一建工程索赔2012.10课件

1、一级注册建筑师继续教育培训 工程索赔案例分析四川大学建筑与环境学院 邹琢晶工程索赔的基本概念工程索赔的定义 工程索赔是指当事人在合同实施过程中，根据法律、合同规定及惯例，对并非由于自己的过错，而是应由合同对方应承担责任或风险的事件造成损失后，向对方提出补偿的权利要求。工程索赔的基本概念反索赔索赔承包商业主方根据合同和法律的规定，对并非由于自己的过错，而由对方承担责任的情况所造成的损失，或承担合同规定之外的工作所付的额外支出工程索赔的基本概念工程索赔的特点索赔的依据是法律法规、合同文件及工程惯例索赔是双向的与合同对比，索赔一方必须有损失索赔应由对方承担责任或风险事件造成，索赔一方无过错索赔是一种

2、未经对方确认的单方行为工程索赔的基本概念索赔与违约责任的区别索 赔违约责任索赔事件的发生，可以是一定的行为，也可以是非当事人的行为造成，如物价上涨，不可抗力事件发生等追究违约责任，必然是当事人行为造成，而且是违反了合同约定的内容可以是当事一方引起的，也可以是非当事人引起的，当事人可能有过错，也可能没有过错必须是当事人的行为造成，而且有过错。索赔的成功必须以索赔一方有实际损失为前提之一无论是否给对方造成损失均应承担责任不一定在合同文件中有规定必然在合同中有约定工程索赔的分类工程索赔的分类按索赔事件性质分类工期延长索赔工程变更索赔工程中断索赔工期终止索赔工程加速索赔意外风险和不可预见因素索赔其他原

3、因索赔工程索赔的原因 没有按合同规定提供图纸，未及时下达指令、答复请示，使工程延期； 没按合同规定的时期交付施工现场、道路，提供水电； 没有提供应由业主提供材料和设备，使工程不能及时开工或造成工程中断；业主原因工程索赔的原因业主原因 未按合同规定按时支付工程款； 业主要求采取加速措施，业主希望提前交付工程等； 业主要求承包商完成合同规定以外的义务或工。工程索赔的原因合同文件缺陷的原因合同条文间有矛盾，措词不当等；由于合同文件复杂，合同权利和义务的范围、界限的划定理解不一致，对合同理解的差异，致使工程管理方面产生的损失。工程索赔的原因业主监理工程师的原因下达错误的指令，提供错误的信息业主或监理工

4、程师指令增加工程量，提高设计、施工材料的标准苛刻检查 非承包商原因，业主或监理工程师指令中止工程施工工程索赔的原因业主监理工程师的原因 非承包商原因造成未完成或已完工程的损坏； 业主要求修改施工方案，打乱施工程序； 非承包商责任的工程拖延。工程索赔的原因不利的自然灾害和不可抗力的原因 国家法令的修改、城建和环保部门对工程的建议和要求或干涉 货币贬值，外汇汇率变化 其他非业主责任造成的爆炸、火灾等形成对工程实施的内、外部干扰工程索赔的原因序号索赔原因分类索赔事件索赔金额合计(万元)所占百分比（）名称次数按开标日汇率算成人民币1业主违约停水停电停油，未提供合格道路724.5510.72指定分包商违

5、约混凝土骨料中断质量不及格647.0020.53不利自然条件增加排水能力，增加混凝土浇筑，钢模2140.2761.24其他承包干扰增加排水设备15.042.25工程师指令增加工作隧洞增加灌浆量22.601.1索赔实例：鲁布革水电站序号索赔原因分类索赔事件索赔金额合计(万元)所占百分比（）名称次数按开标日汇率算成人民币6合同缺陷电传费差额11.790.87政策变化养路费10.640.38其他第三方面原因水泥运输额外费用17.213.29总 计21229.10100索赔实例：鲁布革水电站工程索赔的原因工程索赔的证据（1）招标文件、工程合同文件及附件、业主认可的工程实施计划、施工组织设计、工程图纸、

6、技术规范等。（2）工程各项有关设计交底记录、变更图纸、变更施工指令等。（3）工程各项经业主或工程师签认的签证。（4）工程各项往来信件、指令、信函、通知、答复等。（5）工程各项会议纪要。（6）施工计划及现场实施情况记录。（7）施工日报及工长工作日志、备忘录。工程索赔的证据（8）工程送电、送水、道路开通、封闭的日期及数量记录。（9）工程停电、停水和干扰事件影响的日期及恢复施工的日期。（10）工程预付款、进度款拨付的数额及日期记录。（11）图纸变更、交底记录的送达份数及日期记录。（12）工程有关施工部位的照片及录像等。（13）工程现场气候记录。如有关天气的温度、风力、雨雪等。工程索赔的证据（14）工

7、程验收报告及各项技术鉴定报告等。（15）工程材料采购、订货、运输、进场、验收、使用等方面的凭据。（16）工程会计核算资料。（17）国家、省、市有关影响工程造价和工期的文件、规定等。工期索赔不可控制的因素导致的延误人力不可抗拒的自然灾害导致的延误，特殊风险如战争、判乱、革命、核装置污染等 造成的延误不利的施工条件或外界障阻引起的延误按延误事件的时间关联性分类单一延误 指在某一延误事件从发生到终止的时间间隔内，没有其他延误事件的发生工期顺延业主应承担的风险承包商应承担的风险工期顺延工期不予顺延工期索赔按延误事件的时间关联性分类共同延误 两个或两个以上的延误事件从发生到终止的时间完全相同多事件均为业

8、主或双方不可控制因素可索赔多事件均为承包商因素不可索赔多事件为业主引起的延误或双方不可控制因素引起的延误与承包商的延误并存不可索赔（索赔管惯例）交叉延误 两个或两个以上的延误事件从发生到终止只有部分时间重合在初始延误是由承包商原因造成的情况下，随之产生的任何非承包商原因的延误都不会对最初的延误性质产生任何影响，直到承包商的延误缘由和影响已不复存在。费用索赔可索赔费用人工费材料费施工机械使用费分包费现场管理费利息总部管理费利润业主增加额外工程的人工费非承包人原因的工程延误导致的人员窝工费和工资上涨费非承包人责任导致工效降低而增加的人工费法定工资上涨业主增加额外工程的材料费非承包人原因的工程延误导

9、致的材料价格上涨及超期存储费客观原因材料价格大幅度上涨完成额外工程的机械使用费非承包人责任导致的机械窝工费非承包人责任导致工效降低而增加的机械台班费自有设备按台班折旧费计算租赁设备按实际租金和进退场分摊费计算费用索程序索赔事件发生发出索赔意向承包商准备索赔报告承包商提交索赔报告工程师审核索赔报告是否需要提交补充材料承包商提交补充材料Y工程师提出初审意见双方协商处理意见达成一致意见28天内28天内索赔案例分析11.口头约定 纠纷之源安装公司诉南京乐金电器有限公司拖欠工程款案【案情简介】 原告：XX建筑设备安装有限责任公司（以下简称安装公司） 被告：南京XX电器有限公司（以下简称电器公司） 安装公

10、司与电器公司于2003年8月签订了建设工程施工合同，合同约定由安装公司承担电器公司实验楼及生产厂房的施工任务。工程采用合同价款一次性包死（包括材料）、调增部分除外（工程结算按实际价格调增）的方式，合同一次性包死价款定为253万元；计划竣工日期2003年9月30日，实际竣工时间为2003年11月末，按合同履行完毕。索赔案例分析11.口头约定 纠纷之源安装公司诉南京乐金电器有限公司拖欠工程款案 在施工过程中，电器公司根据工程施工图纸变更情况增加了部分工作量。2003年12月8日，安装公司根据电器公司工程实际竣工后的签证单等情况单方计算增加工作量部分的工程价款为128万元，电器公司认为增加工程量计算

11、存在分歧，未审核确认。同时，电器公司还将水电安装任务交安装公司施工，双方约定包死价款为40万元，安装公司按照口头协议履行了合同。至2004年1月，电器公司共支付工程款252.58万元，其余工程款乐金公司以种种理由不予确认、不予支付；安装公司遂于2004年10月11日将乐金公司诉至南京市中级人民法院，请求电器公司支付工程款168.42万元，利息64800元。 253+128+40-252.58=168.42万元索赔案例分析11.口头约定 纠纷之源安装公司诉南京乐金电器有限公司拖欠工程款案【案件难点】安装公司所遇到的难点问题主要有：1、有效证据不足。起诉前，安装公司能够提供的有效证据只有其与电器公

12、司签定的实验楼建部分的施工合同，而该合同只约定了实验楼及生产厂房的土建部分，明确一次性包死价款253万元，其余水电安装及后期工程的增加部分并没有涉及。索赔案例分析11.口头约定 纠纷之源安装公司诉南京乐金电器有限公司拖欠工程款案【案件难点】2、工程量计算双方存在分歧。由于双方在前期工程合作比较好，有基本的信任基础，因此水电安装及后期增加工程并没有重新签订新合同，调增部分采取工程结算按实际价格调增计算的方式予以认可。在结算中，双方在调增部分的工程量计算上出现了分歧。3、双方约定的竣工时间奖惩条款对安装公司极为不利。合同补充条款中双方约定：“工期延误一天罚款7500元，提前一天奖励7500元”。合

13、同工期60天；实际施工120天。尽管有新增工程，但是工程竣工时间并没有重新约定。索赔案例分析11.口头约定 纠纷之源安装公司诉南京乐金电器有限公司拖欠工程款案【应对举措】安装公司经过充分的准备，探讨并详细分析了案情，认为：1、尽管双方虽然没有明确的合同约束，但是安装公司施工的事实是真实存在的；2、电器公司投资的项目实际投资方是韩国的公司，中国的熊猫电器公司部分参股，该二公司的资金状况都比较好；同时，该二公司的社会信誉较好；3、在施工过程中，双方的工程项目负责人建立了良好的合作关系。索赔案例分析11.口头约定 纠纷之源安装公司诉南京乐金电器有限公司拖欠工程款案【应对举措】 基于以上认识，安装公司

14、经过努力，取得了有力的后续证据：1、2004年3月15日工程竣工资料交付明细交予电器公司接收并签字盖章，完成竣工图纸、竣工资料及竣工结算书的交付；2、2004年3月20日，电器公司就工程量确认备忘录签字盖章，对253万的土建合同款及40万水电安装款予以认可，对128万元签证增加款项虽未予确认，但是电器公司提出认可的暂定价格为95万元。3、电器公司通过24亩地投资项目施工量增减内容一览表将新增工程涉及的具体材料内容、数量、单价等详细列出。4、电器公司施工负责人明确工期，确认“延误工期19天，合同款293万及增加部分”。 253+40=293万元索赔案例分析11.口头约定 纠纷之源安装公司诉南京乐

15、金电器有限公司拖欠工程款案【谈判和解】 安装公司确认以上基本事实之后，开始与电器公司诉前谈判，未果。安装公司遂起诉，起诉后，电器公司代表同意和解，希望安装公司撤诉。双方的谈判过程一波三折，安装公司仅与韩方代表面对面的正式谈判就有三次，经过积极的交流，2005年1月12日双方达成和解协议，电器公司同意支付工程款131.42万元，安装公司在2005年2月2日前撤诉，双方就本案再无其他争议。2005年1月26日安装公司向南京市中院递交撤诉申请书，电器公司支付安装公司工程款131.42万元；2005年2月1日南京市人民法院下达民事裁定书，准许撤诉。 申请工程款：168.42万元索赔案例分析11.口头约

16、定 纠纷之源安装公司诉南京乐金电器有限公司拖欠工程款案【教训】1、工程合同不能口头约定。安装公司调增部分工程量应当签订补充合同或以其他书面形式明确，否则，工程量不明确，责任难以追究；而且，一旦处理不好，将面临巨大的损失。2、合同约定不明确，在产生歧义时，施工方的主动权较小。索赔案例分析11.口头约定 纠纷之源安装公司诉南京乐金电器有限公司拖欠工程款案【思考与建议】1、合同是履约管理的基础，在签订合同时必须严格把关，对其条款认真审查，防止出现漏洞。如果在工程量变更的时候，我们要跟对方重新商定合同，核对工程量、竣工时间等因素重新约定，该种类型的诉讼完全可以避免。2、即使是追加工程量，也必须尽量争取

17、签合同或者以备忘录等书面形式将合作方式、材料采购、工程款支付等细节详细约定。索赔案例分析11.口头约定 纠纷之源安装公司诉南京乐金电器有限公司拖欠工程款案【思考与建议】3、重视资料（证据）的获取、整理与保存项目施工过程中的资料客观上会成为事后诉讼的证据，因此，诉讼风险意识应该贯穿整个项目管理过程。本案中，安装公司项目施工人员从庭审需要出发，收集有效证据，将能确认的40万工程量明确确认，存在分歧的工程量让对方给出了暂定价格，对极为不利的工期延误问题也做出了有利于己方的解释，这些证据的取得是己方谈判成功的关键。尽管最后效果不错，但是多余付出的努力与辛苦也是不可以忽视的。这些工作在施工过程中就应该做

18、到，可是在实际的项目管理中却被忽视了。索赔案例分析22.手续不齐全，非法施工，后患无穷 广西XX商城项目拖欠款工程诉讼案【项目简介】原告：XX建筑工程有限公司（以下简称原告）被告：XX实业发展有限公司（以下简称被告） 2003年6月30日，原、被告双方在未经正式招透标手续的情况下，就被告投资建设的广西XX商城项目签订了XX商城补充合同。合同对工程总承包、工期、结算计价、款项支付、垫资等条款作出了详细的约定，合同总额1.1亿元人民币。同年12月双方又签订了XX商城补充协议和XX商城塔楼基坑支护合同各一份，约定了该关于基坑支护、降水的问题，合同额分别为206.3万元和150万元人民币。原告按约施工

19、。索赔案例分析22.手续不齐全，非法施工，后患无穷 广西XX商城项目拖欠款工程诉讼案【案情经过】 2004年3月，因被告增加投资规模且付款不到位，原告开始垫资施工；随后，原告发现被告有大量转移资金的行为，遂要求被告提供银行支付担保，被告同意。同月，原告停工。原告停工后，原被告双方开始了长达3个月的谈判，后双方终止了合同，签订了还款协议：原告垫资的资金439万元由被告在2004年12月30日前先返还230万元，余额在2005年6月30日还清。但被告在2005年春节前，在工人的巨大压力下支付了30万元的现金，其余款项不予支付。2005年7月，被告对原告方清欠人员进行人身攻击，原告无奈之下遂起诉，2

20、005年12月25日胜诉。法院判决XX商城补充合同有效，拖欠金额属实，未按时还款的日千分之一的违约金过高改为万分之二，原告对在建工程有优先受偿权。索赔案例分析22.手续不齐全，非法施工，后患无穷 广西XX商城项目拖欠款工程诉讼案【教训】1、手续不齐全，不能非法施工。2、不能过分相信建设方的承诺。本案中，原告退场后对被告的信用产生了过高的期望，对支付形势的恶化预估不足，直到大量信息表明被告到处欺骗之后，已经偏离的起诉的最好时机，给己方也造成了经济上的负担。索赔案例分析22.手续不齐全，非法施工，后患无穷 广西XX商城项目拖欠款工程诉讼案【思考】1、关于合同的有效性。根据有关法律规定，本合同应当是

21、无效合同，因为在签订本合同时，正式招投标手续还在进行当中。本合同被确认为有效基于两个因素：1）、政府认定XX商城项目为烂尾楼，同意原告边施工边办正式手续；2）、原告连续不断的发函要求被告完善正式施工手续，明确了原告主观上是没有违法性的。 2、关于在建工程的优先受偿权。优先受偿权对于施工企业来说非常重要，在诉讼中要牢牢把握住在建工程的优先受偿权。索赔案例分析22.手续不齐全，非法施工，后患无穷 广西XX商城项目拖欠款工程诉讼案【启示】1、项目启动时手续要合法，避免非法施工。原告边施工边办手续的做法可能导致合同无效，给企业带来风险，导致诉讼上的无能为力。2、加强对建设方的前期资信调查。施工前期，原

22、告对被告的资信调查不实，迷信被告属政府名下的实业开发公司，补充合同签订时有庞大的开发计划及项目，未对被告资信情况做进一步的调查，导致纠纷发生及追讨困难，因此资信调查尤其是前期资信调查是至关重要，不可或缺的！索赔案例分析22.手续不齐全，非法施工，后患无穷 广西XX商城项目拖欠款工程诉讼案【启示】3、施工过程中发生纠纷时要及时、果断处理。本案中原告即在发现被告经济出现问题时，及时要求被告提供支付担保、解除合同后退场。当时如不及时退出，被告拖欠原告的数额将不会是439万元，而是成倍的增长，势必给原告带来经济和社会信誉的损失。4、垫资工程一定要做好资金的风险防范，否则将面临“竹蓝达水一场空”的状况。

23、比较好的做法是要求建设方提供银行支付担保或者财产担保等相应措施。索赔案例分析33.结算不严谨 方向难把握 XX总承包公司与XX影像建设工程施工合同纠纷案【项目简介】原告：XX总承包公司（下简称：总包单位）被告：XX影像科技有限公司（下简称：影像公司）2002年8月，原、被告双方签订建设工程施工承揽合同两份，约定由总包单位承建XX影像科技有限公司一期工程土建和安装，其中，土建工程造价980万元，安装工程造价200万元；合同工期6 个月。之后，双方又签订了补充协议一份，约定由总包单位承建该工程的钢结构工程，钢结构造价为固定价116.03万元。该工程于2002年9月1日开工，2003年6月30日竣工

24、，2003年9月23日通过单位工程质量综合评定，并于2003年11月14日取得单位工程竣工验收证明。索赔案例分析33.结算不严谨 方向难把握 XX总承包公司与XX影像建设工程施工合同纠纷案【项目简介】 2004年2月28日，总包单位向XX影像公司报送竣工结算资料，结算价为1583万元。同年12月24日，又向XX影像公司发出了支付拖欠工程款的函，XX影像公司公司以“待审计结束，按合同规定付款”为由拒绝支付。根据合同约定，XX影像公司应于收到结算资料后安排审计单位或相关技术水平人员在4个月内完成决算的审核过程，而事实上XX影像公司直至案发之日仍未完成审计工作，并以此为由拖欠工程款（不含部分质量保证

25、金）约382.86万元。 注：980+200+116.03=1296.03万元索赔案例分析33.结算不严谨 方向难把握 XX总承包公司与XX影像建设工程施工合同纠纷案【诉讼过程】（一）一审审理及判决 总包单位于2005年7月份向苏州市中级人民法院（简称：苏州中院）提起诉讼，要求XX影像公司立即支付工程款382.86万元，支付逾期付款利息7.5658万元，并承担本案诉讼费用，苏州中院于同日受理该案。2005年8月9日，该案第一次开庭。索赔案例分析33.结算不严谨 方向难把握 XX总承包公司与XX影像建设工程施工合同纠纷案【诉讼过程】 XX影像公司辩称：XX影像公司在收到总包单位的送审结算材料后，

26、及时委托苏州XX工程造价咨询有限公司（简称：咨询公司）进行工程造价审核，但总包单位不配合审价工作，咨询公司只有在资料不齐全的情况下进行初步审价，审价结果为1200万元，但总包不予认可。根据合同法第44条规定：“当事人为自己的利益不正当促成条件成就的，视为条件成就”。据此，咨询公司的审价结果是合法有效的。同时，总包单位延迟竣工达230天之久，建材超出2003年3月的涨价因素涉及造价约40万元应由总包承担。XX影像公司保留向总包单位追索其迟延竣工的民事责任。索赔案例分析33.结算不严谨 方向难把握 XX总承包公司与XX影像建设工程施工合同纠纷案【诉讼过程】 总包单位明确，XX影像公司从未提出由咨询

27、公司对该工程进行审价，庭审中也未提出证据予以说明，总包单位对此毫不知情；同时，总包单位也不存在迟延竣工的问题。索赔案例分析33.结算不严谨 方向难把握 XX总承包公司与XX影像建设工程施工合同纠纷案【诉讼过程】 由于案件所涉工程造价争议较大，在苏州中院的建议下，总包单位向法院申请工程造价鉴定，并得到许可。2006年1月9日，苏州XX工程造价事务所受苏州中院的指定委托，对该诉争工程造价作出评估报告，工程造价为1357.44万元。2006年5月8日，该案第二次开庭，总包单位对审价报告提出质疑，但被否定。2006年7月24日，苏州中法院做出一审判决，判令XX影像公司十日内支付总包单位工程款181.4

28、3万元（评估价1357.44减已付款1176.01万元），并承担利息损失约8万元（暂算至判决生效之日）及诉讼费用8.84万元（全部诉讼费用共计19.02万元，包括评估鉴定费）。 注：施工单位报送结算：1583万元索赔案例分析33.结算不严谨 方向难把握 XX总承包公司与XX影像建设工程施工合同纠纷案【诉讼过程】 （二）二审审理及判决 2006年8月4日，XX影像公司向南京市高级人民法院（简称：南京高院）提起上诉。2006年11月23日，南京高院第一次开庭审理。在审理中，法院主持了调解，XX影像公司和总包考虑到目前该案的实际情况，均同意调解。在总包单位的争取下，XX影像公司同意于2006年12月

29、30日前一次性支付160万元了结此案，双方交到法院及审计机构的费用由双方各自承担，对于该工程的工期、质量等其他问题双方均表示互不追究。 注：一审判决支付： 181.43万元索赔案例分析33.结算不严谨 方向难把握 XX总承包公司与XX影像建设工程施工合同纠纷案【案例分析】该案争议的焦点有三：第一、诉争工程的总造价是多少？第二、XX影像公司是否存在拖欠，如有，利息如何计算？第三、总包单位是否存在工期违约？索赔案例分析33.结算不严谨 方向难把握 XX总承包公司与XX影像建设工程施工合同纠纷案【案例分析】 首先，工程造价的确认是本案争议的关键。合同中关于工程造价的约定是：“业主自收到乙方决算资料后

30、，安排审计单位或相关技术水平的人员在四个月内（甲乙双方均确认的特殊原因除外）内完成决算的审核过程”。第一次庭审时，XX影像公司提交了其在2005年5月3日委托审计的结算报告（结算价为1200万元），总包单位以超过审价期限为由而不予认可，并申请法院委托鉴定。在审价过程中，双方对大部分事实是认可的，但双方认可部分所涉的款项只是近1200万元，扣除总包单位计算失误的90余万元，扣除计算中的水分，有争议的部分所涉的款项近200万元，包括批价材料是否下浮、审价价格是否核减等等。总包单位经与审价单位多次沟通，争取到了大部分的利益，将结算价格锁定在1357万元。索赔案例分析33.结算不严谨 方向难把握 XX

31、总承包公司与XX影像建设工程施工合同纠纷案【案例分析】 其次，合同约定的付款方式为，“首期付款5%为进厂备料款，进度款的支付以月完成工作的的60%，工程竣工验收并审计完毕之日起18个月内分期分批付至本工程结算价总额的95%，余款5%根据各工程的保修期并参照有关法律规定于3年内付清。”XX影像公司以未审计为由，认为未到付款期，拒绝承认拖欠行为。总包单位主张应从XX影像公司收到其报送结算资料4个月后开始起算付款期，不能因为XX影像公司未履行先行行为（审核结算）而拖延付款期。这一主张基本得到法院的认可。利息分段计算。索赔案例分析33.结算不严谨 方向难把握 XX总承包公司与XX影像建设工程施工合同纠

32、纷案【案例分析】 第三、关于工期违约问题，是该案焦点之外的焦点。不可否认，该案所涉项目的工期存在一定的延误，但XX影像公司没有反诉，也没有另案起诉，从程序上讲对总包没有影响，但因该工期的诉讼时效（有一定争议）仍没有过，XX影像公司仍有诉权。据总包单位了解，工期延迟约97天，有证据证明的约为45天，“非典”延迟的工期业主未确认，工期违约金约为每天2.3万元，如工期问题再引发诉讼，总包将造成更大的损失。因此，总包单位在一审中就争取将工期问题作为条件调解结案，但因XX影像公司的反对而未成。二审调解成功。索赔案例分析33.结算不严谨 方向难把握 XX总承包公司与XX影像建设工程施工合同纠纷案【教训】结

33、算不严谨，索赔方向难以把握：在诉讼之初，总包单位曾组织力量，对报送的结算进行了两次测算，测算结果基本上都是1583万元左右，这也是总包单位起诉的关键因素，即扣除相关违约及争议金额后还能收回大部分款项。但审价机构审价金额为1357.44万元，与总包单位报送金额差距达230万元之多，是总包单位未料到的。经核对，总包单位发现原来报送的结算中有一处小数点点错位置，导致整体金额下降了100多万。这一措手不及的打击就间接造成了原来起诉决策的失误。如果当时测算的是1480万，那总包很可能不会起诉，而选择沟通和解了。索赔案例分析33.结算不严谨 方向难把握 XX总承包公司与XX影像建设工程施工合同纠纷案【案件

34、启示】 在当前的建筑市场的大环境下，在合同签订、履约和工程结算中，承包人一直处于被动地位，一旦发生纠纷，承包人很难拿出有力证据来证明自己。那么，承包人如何防范、如何在纠纷发生时保护好自己的权益呢？就本案而言，以下几点需要注意： 索赔案例分析33.结算不严谨 方向难把握 XX总承包公司与XX影像建设工程施工合同纠纷案【案件启示】 一、坚持公平结算、按约结算、过程结算1、承包人争取按照我国现行的建设工程施工合同标准文本约定结算标准及结算时间 我国现行的建设工程施工合同标准文本对结算的约定是两个28天，即承包人报送结算的时间和发包人进行审价的时间都是28天。如果发包人对此约定不做任何修改，那么这个约

35、定对承包人是有利的。在签订合同时，承包人应尽力争取对此条款不做任何修改。索赔案例分析33.结算不严谨 方向难把握 XX总承包公司与XX影像建设工程施工合同纠纷案【案件启示】 一、坚持公平结算、按约结算、过程结算2、争取把有关部委规章的相应约定写进合同 2001年11月5日，建设部颁布了建筑工程施工发包与承包计价管理办法，其中第16条规定，“发包方应当在收到竣工结算文件后的约定期限内予以答复。逾期未答复的，竣工结算文件视为已被认可。发承包双方在合同中对上述事项的期限没有明确约定的，可认为其约定期限均为28日”。2004年，建设部又与财政部共同发布建设工程结算暂行办法，其中第16条规定，“发包人收

36、到竣工结算报告及完整的结算资料后，在本办法规定或合同约定期限内，对结算报告及资料没有提出意见，则视同认可”。索赔案例分析33.结算不严谨 方向难把握 XX总承包公司与XX影像建设工程施工合同纠纷案【案件启示】 一、坚持公平结算、按约结算、过程结算2、争取把有关部委规章的相应约定写进合同 这些规章的颁布都是为遏制当前建筑时常结算难的问题，然而，这是都是部门规章，不是人民法院在审理案件时可以依据的法律，因此法院在审理案件时不能予以引用。2004年10月25日，最高人民法院颁布的最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件使用法律问题的解释，其中第20条规定，“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，

37、在约定期限内不予以答复，视为认可竣工结算文件的，按约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持”。最高人民法院的司法解释可以直接作为法院判案的依据，但是其明确要求“当事人约定”这一前提对承包人来讲仍然是很难做到的。以上的部委规章和司法解释也是承包人努力的目标。索赔案例分析33.结算不严谨 方向难把握 XX总承包公司与XX影像建设工程施工合同纠纷案【案件启示】 一、坚持公平结算、按约结算、过程结算3、约定的结算时间不能超过“优先受偿权”的截止期限 发包人为了回避对承包人有利的关于“优先受偿权”的约定，往往在合同中约定超过180天的结算期限，这就使得承包人实际上放弃了“优先受偿权”

38、。因为在结算结果出来之前，若没有重大事件的发生，承包人是很难下定决心引发诉讼的。那么，如何回避这一问题呢？实践中，比较好的做法就是让发包人提供担保，即承包人可以承诺放弃“优先受偿权”，承包人放弃“优先受偿权”的同时发包人要为承包人提供相应的担保。“优先受偿权”是不能轻言放弃的！。索赔案例分析33.结算不严谨 方向难把握 XX总承包公司与XX影像建设工程施工合同纠纷案【案件启示】 一、坚持公平结算、按约结算、过程结算4、坚持过程结算 承包人应在施工过程中分步分项的进行结算，以便在工程竣工时就能向发包人报送结算资料，节省了报送结算资料的时间。索赔案例分析33.结算不严谨 方向难把握 XX总承包公司

39、与XX影像建设工程施工合同纠纷案【案件启示】 二、工程资料要收集、整理齐全 本案承包人之所以与发包人调解，争取资金的早日回收是一方面，另一方面是担心发包人提起工期违约的诉讼。一个工程工期的拖延，不论是谁的责任，最后都是要用证据说明的，这个证据主要是工期顺延的一些资料，资料数量的多少、质量的高低是案件胜诉与否的决定性因素。如果承包人有确凿的证据，发包人有一定的资金，那么，诉讼中调解的主动权就掌握在承包人手中，承包人就可以在调解中设定更多的限制条件，也更有利于资金的回收。因此，工程资料，包括一些经济资料一定要收集、整理齐全。索赔案例分析33.结算不严谨 方向难把握 XX总承包公司与XX影像建设工程施工合同纠纷案【案件启示】 三、与审理法院保持适时的沟通 本案中，发包人于2006年8月4日提起上诉，但直到2006年11月23日上级法院才安排开庭，单从审理期限来说，本案从立案到审理已超过了3个月的审理期限。在司法实