获得的是是目标公公司的资资产，目目标公司司获得的的是资产产的对价价，并购购方对目目标公司司自身的的债权债债务不承承担任何何责任。这这一方式式的交易易主体是是并购方方和目标标公司本本身，并并购中的的权利义义务也只只在并购购方和目目标公司司之间发发生，目目标公司司的主体体资格不不发生任任何变化化。这里里需要特特别提醒醒的是，对