国际私法课件

1、国际私法中国科学技术大学网络教育学院第一章 国际私法概述第一节 国际私法的概念及相关理论一、国际私法的调整对象国际私法的调整对象是涉外民商事法律关系。国际私法调整的涉外民事关系是指在民事关系的主体、客体和权利义务据以发生的法律事实诸因素中至少有一个外国因素的民事关系。（三）法律冲突的种类1、国际法律冲突：指不同国家的法律在空间上的冲突2、区际法律冲突：指同一主权国家内、不同法域之间的民商事法律的冲突3、人际法律冲突：指同一国家内适用于不同民族、种族、部落，不同的宗教信仰者，甚至不同阶层的人的法律之间的冲突4、时际法律冲突：指同一法律体系内新法与旧法或前法与后法之间在时间效力上的冲突（四）法律冲

2、突的解决方法间接调整的解决方法通过制定国内和国际的冲突规范确定各种不同性质的国际民商事关系应适用何国法律，从而解决国际民商事法律冲突。直接调整的解决方法通过制定国内或国际的民商事实体规范直接确定当事人的权力和义务，调整国际民商事法律冲突。三、国际私法的范围、性质和定义大陆法系：一些国家特别是法国，则把国际私法作很广义的理解，认为它除了冲突规范外，还应该包括外国人民事法律地位规范、国籍问题和管辖权规范。近年来，也有些法国国际私法学家主张国际私法也应包括统一实体私法。三、国际私法的范围、性质和定义（二）国际私法的名称(一)法则说或法则区别说(Traite de Statuts, Theory of

3、 Statutes)巴托鲁斯(Bartolus) 冲突法(Conflict of Laws,或译为法律冲突论)罗登堡(Christian Rodenburg）法律规范的场所效力论(Die Raeumliche Herrschaft der Rechtsnormen)萨维尼(Savigny) 外国法适用论(Anwendung der Auslaendischen Gesetze/Application of Foreign Laws)德国奥斯塔特(erstadt) 涉外私法(Foreign Private Law)三、国际私法的范围、性质和定义私国际法(Private International

4、 Law)第一次是出现在美国大法官斯托里于1834年发表的冲突法评论一书中，首先用“私国际法”这个名称的是法国弗里克斯(Foelix)，他正式使用“D roit International Priv”来称谓这一法律部门。.国际私法(Internationales Privatrecht)真正称“国际私法”的是德国的学者谢夫纳(Schaeffner) 三、国际私法的范围、性质和定义（三）国际私法的定义(1)根据国际私法的调整对象，把国际私法定义为调整涉外民事关系的法律部门。 (2)从解决涉外民事关系法律冲突的角度，把国际私法定义为提供调整不同国家私法之间冲突的规范的总和。 (3) 从有关涉外民事

5、关系应服从外国法的效力的角度下定义，如比尔主持编纂的1934年美国第一次冲突法重述就把国际私法定义为“每一国家在处理某一法律问题时，决定是否应该承认某一外国法律的效力这样一个法律部门”。三、国际私法的范围、性质和定义(4)用列举国际私法的范围的方式下定义。英国的戴西(Dicey)和戚希尔(Cheshire)等都说国际私法是处理涉外民事案件时解决管辖权、法律适用和外国判决的承认与执行的规范的总和。 可以如下定义： 国际私法是以涉外民事关系为调整对象，以解决法律冲突为中心任务，以冲突规范为最基本的规范，同时包括规定外国人民事法律地位的规范、避免或消除法律冲突的统一实体规范、以及国际民事诉讼与仲裁程

6、序规范在内的一个独立的法律部门。三、国际私法的范围、性质和定义（四）国际私法的性质国际私法是国际法还是国内法?国际私法是程序法还是实体法?国际私法是公法还是私法? 仍有争议国际私法已兼具国际法和国内法的性质 普遍主义国际主义学派(Universalism - Internationalism)认为国际私法是国际法 萨维尼(Savigny)、巴尔(Von Bar)、弗兰根斯坦(Frankenstein)等，在法国有魏斯(Weiss)和毕耶(Pillet)等，在意大利有孟西尼(Mancini),在荷兰有杰特(Jitta) 观点：一个法律部门具有什么性质，属于哪一法律体系，不应该从不是国际法就是国内

7、法的这种绝对的僵化的观点出发，而应该从生动的现实社会生活和实践出发。目前依中国较普遍接受的观点，国际私法已成为一个跨国际法和国内法的兼具双重性质的独立法律部门，兼及几个法律部门中的相关部分的。国际私法已兼具实体法和程序法的性质程序法学派，国际私法或者完全视为“法官的法”，或者认为它是指示法官的“路标法”。 实体法学派 ，它首先是以实体涉外民事关系为规范对象的，只是在这种关系发生争议时，才发挥其“路标法”的作用 已兼具实体法和程序法的性质 （五）与邻近学科的联系国际私法与国际公法的关系国际私法与国际经济法的关系 国际私法与国内民法的关系 国际私法与”直接适用的法”的关系 对于这类法律，在国际私法

8、的历史上早已为学者们所注意，并被纳入“积极的公共秩序”(positive order public)之中 。（六） 国际私法的基本原则 主权原则 平等互利原则 国际协调与合作原则 保护弱方当事人合法权益的原则 （七）国际私法研究方法英美法系 ：注重本国的成案研究，通过归纳法，寻求法律适用的各种共同原则。这可以美国的斯托雷(Story)和英国的戴西(Dicey)为代表 大陆学派醉心从法理学的一些基本原理出发，通过演绎法，试图推导出各种普遍适用的冲突法规则。这可以德国的萨维尼(Savigny)和法国的毕耶(Pillet)为代表 历史的方法 比较研究方法 一些资产阶级学者甚至称比较研究的方法为“国际

9、私法之母” 第二节国际私法的渊源（一）国内立法国内立法是国际私法的主要渊源。对国际私法发生过重大影响的1804年拿破仑法典 （二）国内判例法院的判例是否是国际私法的渊源，在不同的国家有不同的实践。在我国现行法律体制下，法院的判例不是国际私法的渊源。1834年美国学者斯托里编著出版的冲突法评论，英国学者戴西于1896年编著出版的冲突法论，是这方面的名著 （三）国际条约国际条约是国际私法的重要渊源。从法律效力上讲，如果发生国际条约和国内立法对同一问题做出不同规定时，则对缔约国来说，应优先适用国际条约的规定。第二章 国际私法立法与学说的历史发展第一节 萌芽阶段的国际私法(13世纪前)一、罗马法时代

10、“万民法”(jus gentium) 二、种族法时代 “极端属人法时代” 三、属地法时代(1)关于人的权利能力和行为能力，适用属人法，即人的住所地法；(2)法律行为的方式，适用行为地法；(3)侵权行为适用场所支配行为的原则，即依侵权行为地法；(4)关于合同的成立也应根据“场所支配行为”原则适用合同缔结地法,合同的效力得视情况分别选择准据法，当事人可预期的效力适用合同缔结地法，关于合同因法律而发生的效力(指合同的不履行及时效)则受合同履行地法支配；(5)关于遗嘱的成立要件及内容适用立遗嘱地法，但立嘱人的能力适用其属人法；(6)关于不动产物权应适用物之所在地法；(7)诉讼程序适用法院地法 探索性问

11、题：*第一，城邦国家的法则能否适用于在域内的一切人包括非城邦居民?*第二，城邦国家的法则能否适用于域外? 二、法国的法则区别说杜摩兰(Charles Dumoulin,15001566)是巴黎的律师、教授 *巴黎习惯法评述(Commentaire sur la Cantume de Paris) *“意思自治”原则 达让特莱(DArgentr,15191590)，是法国著名的历史学家兼法学家， 三、荷兰的法则区别说法国的博丹(Bodin,15401599)论共和(De Republique,1577)被誉为“国际公法之父”的荷兰格劳秀斯(Grotius，15831645)发表了战争与和平法(D

12、e Jure Belli Ac Pacis,1625)提出了“国家主权”这个现代国际公法上的基本概念 胡伯 :论罗马法与现行法 胡伯三原则 (1)任何主权者的法律必须在其境内行使并且约束其臣民，但在境外则无效；(2)凡居住在其境内的人，包括常住的与临时的，都可视为主权者的臣民；(3)每一国家的法律已在其本国的领域内实施，根据礼让，行使主权权力者也应让它在自己境内保持其效力，只要这样做不至损害自己的主权权力及臣民的利益。首次表明了国际私法的国内法性质，即内国是出于礼让和自身的考虑而承认外国法效力的 对英美法系的影响 四、新法兰西学派与法国民法典 法国的三大法学家 ：佛罗兰(Froland）、波利

13、诺(Louis Boullenois）和波依尔(John Bouhier）力主扩大“人之法则”的适用范围，赞成法律应具有域外效力 1804年法国民法典第3条所确定的三大原则 法国民法典在国际私法的发展史上有着划时代的重大意义 *第一，国际私法作用领域的扩大。 *第二，本国法主义的诞生。 *第三，成文的国际私法规范的确立。 标明从此国际私法由学说法进入了制定法的阶段。第三节 近代国际私法(19世纪)一、斯托里(Joseph Story, 17791845)*美国最高法院的法官，哈佛大学教授 *英、美国私法学的奠基人 *冲突法评论 理论：(1)每个国家在其领土内享有一种专属的主权和管辖权 (2)每

14、一国家的法律都不能直接对在其境外的财产发生效力或约束力，也不能约束不在其境内的国民(3)即一个国家的法律能在另一个国家发生效力，完全取决于另一国家法律上的明示或默示的同意 方法论上的突破：抛弃了法则区别说把法律分为物法、人法、混合法的三分法的传统作法，而是根据不同法律关系的性质，去分析法律适用问题，并且通过把法律关系分为人的能力、婚姻、离婚、合同、动产、不动产、遗嘱、继承、监护、审判权、证据、外国判决等事项来建立自己的学说体系。三、孟西尼(Pasquale Stanislao Mancini,18171888)国籍乃国际法的基础 观点 ：国籍作为连接因素意思自治原则 公共秩序保留1865年的意

15、大利民法典，1898年的日本法例，乃至1918年中国北洋政府颁布的法律适用条例都采用了本国法原则四、戴西(Dicey,18351922)牛津大学的法学教授，与美国的斯托里齐名 ，同是国际私法英美学派的奠基人 法律冲突论 “既得权说”(Doctrine of Vested Rights) *第一，解决涉外民事争议时，首先应该解决英国法院是否有管辖权。 *第二，凡是依据他国法律有效取得的任何权利，一般都应该为英国法院所承认和执行；而非有效取得的权利，英国法院则不应承认和执行；*第三，如果承认与执行这种依据外国法律合法取得的权利，同英国成文法的规定和英国的公共政策、道德原则以及国家主权相抵触，则可例

16、外地不予承认和执行；*第四，为了确定某种既得权利的性质，只应该依据产生此种权利的该外国的法律为准；*第五，依照意思自治原则，当事人协议选择的法律具有决定他们之间的法律关系的效力。 *核心：域外效力不是给予外国法，而只是给予它所创设的权利的。*为哈佛大学比尔接受萨维尼 (Savigny，17791861) 19世纪德国最著名的私法学家，柏林大学的教授，德国历史法学派的泰斗 现代罗马法体系(System des Heutigen Rmischen kechts) 法律本系本座说(Sitz der Rechtsverhltnisses)把涉外民事关系分为“人”、“物”、“债”、“行为”、“程序”等几

17、大类，并且指出了相应的“本座法” 萨维尼的学说奠定了现代国际私法的基础 原有的国际私法理论发生了180度的大转变 被誉为“近代国际私法之父” 贡献：第一，在法则区别说统治国际私法理论界达五百年之久以后，在国际私法方法论上实现了根本的变革；第二，在荷兰礼让学派之后，又在新的基础上归复到国际私法的普遍主义；第三，大大地推动了欧洲国际私法成文立法的发展。第四节 当代国际私法一、英、美国家*1949年英国当代著名国际私法学家莫里斯续编戴西名著法律冲突论第六版时对既得权说作了修改 *戴西和莫里斯合著的法律冲突论，戚希尔和诺思合著的国际私法在英国具有相当的权威性 *比尔主持编纂的第一次冲突法重述(1934

18、) 1.库克的“本地法说” ,在美国开辟了以实用主义理论研究国际私法的道路。2.凯弗斯的“公正论” ,改变这种只作“管辖权选择”的传统制度，而代之以“规则选择”或“结果选择”的方法。 3.柯里的“政府利益分析说 ,极力反对通过冲突规范来选择法律，而主张应以政府利益作为适用法律的唯一标准。 4.艾伦茨威格的“法院地法优先说” ,认为法律冲突的解决是法院地实体法的解释问题，即可以通过对法院地法的解释结果如何而决定应该适用什么法律。 5.里斯和第二次冲突法重述，竭力标榜最密切联系说，并主持编纂了以最密切联系原则作为理论基础的美国第二次冲突法重述 二、欧洲大陆国家 (一)欧洲大陆国家的国际私法立法1.

19、瑞士，1987 年瑞士联邦国际私法*不仅限于冲突规范，还吸取了英美普通法的观点，包括了管辖权和承认与执行外国法院判决以及国际商事仲裁的内容。*采用“最密切联系”作为法律选择的基本原则.*第13条规定，凡本法指定的外国法，包括依照该外国法应适用于案件的所有规定，即使具有公法的性质，也不得仅据此而排除其适用。 这部立法至今仍是当代最具代表性而影响也是最为广泛的成文国际私法典。2奥地利1978年奥地利联邦国际私法法规3德国 1986年德国民法施行法 4意大利1995年意大利国际私法改革法 (二)欧洲大陆国家的国际私法学说 毕耶(Antoine Pillet,18571926)是20世纪初法国普遍主义

20、的代表人物 *巴黎大学国际私法教授 *反对把国际私法划分为各个国家的国际私法的 *认为国际私法和国际公法一样，同是解决主权冲突的，所有国际私法中的冲突规范，都反映主权冲突，而国际私法正是一个从调整各个主权国家关系的国际公法规则中获取调整个人关系的规则的法律部门。 巴迪福（Henri Batiffol）法国特殊主义的代表人物 从国家主义立场出发，认为冲突法的使命在于尊重各国实体法体系的独立性，并在国际上充当不同法律制度的协调人。在方法论上，他不仅重视法理学的探讨，而且也注重司法判例的研究，以系统地考察法律作为基础，并采用经验的、实证的和对比的方法。 齐特尔曼(Ernst Zitelmann,18

21、521923)主张应该区分国际的国际私法和国内的国际私法，极力主张建立“国际的国际私法”，以补济现行各国“国内国际私法”的不足。比较国际私法学派(Comparative private international Law school)，主要代表人物德国学者拉贝尔(Ernst Rabel,18741955) “法律直接适用说”,法国国际私法学家弗朗西斯卡基斯随着国家对社会经济的干预不断增强，国家制订了一系列具有强制性的法律规范，用以调整某些特殊的法律关系，以维护本国在国际民商事交往中的利益。此类具有强制性的法律规范在调整涉外民事关系时，可以撇开传统冲突规范的援用，而直接适用于涉外民事关系。这一

22、学说已为某些国家的国内立法和有关国际条约所采用。 三、亚非拉国家日本国际私法立法与学说的发展情况 现行法例即1989年修订后的法例 四、当代国际社会国际私法新发展的主要表现（一）国际私法的调整范围不断扩大，内容也不断丰富现代国际私法学的内容普遍出现了冲突法、程序法、实体法三者密切结合的趋势。 (二)对国际私法的各个分支学科的研究日益得到重视(三)国际私法的趋同化倾向日益明显1,比较国际私法学得到迅速发展 (四)受国际私法趋同化的影响，对传统冲突法和冲突法学说的改造正不断深化(五)国际私法的国内立法，日益向法典化方向发展 1 对于当代国际经济联系和一体化进程的不断加强，各国为解决许多社会持续发展

23、的问题而必须共同努力协调国际社会的民商法制所产生的法律趋同化倾向，在国内一些论著中，也被称为法律的“国际化倾向”。第五节 中国国际私法的历史一、中国国际私法立法史(一)旧中国国际私法立法*唐统治者在永徽律名例章*1918年的法律适用条例(二)新中国国际私法立法1.国内立法(外国人民事法律地位 ,冲突法方面 ,在国际民事诉讼方面，中国的制度日臻完善,在国际商事仲裁制度方面 )2.国际条约二、中华人民共和国国际私法示范法四、中国国际私法理论研究中的一种新学说在中国国际私法理论研究工作中，目前独成一派的当数国际私法趋同化走势正在不断加强和全球化时代国际私法应以构建国际民商新秩序为已任的学说*1、趋同

24、性是国际私法蕴含的一个本质特征*2、国际私法趋同化进程的历史的现实的生活基础*3、在建立国际民商新秩序中国际私法的重构第三章 国际私法的主体及其法律地位一、自然人的国籍和住所 （一）自然人的国籍1、国籍的概念（nationality）/意义2、国籍的冲突3、国籍冲突的解决（1）关于国籍积极冲突的解决（2）关于国籍消极冲突的解决（3）我国的有关规定和司法解释 国籍法规定民通意见182条：有双重或多重国籍的外国人，以其有住所或与其有最密切联系的国家的法律为其本国法。民通意见181条：无国籍人的民事行为能力，一般适用其居住国法律；如未定居的，适用其住所地国法律。 不承认中国人的双重国籍国籍法第5条规

25、定：父母双方或一方为中国公民，本人出生在外国，具有中国国籍；但父母双方或一方为中国公民并定居在外国，本人出生时即具有外国国籍的，不具有中国国籍。该法第8条规定：定居国外的中国公民，自愿加入或取得外国国籍的，即自动丧失中国国籍。 无国籍人和外国籍人问题国籍法第6条规定，父母无国籍或国籍不明，定居在我国，本人出生在中国，具有中国国籍。外国人或无国籍人，愿意遵守中国宪法和法律，可以经申请批准加入中国国籍。（二）自然人的住所1、住所的概念（domicile）/意义/标准2、住所的冲突3、住所冲突的解决（1）关于住所积极冲突的解决（2）关于住所消极冲突的解决（3）我国的有关规定和司法解释habitual

26、 residence/惯常居住地民法通则第15条规定：公民以他的户籍所在地的居住地为住所，经常居住地与住所不一致的，经常居住地视为住所。民通意见第183条规定：当事人的住所不明或者不能确定，以其经常居住地为住所；当事人有几个住所的，以与产生纠纷的民事关系有最密切联系的住所为住所。住所地法与本国法的协调1955年解决本国法和住所地法冲突的公约第1条：“如果当事人的住所地国规定适用当事人本国法，而其本国法规定适用住所地法时，凡缔约国均应适用住所地国的内国法。”二、法人的国籍和住所（一）法人的国籍1确定法人国籍的不同学说（1）成员国籍主义（2）设立地主义（3）住所地主义（4）准据法主义（5）实际控制

27、主义（6）复合标准说2我国的实践与规定解放初，采实际控制主义，如上海永安公司案目前，采注册登记国说在我国境内设立的中外合资经营企业、中外合作经营企业，在我国登记，为中国法人。外资企业符合中国法律关于法人条件的规定的，依法取得中国法人资格。184外国法人以其注册登记地国家的法律为其本国法，法人的民事行为能力依其本国法确定。 （二）法人的住所1确定法人住所的不同学说（1）管理中心所在地说（2）营业中心所在地说（3）依其章程之规定说2我国的规定与实践 民法通则第39条：法人以它的主要办事机构所在地为住所。若只有一个办事机构，则该办事机构即为法人的住所；有几个办事机构的，则以主要办事机构所在地为法人的

28、住所。 民通意见第185条规定：当事人有二个以上营业所的，应以与产生纠纷的民事关系有最密切联系的营业所为准；当事人没有营业所的，以其住所或者经常居住地为准。 （三）外国法人的认可1外国法人认可的概念/两个阶段2外国法人认可的方式（1）国际立法认可方式 相互认可程序（2）国内立法认可方式 特别认可程序 一般认可程序3我国的规定（1）外国法人在我国领域内进行的民事活动，必须符合我国的法律规定。（2）外国公司在中国设立分支机构/常驻机构必须得到部委局批准，并省级登记。 三、国家的地位及其财产豁免 （一）国家作为国际私法主体的特殊性了解 1国家以民事主体身份出现，需要遵守民事法律关系的平等原则，自我限

29、制其主权地位。 2国家参加国际民商事活动必须以国家本身的名义并由其授权的代表机构或负责人进行。 3国家作为国际私法主体时，以国库财产承担由此产生的民事法律责任，因而是无限责任。 4国家是主权者，虽作为民事主体参与国际民商事法律关系，但国家及其财产享有豁免权。（二）国家及其财产豁免问题 1国家及其财产豁免的概念 2国家及其财产豁免的产生 3国家及其财产豁免的根据 4国家及其财产豁免的理论 5我国在国家豁免问题上的立场 6国家及其财产管辖豁免公约 7对我国未来对策的几点建议1、国家及其财产豁免的概念 （immunities of states and their property） 国家及其财产豁

30、免简称国家豁免，是指在国际交往中，一个国家及其财产未经其同意免受其他国家的管辖与执行措施的权利。主要包括司法豁免、行政豁免、税收豁免等。 就国际私法而言，主要涉及司法豁免问题。 即一个国家及其财产未经其同意，其他国家的法院不得对该国进行管辖，或者对其财产采取扣押、强制执行或其他强制性措施。 2、国家及其财产豁免的产生（1）国家在外国法院直接作为被告被诉。（2）在某诉讼中涉及一个国家及其财产，该国为维护其权利而主张豁免。（3）国家通过明示或默示的方法放弃了管辖豁免，但在判决作出前后，如果对其财产采取扣押或强制执行措施，也会提出国家豁免问题。（4）一国在他国法院提起诉讼时，由于对方当事人提出反诉，

31、便提出该国是否对反诉享有豁免的问题。 3、国家及其财产豁免的根据 国家主权原则 国家主权是国家具有的独立自主地处理自己的对内和对外事务的权力。在国内是最高的，在国际上是独立和平等的。国家主权在本国领土内享有最高权力这一特性派生出属地管辖权和属人管辖权，而国家主权在国际关系中的平等和独立性则派生出国家豁免权。 主权是平等的，而平等者之间无管辖权。 4、国家及其财产豁免的理论绝对豁免论：主张一个国家，不论其行为的性质如何，在他国享有绝对的豁免，除非该国放弃其豁免权 。奥本海、海德、戴赛、菲兹莫利斯。 “比利时国会号案” 、“佩萨罗号案” 中得到支持。 限制豁免论：主张把国家的活动划分为主权行为和非

32、主权行为，主权行为享有豁免，而非主权行为则不享有豁免。美国、英国、加拿大和澳大利亚等国先后颁布了采用限制豁免主张的国内立法。 废除豁免论：主张从根本上废除国家及其财产豁免原则，并确认国家不享有豁免是一般原则，在某种情况下享有豁免是例外。劳特派特是这一理论的创始人，瑞士的拉利弗和荷兰的鲍切兹是追随者。 平等豁免论：主张恰如国家无绝对主权而只有平等主权一样，也没有什么绝对豁免而只有平等豁免。德国国际经济法教授艾德林。5、我国在国家豁免问题上的立场（1）坚持国家及其财产豁免是国际法上的一项原则，反对限制豁免论和废除豁免论。（2）坚持以国家名义从事的一切活动享有豁免，除非国家自愿放弃豁免，也就是说坚持

33、绝对豁免。（3）把国家本身和国有企业区别开来，认为国有企业是具有独立法律人格的经济实体，不应享受豁免。（4）赞成通过达成国际协议来消除各国在国家豁免问题上的分歧。（5）外国国家无视国际法，任意侵犯中国国家及其财产豁免权，中国可以采取相应的报复措施。（6）中国到外国法院特别出庭（special appearance）抗辩该外国法院的管辖权，不得视为接受该外国法院的管辖。6、国家及其财产管辖豁免公约背景介绍公约反映出来的特点特点一：力图保持在维护国家豁免的一般原则与发展对国家豁免的限制这两者之间的平衡。特点二：力图保持发展中国家与发达国家这两者之间若隐若现的潜在利益冲突的平衡。特点三：力图保持国际

34、统一立法与国内各自规定这两者之间此消彼长的相互渗透和制约。公约的主要内容解读7、对我国未来对策的几点建议积极参加联合国国家及其财产管辖豁免公约尽快制定完善的中华人民共和国国家豁免法及时培训一批有能力参与涉外诉讼的律师和法官努力解决好豁免公约的原则性与灵活性的关系四、国际组织的地位及其豁免 （一）国际组织作为国际私法主体的特殊性 1国际组织以自身名义参加涉外民商事关系 2国际组织所从事的民事活动是执行职务和实现其宗旨所必须的。 3政府间组织在参与国际民商事法律关系时享有一定的特权和豁免。 （二）政府间国际组织享有的特权与豁免权 国际组织的特权与豁免来自成员国的授权，那么，成员国为什么要授予这种特

35、权和豁免呢？ 主要有两种观点：职能说；代表说。 五、外国人的民商事法律地位 （一）国民待遇1国民待遇的概念2国民待遇的特点（1）当今的国民待遇是一种互惠的待遇，但并非一定以条约和法律上的规定为条件。（2）国民待遇仅就一般原则而言，并非在具体权利的享有上,外国人与内国人完全一样。（3）国民待遇的范围常在条约中作出限制。（二）最惠国待遇1最惠国待遇的概念2最惠国待遇 V.国民待遇（三）优惠待遇1优惠待遇的概念2优惠待遇 V.国民待遇3优惠待遇 V.最惠国待遇 （四）普遍优惠待遇 1普遍优惠待遇的概念 普遍的 2普遍优惠待遇的特点 非歧视的 非互惠的 （五）不歧视待遇 它是指有关国家约定互相不把对其

36、他国家或仅对个别国家所加的限制加在对方身上，从而使自己不处于比其他国家更差的地位。不歧视待遇是歧视待遇的对称。第四章 冲突规范与准据法第一节 冲突规范及其框架第二节 识别第三节 准据法及其确定第一节 冲突规范及其框架一、冲突规范的概念二、冲突规范的结构三、冲突规范的类型第一节 冲突规范及其框架一、冲突规范的概念（一）冲突规范含义 调整某种涉外民事关系时，由它指明适用哪一国法律或何种法律，来处理该民事关系的法律规范的总称。 （二）冲突规范的特点 1）间接性-“路标”-援引法律的作用 2）“路标” + 所指向的实体规范 = 权利、义务 民法通则第一节 冲突规范及其框架二、冲突规范的结构 （一）冲突

37、规范的结构形式 1、范围 2、系属第一节 冲突规范及其框架二、冲突规范的结构（二）连结点(connecting points) 1、定义及作用 2、几点说明： 1）从形式上看 2）从实质上看 3、传统与现代的比较 传统：硬性的、机械的、保守的 （民通144条） 现代：弹性的、灵活的、开放的 （民通148条）第一节 冲突规范及其框架二、冲突规范的结构（三）系属公式(formula of attribution) 长期实践过程中，逐渐固定化、公式化的双边冲突规范中的系属，它用于解决同类性质的民商事法律冲突问题。又称冲突原则。 1、属人法 分析： 民通 143-定居国； 149-住所地国 解释 18

38、1-住所地国； 184、190-本国/国籍国 a. 定义： 以当事人国籍、住所、经常居住地,身份关系等作为连结点的系属。第一节 冲突规范及其框架b. 公式表述： 待解决的同类问题 适用 属人法 身份、能力、亲属 本国法 -欧洲 继承等方面的法律 住所地法- 英美 冲突 惯常居所地法- 折中第一节 冲突规范及其框架二、冲突规范的结构（三）系属公式 2、物之所在地法 分析： 民通144、149、 解释186 不动产所在地 a. 定义： 以法律关系的客体物或标的物所在地为连结点的系属。第一节 冲突规范及其框架b. 公式表述： 待解决的同类问题 适用 物之所在地法 有关物权、所有权 不动产所在地法 等

39、方面的法律冲突 动产所在地法 问题第一节 冲突规范及其框架二、冲突规范的结构（三）系属公式 3、行为地法 分析： 民通146-侵权行为地法 147-婚姻缔结地法票据法98、99、100、101、102-票据行为地法 a. 定义： 以当事人的法律行为地为连结点的系属。第一节 冲突规范及其框架b. 公式表述： 待解决的同类问题 适用 行为地法 有关合同缔结、侵 合同缔结地法 权行为等法律行为 侵权行为地法 方式要件及不同性 票据行为地法 质行为的实质要件 的法律冲突。、第一节 冲突规范及其框架二、冲突规范的结构（三）系属公式 4、当事人选择的法律 分析： 民通-当事人选择的法律 a. 定义： 以当

40、事人依其意愿协议选择为连结点的系属，又 称当事人“意思自治”。 第一节 冲突规范及其框架b. 公式表述： 待解决的同类问题 适用 当事人选择的 法律 涉外民商事合同 当事人选择的 关系 法律第一节 冲突规范及其框架二、冲突规范的结构（三）系属公式 5、法院地法 分析：民通147海商法272、273（2）、275 a. 定义： 以法院地作为连结点的系属。第一节 冲突规范及其框架b. 公式表述： 待解决的同类问题 适用 法院地法 有关民事诉讼程序 法院地法 方面的法律适用及 受案法院所在 一些实体问题 地法第一节 冲突规范及其框架二、冲突规范的结构（三）系属公式 6、旗国法 分析：海商法270、2

41、71、273（3） a. 定义： 以“旗国”为连结点的系属。即运输工具所使用的旗帜或旗帜标识所属国的法律。 在海商关系中，“旗国法”是最重要的公式之一。第一节 冲突规范及其框架b. 公式表述： 待解决的同类问题 适用 旗国法 船舶、航空器在运 船舶 输过程中所产生的 旗国法 法律冲突，主要是 飞行器第一节 冲突规范及其框架二、冲突规范的结构（三）系属公式 7、最密切联系地法a. 定义： 以最密切联系地为连结点的系属。 第一节 冲突规范及其框架b. 公式表述： 待解决的同类问题 适用 最密切联系地法 合同、侵权、家庭 最密切联系地法 等多领域的法律冲突第一节 冲突规范及其框架二、冲突规范的结构（

42、三）系属公式第一节 冲突规范及其框架三、冲突规范的类型 . 分类标准（一）单边冲突规范 1. 定义 指直接规定适用某一特定国家的(内国的或外国的)法律的冲突规范. 2. 特点 a. b.第一节 冲突规范及其框架三、冲突规范的类型（二）双边冲突规范 1、定义 系属不直接规定适用某一确定国家的法律，只是规定一个可以推定的系属，结合涉外民商事法律关系的具体情况，推定最终适用哪一个国家的法律。 2、特点 a. b. 第一节 冲突规范及其框架三、冲突规范的类型（三）重叠性冲突规范 例 1 离婚的请求，适用夫妇的本国法及法院地法。 2 发生在我国境外的侵权行为，适用侵权行为地法及我国的法律。 1、定义 规

43、定两个或两个以上的系属，并同时适用于某种涉外民商事法律关系的冲突规范。 2、特点 a. b. 第一节 冲突规范及其框架三、冲突规范的类型（四）选择性冲突规范 1、定义 规定两个或两个以上的系属，并选择（平行或依次）适用于某种涉外民商事法律关系的冲突规范。 2、特点 a. b.第一节 冲突规范及其框架三、冲突规范的类型 第二节 识别一、识别及其产生的原因二、识别的理论与实践（识别的依据）三、“二级识别”第二节 识别 *随着经济的发展，各国均不同程度的考虑适用外国法，并基于萨维尼的理论，通过各国冲突法的立法和完善使外国法在内国得以适用。第二节 识别*审理涉外民事案件基本思路： 基于萨维尼的理论 （

44、不局限于） 1 定性 2 适用冲突规范 3 适用实体法（准据法） 4 确定权利、义务 * 理论的创设和完善是基于实践的需要，各国在冲突规范的适用过程中，出现了一些普遍需要解决的问题，这些问题的解决形成了关于冲突规范的一系列基本概念、基本理论及各国的立法实践 识别、先决问题 反致、公共秩序保留、法律规避、外国法内容的查明等。第二节 识别 法院地法-法国法冲突法的有关规定: 1) 关于夫妻财产制适用结婚时当事人属人法 2) 关于不动产遗产继承适用财产所在地法. 法院地法-法国法冲突法的有关规定: “动产继承依属人法，不动产继承依物之 所在地法。” 法国: 动产 蜂房的定性 荷兰: 不动产第二节 识

45、别第二思路：1）定性（依法国法）：遗产继承2）适用冲突规范：“动产继承依属人法，不动产继承依物之所在地法。” 依荷兰法3）适用实体规范（荷兰法）：“ 可以继承” 4）确定权、义：原告得到满足第二节 识别一、识别及其产生原因（一）识别的概念（二）识别的对象及实质（三）识别产生的原因二、识别的依据(识别冲突的解决)（一）法院地法说 示范法9条（二）准据法说 示范法9条（三）分析比较说国家豁免问题的提出当国家作为国际私法关系的主体与其他主体发 生纠纷时，国家豁免可能在下列情况被提出来： 1 国家在外国直接被诉。2国家不是某一涉外诉讼的主体，但是该诉 讼涉及到国家，国家因而主张豁免以维护 自己的权利。

46、 3国家主动提起诉讼，或在其被诉时明示或 默示放弃管辖豁免，但是在判决作出前或作 出后，如果财产有可能被诉讼保全或强制执行 时，国家可提出诉讼程序豁免或执行豁免。第二节 识别 三、二级识别（一）定义（二）与“一级识别”的区别 发生时间 识别对象 识别依据（三）英、美实践 十月革命，苏联颁布国有化法令，英、美当事人在本国起诉。第二节 识别法官A、（如不做二级识别）1）定性（依美国法）：国有化财产补偿2）适用冲突规范：“国有化财产补偿适用财产所在地 国法律。”3）适用实体规范（苏联）：“合理、适当的补偿” 4）确定权、义：原告请求不能支持。第二节 识别B、依法院地法二级识别1）定性（依美国法）：国

47、有化财产补偿2）适用冲突规范：“国有化财产补偿适用财产所地 国法律。” 苏联法3）二级识别（依美国法）：“国有化法令”为刑事法律强行法不予适用。4）适用实体规范（美国法）：“充分、有效、及时的补偿。”5）确定权、义：支持原告请求。第三节 准据法及其确定一、准据法的概念和特点二、准据法的选择方法三、准据法的确定第三节 准据法及其确定一、准据法的概念和特点（一）概念 applicable law（二）特点二、准据法的选择方法 序号 选择方法 选择依据 所属理论体系 1 区分法规方法 法律的性质 法则区别说 2 法律关系分类方法 法律关系的性质 法律关系本座说 3 最密切联系方法 最密切联系地 最密

48、切联系原则 4 政府利益分析方法 法律背后的政府 政府利益分析说 利益 5 分割方法 同一法律关系中 分割论 的不同方面和环 节 6 当事人合意选择 的方法 当事人的合意选择 当事人意思自治第三节 准据法及其确定三、准据法的确定（一）先决问题准据法的确定 Case 1 受案法院 原告 被告 事实 请求第三节 准据法及其确定三、准据法的确定（一）先决问题准据法的确定 Case 11）定性（依英国法）：遗产（动产）继承2）适用冲突规范：“动产继承依死者住所地法。”3）适用准据法（希腊法）：“死者的未亡配偶可继承其夫所遗动产的1/3。”？原告是否死者的合法配偶 a. 无继承权（依准据法说）4）确定权

49、、义： b. 有继承权（依法院地说）第三节 准据法及其确定三、准据法的确定（一）先决问题准据法的确定Case 2 受案法院 原告 被告 事实 请求第三节 准据法及其确定三、准据法的确定（一）先决问题准据法的确定Case 21）定性：再婚婚姻效力再婚能力2）适用冲突规范：“再婚能力依当事人住所地法。”3）适用准据法（以色列法）：“合法离婚者具有 再婚能力” (preliminary question/incidental problem)？被告是否合法离婚者4）确定权、义：a. 有效（依准据法说） b. 无效（依法院地说）Case 1 先决问题 “原告是否死者的合法配偶”的 准据法的确定1）定性

50、：婚姻效力2）适用冲突规范： a. 依准据法说 适用希腊的冲突规范“婚姻效 力依当 事人本国法” b. 依法院地法说 适用英国的冲突规范“婚姻效力 依婚姻举行地法。”3）适用准据法 a.希腊法 “宗教仪式 ” b.英国法 “婚姻登记 ”4）确定权、义 a. 无效 b. 有效Case 2 先决问题 “被告是否合法离婚者”的 准据法的确定1）定性：离婚效力2）适用冲突规范： a. 依准据法说 适用以色列冲突规范“离婚效力 依当事人住所地法” b. 依法院地法说 适用加拿大冲突规范“离婚效力 依当事人前婚住所地法。”3）适用准据法 a.以色列法 “犹太方式 ” b.匈牙利法 “婚姻登记 ”4）确定权

51、、义 a. 有效 b. 无效第三节 准据法及其确定三、准据法的确定（一）先决问题准据法的确定 1. 先决问题概念（P61） 2. 先决问题的构成要件（特点） 1） 2） 3） （P62） 3.先决问题的解决（先决问题准据法的确定）第三节 准据法及其确定三、准据法的确定（一）先决问题准据法的确定 3.先决问题的解决（先决问题准据法的确定） a.准据法说：依主要问题的准据法所属国的冲突 规 范来确定。 b. 法院地法说：依法院地国的冲突规范来确定。 c. 折中说(P63)_最密切联系为原则 2）Case Ogden V. Ogden受案法院：法国 原告 被告 事实 请求1）定性：婚姻效力婚姻能力2

52、）适用冲突规范：“婚姻能力依属人法”3）适用实体规范（法国）：“未经父母同意不得结婚。” 4）确定权、义：婚姻无效 2）Case Ogden V. Ogden(P57)受案法院：英国 原告 被告 事实 请求1）定性：再婚婚姻效力再婚能力2）适用冲突规范：“再婚能力依属人法”3）适用实体规范（英国）：“合法离婚者可以再婚。” 先决问题：被告是否合法离婚者 4）确定权、义：主要问题再婚婚姻无效2）Case Ogden V. Ogden先决问题：被告是否合法离婚者的解决受案法院：英国 原告 被告 事实 请求1）定性：婚姻效力婚姻方式2）适用冲突规范：“婚姻方式依结婚缔结地法”3）适用实体规范（英国）

53、：“结婚不须经父母同意。” 4）确定权、义：婚姻有效3）案例分析先决问题 是否合法配偶的解决受案法院：中国（广东） 原告 被告 事实 请求1）定性：婚姻效力（李某与周某）2）适用冲突规范：“ 婚姻效力适用婚姻缔结地法。”3）适用实体规范（美国内华州）：“不可以再婚” 4）确定权、义：李与周的婚姻无效第三节 准据法及其确定三、准据法的确定（二）多法域国家的法律作为准据法的确定问题 准据法确定的第二个问题，即当多法域国家的法律，被外国的冲突规范援引指定为准据法时，应当以哪一法域的法律为准据法。 2.上述问题的解决方法 国际上有两种不同的解决方法： 1由法院直接依据所适用的冲突规范中的连结点，如住所

54、、居所、行为地或物之所在地等，径自适用该具体地点的法律为准据法。 2按被指定为准据法的准据法国的区际私法，即该国用以调整其国内各法域之间法律冲突的法律中的有关规定加以确定。 （三）新旧法交替准据法的确定第三个问题第三节 准据法及其确定1、产生原因： a. 冲突规范的交替 b. 准据法的交替 c. 现实连结点的交替（动态冲突）2、解决办法： （1）对 a 三种方法 （2）对 b 一般情形 三种方法 (同a) 特殊情形 两种方法 当事人依“意思自治”原则选择的准据法发生了变化 （3）对 c 两个原则、自由裁量：不变原则 可变原则 3、示范法第 17条的理解 “本法规定应适用的法律若发生变更的，不溯

55、及既往，但法律另有规定的除外。” * 我国学者一般认为，为了妥善解决因准据法变更而发生的时际法律冲突，最好在新法颁布时就该法是否具有溯及范围和条件作出明确规定。如无此种规定，则应适用法律关系成立时有效的法律或合同当事人的约定。如果要适用新法，除非涉及国家的重大利益和法律的基本原则，最好通过当事人协商解决。 第三节 准据法及其确定四、实质问题和程序问题（一）实质问题与程序问题的划分 各国冲突法在考虑法律适用问题时，都首先将所涉问题分为实质问题（substance）和程序问题（procedure）。 如果一个问题被识别为程序问题，法院就适用法院地法；如果被识别为实质问题，不管法院适用本国法，还有外

56、国法，都必须经过法院地的冲突规则的指引。识别产生的第三原因： 不同国家往往把具有相同内容的法律问题分配到不同的法律部门中去。比如说，对于时效问题，一些国家认为它是实体法上的一项制度，而另一些国家则认为它只是程序法上的一个问题。作这两种不同的识别，就会导致适用不同的准据法。 第三节 准据法及其确定四、实质问题和程序问题（二）实质问题与程序问题划分的目的 1） 在国际私法上区分程序问题和实质问题的目的，是要界定什么问题由法院依本地法判决方为正当。 2）把问题识别为程序问题，借以排除外国法的适用。 第三节 准据法及其确定四、实质问题和程序问题（二）实质问题与程序问题划分的原则 一般说来，那些会在实质

57、上影响案件结果的所有争议都可归类为实质性的，而关于诉讼的日常例行规则，即案件中对其结果影响甚小的方面，可归类为程序问题。 对时效、证据、推定、损害赔偿等问题，不同国家作法分歧较大第三节 准据法及其确定四、实质问题和程序问题（三） 时效-诉讼时效 传统：英美 大陆 现代：英美 第三节 准据法及其确定四、实质问题和程序问题 （四）证据问题 证据的规则是内部的指导法院查明事实真象的规则，是程序性的。这些规则包括证人的资格，证人的讯问等。 但举证责任问题究竟是程序问题还是实质问题，存在着较大分歧。 英美：把举证责任分为两种：一种是影响案件的结 局者，另一种是只与审判的进行有关者。前 者是实体法问题，适

58、用案件的准据法；后者 是程序法问题，适用法院地法。 大陆： 第三节 准据法及其确定（五）推定问题 推定（presumptions）分为事实的推定和法律的推定两类。事实的推定是指根据一些已知的事实而进行的推断；法律的推定是指根据法律的规定而进行的推断 。 传统: 英美与大陆 现代: 对推定进行区分，分别归入程序法或 实体法。如果推定仅仅关系到证明事 实的方式，则是程序性的；如果推定 将在实质上影响案件的后果，则应视 作实质性的.第三节 准据法及其确定四、实质问题和程序问题（六）赔偿问题 大陆： 英美： 戚希尔在1952年出版的国际私法著作中，把赔偿分为两个问题：一个是哪一类损失可以得到赔偿，即赔

59、偿的项目问题；另一个是赔偿的计算问题。 第五章 民事身份和能力的法律适用 第一节自然人权利能力的法律适用 一、自然人权利能力的法律冲突（一）关于出生的不同理解和规定（二）关于死亡的不同理解和规定二、自然人权利能力的法律适用（一）适用当事人的属人法（二）适用有关法律关系准据法所属国的法律（三）适用法院地法三、宣告失踪和宣告死亡的管辖权和法律适用（一）宣告失踪和宣告死亡的管辖权（二）宣告失踪和宣告死亡的法律适用1、适用失踪人或宣告死亡人本国法。2、适用失踪人或宣告死亡人住所地法。3、原则上适用失踪人本国法，但在一定情况下例外 四、我国有关权利能力的管辖权和法律适用第二节自然人行为能力的法律适用 一

60、、自然人行为能力的法律冲突（一）引起法律冲突产生的成年年龄规定（二）引起法律冲突产生的有关制度 二、自然人行为能力的法律适用（一）自然人行为能力法律适用的历史（二）行为地法限制属人法原则 三、禁治产宣告的管辖权和法律适用（一）禁治产宣告的管辖权（二）禁治产宣告的法律适用1、适用法院地法。2、适用被宣告人属人法。3、原则上适用被宣告人属人法，但以法院地法限制 四、我国有关行为能力的管辖权和法律适用（一）认定无行为能力和限制行为能力案件的管辖权（二）自然人行为能力的法律适用第三节法人的权利能力和行为能力的法律适用一、法人权利能力和行为能力的特殊性二、法人权利能力和行为能力的法律冲突及其解决三、中国