《专利开放许可制度构建分析（论文）6200字》

专利开放许可制度构建分析目录TOC\o"1-3"\h\u20977第1章专利开放许可制度相关概述 引言专利开放许可制度由英国于1919年初创，即启动基于权利人自愿。为保证专利制度的继续发展，英国先后进行专利保护期限延长、专利年费因不同时间申请开放许可而不同程度减免的激励政策，制度就此成型，在近百年的运行中，推动英国经济向好发展。好的制度值得借鉴，德国、俄罗斯等20多国移植了这一制度，并对许可使用费的支付、开放许可的成立条件、撤销方式等细节进行了完善。我国制度建设立足于基本国情。新中国成立时，我国科学技术在曲折中谋发展，挑战居多。中共十一届三中全会召开后，中国开始飞跃式发展：从国情出发，低价劳动力吸引外资外企在中国办厂，迅速成为最大的生产国，逐步提升国力；囿于创造能力不足，经济发展受制于人，中国再次转变策略，引进技术，自主创新；如今，鼓励创新，推动技术实施是国情所需，我国的科技经费投入19677.9亿元，比上年增加2071.8亿元，科技经费强度再创新高，但相较于创新型发达国家仍存差距。将知识产权保护上升到国家战略高度，制度保护技术创新是发展的应有举措。总结积极经验，完善立法，构建最适合本国实际的运行机制具有必要性。专利许可制度是对现有专利制度的补充，在理论上能促进专利技术广泛运用和传播，鼓励创新，因为技术的获得主要还是通过技术的流转，而不是仅仅依靠国内的开发，这是考虑时间成本、经济成本，也是考量制度意义：知识产权制度的设计目的是促进技术转让和传播，要适当采取保护。充分利用及发挥专利制度在技术交流中的作用对我们仍有深刻意义。第1章专利开放许可制度相关概述1.1专利许可的新模式创新产生新技术，而实施体现新技术的价值。技术的实施途径有三种，分别是自己实施、许可或转让。这些途径各有利弊：专利权人自己利用某专利，可以充分体现专利的排他性，但是长期自己实施，无法将精力集中在技术的创新或新技术的研发，创新动力颇受影响；而允许他人实施可以解决上述问题。相较而言，专利转让的成本较高：更长时间的谈判、更高额的转让费以及繁琐的手续等。高交易成本阻碍专利技术的交易，难以适应告诉发展的市场行情。如耗时耗力的结果是专利技术失去竞争力，专利权人失去竞争优势等。专利许可优势显现：许可交易的对象是实施权，专利权人因条件受限而不能充分实施专利，经过调查知：我国国内有效专利的实施率达55.5%，其中高校仅为13.8%，这是因为高校具有研发条件，但实施条件却各种限制，如资金、设备、推广人才等。前者是技术问题，后者是商业运作手段。此时，许可实施权给他人，能够针对性的解决这些问题，同时专利权人通过许可获得继续研发的资金收益。而我国现有的许可制度需要新模式加持。专利许可模式有专利自愿许可、强制许可、默示许可等，随着商业秘密保护制度的完善，专利战争四起，现有模式对经济社会发展的积极作用开始减弱，为使有限的社会资源得到最充分的利用需要新力量的激励，即专利开放许可。开放许可基于权利人的自愿启动，权利人向专利行政部门提出开放许可的申请，专利行政部门审查排除专利不附加独占许可或排他许可情形后，将权利人的声明公示。任何人满足公布的条件即可获得实施许可。本文认为开放许可的引入体现了国家对私权益和公共权益的重视，通过自愿申请可以使专利权的排他性温和化。下文将阐述开放许可的特征。1.2开放许可的特征开放起始都自愿。这是民法基本原则的体现，法律范围内不受任何干预的缔结关系。权利人决定是否将专利开放许可，这是专利权人地位和意志被尊重的体现。虽然在开放许可的设立过程中，部分公权力会介入，但只是审查专利是否具有影响许可进行的事项，不涉及提起许可。运行该制度的国家中，只有英国规定了强制当然许可的适用情形，即专利权人滥用专利权，限制市场竞争。《审议稿》规定终止声明应以书面形式提出，由专利行政部门再公告。可见开始和终止开放许可的决定权都在专利权人手中。专利基于自愿开放许可得到广泛认可。1.3许可模式的比较1.3.1专利开放许可与专利自愿许可自愿许可，是专利权人与被许可人基于双方自由意志，就许可的条件和方式达成协议的模式，是意思自治原则在交易合同中的体现，以被许可人拥有的权限分为不同模式，在专利被侵权时，被控侵权人向专利权人寻求许可的结果不同。自愿许可下，专利权人拥有决定权以及条件的提出权利，许可并不当然成立；开放许可中，侵权人向专利权人表示愿意支付许可费的，必然成立开放许可，停止侵害责任没有存在空间，取而代之的是，专利权人的许可费请求权。当然，对不寻求许可的侵权人，专利权人有完整的维权途径。1.3.2专利开放许可与专利强制许可发生突发情况或者垄断行为时，行政部门可在未经专利权人同意的情况下，将专利授权他人实施的行政措施。该他人在支付专利许可使用费后可以获得强制许可证。可见，与开放许可相同之处是专利权人均没有选择被许可人的权利。1.3.3专利开放许可与专利默示许可默示许可在我国专利立法上没有确立，但因其特殊性，实践中早有关注和应用。即发生专利侵权纠纷时，法院根据案件的具体情况认定被控侵权人取得默示许可，是一种基于合理信赖成立的专利许可状态。目前送审稿新增标准必要专利的默示许可的规定，是对现有许可模式的补充。1.3.4专利开放许可与专利池专利池由专利市场中自发形成，多个专利权人达成协议，相互之间许可或将专利打包给第三方联营性组织。对专利转化有不容置疑的积极作用。与开放许可一样，都是权利人自主启动，都是推广技术的手段。第2章交易成本下的专利开放许可制度2.1当前专利市场高交易成本分析2.1.1信息不对称在交易之前，潜在的被许可人需要对市场上的专利技术搜索，得到与自身条件相匹配的部分专利；专利权人需要在意愿使用其技术的人群确定合适的交易相对人。但当前的专利技术供需现状和管理机制并没有很好的将供需两方关系打通，交易当事人的对接因信息不对称而难以建立交易关系，即使是对交易双方均有利的交易也会因为当事人对彼此信息的评估不匹配而未达成。专利权的排他性赋予专利权人谈判优势，基于有限理性或资产专用性，专利权人可能采取机会主义行为，产生“逆向选择”和“道德风险”，让原本就处于劣势的交易相对人面对更多的待处理信息，付出更多的识别信息成本，也让相关市场萎缩减少了潜在当事人交易机会。再者，因专利客体的非物质性，专利权利边界不明确，潜在使用人为避免因侵权而承担停止侵害责任，必须确定权利边界，这需要更多的搜索成本。2.1.2专利制度异化技术高速发展的时代，专利市场交易主体数量显著增加，技术标准与专利权排他性结合使得一部分主体拥有垄断和支配市场的地位，专利劫持、专利丛林的出现打破了专利制度努力营造的“发明者获取报酬”和“公众不受不合理约束地利用专利”之间的平衡：公众在获得许可的过程中可能被迫接受一些条款，专利权人可能不正当的限制交易的开展。公众在消除障碍的方面耗费太多成本来获得合法许可。这增加了交易成本，也影响了技术的传播效率。强制性许可制度虽然理论上对交易成本对技术传播效率有提高，但是需要经立法限制情形、经司法强制性判决侵权不停止侵害，需要行政部门的登记等多种公权力参与，该制度适用空间并不大。专利权人主动联合形成专利池，构建自治性组织，减少了寻找潜在交易人的难度，凭借行业标准和专家意见确定许可使用费和分配规则，降低确定费用成本，根据市场态势变更许可费用，交易成本得到明显降低，但是当市场风险过大时，这种模式也面临很高的交易成本，需较确定标准加持。在某些情形下垄断定价，专利权利滥用需要规制。2.1.3交易的不确定性事后交易成本主要体现在不确定因素较多，机会行为易发生。首先技术发展日新月异，更新换代造成交易的固有成本，但是新时代下，技术发展受市场的影响不容小觑，包括情势变更及其他干扰的发生，交易方重新协商的费用；交易中断后，重新寻找其他交易人的费用；实施中的侵权行为导致交易僵持引起的费用；争议解决中的调节、仲裁、诉讼费用；使合同顺利履行的监督、约束费用；以及合同不当履行带来的损失（包括机会主义行为）。交易当事人达成交易需要高额成本，在实施过程中还要面临各种风险：事前没有约定可能是基于缔约成本考虑，而未能预见的是影响合同继续履行的障碍，当事人进行交易的预期利益不能实现。所以事前划定风险范围以及分配责任也是交易成本。鉴于司法裁量权的设定和国家强制力下的司法裁决对交易市场的资源配置有直接影响，司法活动中，法院通过司法解释消除障碍，降低不确定性从而扩大市场交易机会，值得应用。2.2专利开放许可对市场的作用上节提到交易相对人之间基于自由意志的交易协商模式，具有高交易成本，且发展到一定程度会对技术创新起反作用。为了解决这一问题，强制性许可进入专利制度，在保障专利权人许可报酬同时，减少了公众利用技术的障碍，但是对交易成本的降低作用不理想。可见，完全靠市场决定交易或完全依靠法律强制都不能达到理想效果，专利权人自愿选择责任规则框架的成效更优：如专利权人寻求行业内的集体管理组织和专利池，专利权人因为构建自治性组织，减少了寻找潜在交易人的难度，凭借行业标准和专家意见确定许可使用费和分配规则，降低确定费用成本，根据市场态势变更许可费用，交易成本得到明显降低。在积累性创新更频繁、技术更公开领域，专利权人实施开放许可能获得网络效应、名望以及相关专利的产生和传播，这使专利制度和技术市场运转的优势更加明显，在完全竞争市场，该制度具有优越性。第3章我国专利开放许可制度的构建3.1立法激励交易3.1.1完善定价程序许可使用费的确定是开放许可合同的先行条件，具体的支付方式暂且不论，许可费的确定涉及到交易双方自由意志的表达，域外各国无论是何种模式，定价都是建立在交易双方协商基础上，这使得交易之初，双方的意志受到制度尊重，将需要充分实施的专利更大程度的向公众推广，拥有实施专利所需的人力或者资金的潜在被许可人在一个相对平等的地位于专利权人协商使用费。专利权人和被许可人都有定价权，这本就是促成交易，激励创新的设定。3.1.2增加变价程序少数国家将该制度完全建立在私权上，交易过程中涉及环节都是交易人决定，如俄罗斯。这对制度建立初期的我国来说，是没有帮助的，因为没有规则保障制度是很难立足的。专利权人因对市场缺乏深入了解，评估专利具有局限性。对于定价是基于对自己付出的预期回报，往往缺乏客观性，即使是理性的看待自己的专利，市场的变化也是干扰因素。交易活动也是一种市场化活动。此外，严格区分侵权纠纷和交易纠纷。许可使用费因交易产生，建议将审议稿中的“开放许可实施过程中的纠纷”分为“开放许可成立过程中的许可费纠纷”和“开放许可实施过程中的侵权纠纷”。即，开放许可成立过程中的纠纷由专利行政部门裁决，实施过程中的纠纷由司法机关处理。制度设置的合理可行，本身就是对交易人的激励。3.1.3优惠专利年费前文提到专利年费优惠规则的双面性，应当设置使用的开始时间。在我国当前总体专利质量偏低的背景下，应尽量避免年费优惠成为一些低质量专利节省维持成本的途径：一方面，年费的延后适用可击退恶意的申请人或登记人；另一方面，年费优惠只有在相关主体所持有的专利形成规模效应的时候才能发挥激励效用。在技术完成一次有效实施，证明其实施价值后使用优惠政策更加合理。此外，应规范专利费补缴环节：在权利人撤销开放许可时，将补缴环节的完成作为撤销的前提。这同样是打击恶意的交易人。不提倡完全借鉴域外规定。3.2行政搭建平台前文提到行政权力介入交易环节即确定专利许可使用费的必要性，在尊重当事人自由意志的基础上依申请参与定价。相较于放任私权处理，公权力拥有更高的公信力和专业性，既能为交易人的谈判提供多方信息，也能在专业领域指定更加合理的定价。为以后的开放许可提供参考。相较于司法机关，专利行政部门基于长期的专利案件的行政处理，形成了专业、便捷的处理流程，能为交易方减少谈判成本。3.3司法分配风险法律的经济分析假设理性人追求自我最大利益，如果不能实现，就要分析原因。在专利开放许可制度的运行过程中，因许可交易发生的纠纷与实施过程中的侵权纠纷都指向一个结果，即作用于交易人的行为，影响社会福利的最大化。所以侵权法和合同法均因处理纠纷的而有存在空间：行为人合理注意义务、风险合理分配等。因为交易成本的存在，特别是比较高的交易成本的存在，才使得对双方当事人都有利的合同不能得以实现。较高的交易成本可能排除当事人事先协商，但不排除损害发生后的事后协商的可能，界定权利及分配内容是交易成本的关键。法院基于合同的性质预先干预具有必要性。结论专利开放许可与其他许可模式共同构成当下的专利制度，立足于我国专利市场实情：专利申请量和授权量极速增长，成为世界第一，但是专利运用差强人意，转化率较低。技术研发与技术的传播不能很好的对接，引入专利开放许可制度，将减少许可交易成本，提高交易的成功率，从而促进专利实施，更好的创造社会福利。专利许可缺乏权威性的交易平台，信息不对称、权利人机会主义行为都会阻碍专利交易的进行，开放许可制度作为在域外运行近百年的制度，已经具有相对完善的运行规则，在外经验与业界将进行新制度建设是我国的必然选择。但是如何细化规则，使我们需要认真探讨的领域。专利行政部门在开放许可中，不是当事方，所以其存在只是促成交易，使信息对接，以公权力督促降低谈判成本，信息成本。作为辅助者，其专业性在定价环节的到充分体现，促成许可成立。司法机关主要是处理实施阶段发生的纠纷，包括侵权纠纷，合同实施纠纷。这与《专利法》的纠纷解决的相关规定并不冲突。且司法机关在解决合同纠纷时，可以适当干预，即风险的分配、不合理条款的效力等，在解释合同的过程中，降低交易人的诉讼成本。期望我国的专利制度在纳入新成员即开放许可后，更好的促进技术创新，提高专利技术的实施率，为社会创造更多福祉。

参考文献[1]唐蕾.《我国建立专利当然许可制度的相关问题分析——以<专利法>第四次修改草案为基础》[J].电子知识产权,2015,(11):26-33.[2]黄玉烨、李建忠.《专利开放许可声明的性质探析———兼评〈专利法修订草案(送审稿)〉》[J],《政法论丛》2017,(2)[3]罗