一章合同的概念和种类

第一章合同与合同法概述迄今为止所有进步社会的运动是一个“从身份到契约”的运动。----【英】梅因：《古代法》（1861）一、合同同的概念念（一）合合同的语语义大陆法系系：合同同是指合意，即当事事人意思思表示的的一致；；英美法系系：合同同是一个个或一组组允诺（promise）对于该允允诺的违违反，将将由法律律予以救救济；履履行该允允诺，被被法律以以某种方方式确认认为一种种义务。。简言之，，即合同是可可以被强强制执行行的允诺诺。我国：注注意合同同与契约约、协议议的关系系。契约：《礼记记》：契契：券要要也。《说文解解字》：：契，约约也。契契就是指指书契，，约是约约定，契约就是以书书契等形形式达成成的协议议。合同：新中国国成立后后，契约约用合同同代替。。现在，，契约与与合同在在同一意意义上使使用。协议：一般与与合同为为同义语语，生活活中无名名合同称称为协议议比较普普遍。有学者主主张应区区分契约约和合同同契约：指双方方当事人人目的对立立，意思表示示方向相相反的双方法律行为为。其实实质是““错综的合合致”。合同：当事人人目的相同同，意思表示示方向也也一致的共同法律行为为。其实实质是““平行的合合致”。如：：设立公公司（制制定章程程）、董董事会决决议、合合伙人的的开除等等。我国《合合同法》》合同的的含义：：第二条本本法所所称合同同是平等主体体的自然人人、法人人、其他他组织之之间设立立、变更更、终止止民事权利义务务关系的协议。婚姻、收收养、监监护等有有关身份份关系的的协议，，适用其其他法律律的规定定。2、我国国《合同同法》调调整的合合同的范范围主要是但但不限于于债权合同同，物权权合同等等其他平平等主体体之间的的有关财财产的合合同都应应受《合合同法》》调整。。《物权法法》第172条条：设立立担保合合同，应应当依照照本法和其其他法律律的规定订订立担保保合同。。身份合同以及及非民事领领域的行政合合同、组组织内部部合同、、劳动合合同不受受《合同同法》调调整。二、合同同的特点点（一）合合同是一一种民事事法律行为；（二）合合同是当当事人之之间的合意；（三）合合同以设立、变变更或终终止民事权利利义务关关系为目目的和宗宗旨。合同的本本质：合同是民民事主体体对未来事务务的安排排，当事人人由此产产生合理理预期，，合同法法就是要要赋予合合同法律律约束力力，确保保合同得得到履行行，对违违约行为为进行惩惩罚和救救济。由由此在当当事人之之间产生生合理的信信赖，形成信用关系系。三、合同同关系（一）合合同关系系的主体体—债权权人与债债务人（二）合合同关系系的内容容-----合同同债权和和债务合同债权权：本质质是请求权，但其内容不限限于请求求权，还包括括解除权权、代位位权、撤撤销权等等权能。。（三）合合同关系系的客体体即合同标的为给付（（行为）），即债债务人的的行为，，而不是标的的物。（四）合合同过程程甲乙要约承诺终止成立、生效变更解除转让协商（五）合合同关系系的相对对性1、含义义例：甲与与乙达成成协议，，将某批批运输中中的设备备卖给乙乙，约定定3月交交货，协协议签订订后乙又又将该批批设备卖卖给丙，，约定货货物到港港后丙直直接去港港口提货货。丙收收货后发发现质量量问题，，丙可否否起诉甲甲承担违违约责任任？合同的相相对性：：就是指合合同只对对合同当当事人有有约束力力，对第第三人没没有约束束力，即即第三人人既不能能享有合合同权利利，也不不承担合合同义务务和责任任。第一百二二十一条条当事事人一方方因第三三人的原原因造成成违约的的，应当当向对方方承担违违约责任任。当事事人一方方和第三三人之间间的纠纷纷，依照照法律规规定或者者按照约约定解决决。2、合同同相对性性的例外外或突破破（1）债债权物权权化—租租赁权物物权化《合同法法》第229条条规定““租赁物物在租赁赁期间发发生所有有权变动动的，不不影响租租赁合同同的效力力。”即所谓““买卖不不破租赁赁”。（2）法法人人格格否认制制度（3）债债的保全全制度------代位权权与撤销销权（（第73、74条）（4）关关于第三三人利益益的合同同如：指定定受益人人的保险险合同。。（5）第第三人侵侵害债权权例1：甲甲演出公公司与杰杰克逊签签订全球球巡演，，门票已已售出，，商业对对手乙公公司得知知后贿赂赂杰克逊逊的私人人医生，，指使其其害死杰杰克逊，，使甲公公司遭受受重大损损失。问问：甲公公司可否否起诉乙乙公司赔赔偿损失失？例2：甲甲体育用用品公司司与某奥奥运冠军军丙签订订代言合合同，报报酬500万元元，乙公公司得知知后以二二倍的报报酬（1000万元））请丙代代言，并并不得为为甲代言言。丙遂遂与乙公公司签约约。问：甲公公司是否否可起诉诉乙公司司赔偿？？四、合同同的种类类（一）双双务合同同与单务务合同1、区分分标准当事人双双方是否否存在对待给付义务务（互负负具有对价意义的债债务）。双务合同同：当事人人双方互负负对待给付付义务的的合同，，如买卖卖、租赁赁等；单务合同同：仅当事事人一方负给付义务务的合同同，如赠赠与、借借用等。。例1：甲乙系朋朋友关系系，某日日甲委托托乙帮忙忙（无偿偿的）处处理某事事务，事事后乙要要求甲支支付垫付付的费用用200元，甲甲乙之间间委托合合同是双双务还是是单务合合同？不完全双双务合同同：双方虽虽各负债债务，但但其债务并不不是给付付与对待待给付关关系的合同。。其性质仍属属单务合合同。如：无偿偿委托合合同，委委托人支支付必要要费用与与受托人人处理事事务并不不是对待待给付。。但有偿委委托合同同中的报酬则是对待待给付。。例2（2009年司法法考试试试题）：：甲将300册藏藏书送给给乙，并并约定乙乙不得转转让给第第三人，，否则甲甲有权收收回藏书书。其后后甲向乙乙交付了了300册藏书书。下列列哪一说说法是正正确的？？A．甲与与乙的赠赠与合同同无效，，乙不能能取得藏藏书的所所有权B．甲与与乙的赠赠与合同同无效，，乙取得得了藏书书的所有有权C．甲与与乙的赠赠与合同同为附条条件的合合同，乙乙不能取取得藏书书的所有有权D．甲与与乙的赠赠与合同同有效，，乙取得得了藏书书的所有有权答案：D。思考：附附义务（（附负担担）的赠赠与合同同还是单单务合同同吗？第190条赠与可以以附义务务。赠与与附义务务的，受受赠人应应当按照照约定履履行义务务。此处所附附义务并并非受赠赠人的对对待给付付，故仍仍为单务务合同。。2、区分分意义（1）是是否适用用同时履履行抗辩辩权不同同；（2）风风险负担担不同；；（3）合合同不履履行的后后果不同同。（二）有有偿合同同与无偿偿合同1、区分分标准当事人取取得权益益是否支支付相应代价价（对价价）。有偿合同同：当事人人一方取取得权益益必须向对方当当事人支支付相应应代价的的合同，，如买卖卖、租赁赁等；无偿合同同：当事人人一方取取得权益益不必向对方当事事人支付付相应代代价的合合同，如如赠与、、借用等等。注：（1）对价不一一定要等等价。（2）有有偿、无无偿与双双务、单单务两种种区分的的关系：：双务合同同都是有偿合同同；单务合同同并非都是无偿偿合同。。如：自然然人之间间的借款款合同，，约定利利息的。。借款交交付时借借款合同同成立，，此时出出借人不不负有义义务，借借款人要要负偿还还义务（（单务）），并要要支付利利息（有有偿）。。2、区分分意义（1）确确定某些些合同性性质，如如买卖与与赠与；；（2）义义务的内内容不同同，有偿偿合同比比无偿合合同当事事人义务务较重；；（3）主主体要求求不同，，有些无无偿合同同无民事事行为能能力人也也可以订订立，如如接受赠赠与。（三）有有名合同同与无名名合同1、区分分标准法律是否设有有规范并并赋予一一个特定定名称。有名合同同（典型型合同））：法律设有有规范并并赋予特特定名称称的合同同。如：：买卖、、赠与等等。无名合同同（非典典型合同同）：法律尚无无特别规规定并赋赋予特定定名称的的合同。。注：此处处法律不不仅包括括合同法法分则，，还包括括其他法法律中规规定的合合同类型型，如保保险合同同。2、区分分意义主要在于于法律适用用规则不不同：有名合同同：直接适适用法律律规定；；无名合同同：适用合合同法总总则，并并可以参参照合同同法分则则最相类类似的规规定（类推适用用）。第一百二二十四条条本法法分则或或者其他他法律没没有明文文规定的的合同，，适用本法法总则的规定，，并可以以参照本法法分则或者其他他法律最最相类似似的规定定。第一百七七十四条条法律律对其他他有偿合合同有规规定的，，依照其其规定；；没有规规定的，，参照买买卖合同同的有关关规定。。（四）诺诺成合同同与实践践合同1、区分分标准以合同的的成立是否以交付标的的物为成成立要件件为标准。。诺成合同同：当事人人意思表表示一致致合同即即成立，，如：买买卖等；；实践合同同：除当事事人意思思表示一一致外，，还需交付付标的物物合同才能能成立的的合同。。如：保保管合同同、定金金合同等等。2、实践践合同的的主要类类型（1）一一般保管管合同第三百六六十七条条保管管合同自自保管物物交付时时成立，但当事事人另有有约定的的除外。。（2）自自然人之之间的借借款合同同第二百一一十条自自然人人之间的的借款合合同，自自贷款人人提供借借款时生效。（3）借借用合同同A、使用用借贷合合同：借借用人归归还原物物；如借用汽汽车使用用一周；；B、消费费借贷合合同：借借用人归归还同种种类的物物；借用100斤大大米，到到期偿还还同品质质大米100斤斤。（4）定定金合同同《担保法法》第90条：：定金合合同从实实际交付付定金之之日起生效。思考：赠赠与合同同是诺成成还是实实践合同同？《民通意意见》第第128条：公公民之间间的赠与与关系，，以赠与与物的交交付为准准。第一百八八十五条条赠与与合同是是赠与人人将自己己的财产产无偿给给予受赠赠人，受受赠人表表示接受受赠与的的合同。。第一百八八十六条条赠与与人在赠与财产产的权利利转移之之前可以以撤销赠赠与。具有救灾灾、扶贫贫等社会会公益、、道德义义务性质质的赠与与合同或或者经过过公证的的赠与合合同，不不适用前前款规定定。学界多认认为：赠赠与合同同为诺成成合同。。2、区分分意义两者的成成立要件件不同。。（五）要要式合同同与不要要式合同同1、区分分标准以合同的成成立是否否要求一一定的形形式。要式合同同：合同的的成立必必须根据据法律规规定的形形式而成成立的合合同。如如建设工工程合同同、技术术转让合合同必须须采取书书面形式式；不要式合合同：合同的成成立法律律没有要要求采取取特定形形式。形式：一般指指书面形形式，也也包括审审批和登登记等程程序形式式。2、区分分意义要式合同同因法律律规定了了特定形形式，故故如果不不采取法法律规定定的形式式，可能能会导致致合同不不成立、、无效等等后果。。思考：没没采取法法定形式式，到底底是不成成立还是是无效？？法律相关关规定：：第三十六六条法法律、行行政法规规规定或或者当事事人约定定采用书书面形式式订立合合同，当当事人未未采用书书面形式式但一方方已经履履行主要要义务，，对方接接受的，，该合同同成立。第四十四四条依依法成立立的合同同，自成成立时生生效。法律、行行政法规规规定应应当办理理批准、、登记等等手续生效的，依照照其规定定。结论：形式一一般为成成立要件件，例外外（法律律明确规规定）为为生效要要件。（六）主主合同与与从合同同1、区分分标准：：合同间相相互的主主从关系系。主合同：可以独独立存在在的合同同；从合同：以其他他合同（（主合同同）存在在为前提提、自身身不能独独立存在在的合同同。如：担保保合同。。2、区分分意义主从合同同之间具具有制约约关系（（主合同同制约从从合同））。（七）预预约与本本约1、区分分标准以合同的的目的和和义务是是否是为为了将来来签订一一定合同同为标准准。预约：约定将将来订立立一定合合同的合合同；本约：履行该该预约而而订立的的合同。。如：商品品房买卖卖中的认认购书（（预约））与商品品房买卖卖合同（（本约））。2、区分分的意义义预约本身是一一个合同同，它的内内容为确定当事事人将来来签订合合同（本本约）的的义务，，如不签订订则根据据预约承承担违约约责任,,所以预预约有担保本约约签订的功能。。如商品房房买卖认认购书通通常有中中关于定定金的约约定。（八）为为订约人人自己订订立的合合同（束束己合同同）与为为第三人人利益订订立的合合同（利利他合同同）1、区分分标准为订约人人自己订订立的合合同：为自己己设定权权利义务务的合同同；为第三人人利益订订立的合合同：为他人人设定权权益的合合同。如如：保险险合同。。另有：涉涉他合同同（第64、65条））。2、区分分意义一般认为为，为第第三人利利益订立立的合同同是对合同同相对性性的突破破，使合同同的效力力范围有有所扩大大，即第第三人取取得了权权利。自学：（1）实定合同同（法律效效果在缔缔约时就就已确定定）与射幸合同同（法律效效果在缔缔约时无无法确定定，如保保险合同同、彩票票合同））；（2）一时性合合同（一次履履行完毕毕）与继续行合合同（需要持持续履行行，如租租赁、供供水电等等合同））。05-3-56：甲、、乙双方方达成协协议，约约定甲将将房屋无无偿提供供给乙居居住，乙乙则无偿偿教甲的的女儿学学钢琴。。对于该该协议，，下列哪哪些说法法是正确确的？A、属于于无名合合同B、属于于实践合合同C、应适适用合同同法总则则的规定定D、可以以参照适适用合同同法关于于租赁合合同的规规定ACD五、合同同法的特特点（一）合合同法是是任意法法相比物权权法的强强制性规规范较多多，合同同法多为任意性规规范，当当事人可可以通过约定定排除法法律的适适用，合合同法在在当事人人约定不不明时起起补充作作用。六、合同同法的基基本原则则（一）合合同法基基本原则则的功能能1、基本本原则是是合同立法的准则2、基本本原则是是解释和补补充合同同法的准则3、基本本原则是是解释、补补充、评评价合同同的准则4、基本本原则本本身具有有规范作作用，且且是强制性规规范，不得约约定排除除。（二）