某药店非医师行医案课件

1全国省级卫生监督员执法能力培训班某药店非医师行医案案例评析

2某药店非医师行医案【案情简介】2007年7月，某市某区卫生监督机构在开展打击非法行医过程中发现，该区某乡镇康贝大药房一连锁店有一工作人员李某在开展诊疗活动。经调查，该连锁店未取得《医疗机构执业许可证》，从事诊疗活动的李某也未取得执业医师资格。某区卫生监督机构认为该药店违反了《医疗机构管理条例》第二十四条，依据《医疗机构管理条例》第四十四条的规定，对该连锁店给予了罚款人民币壹仟元的行政处罚，并责令该连锁店停止一切诊疗活动。2008年大年初三晚上，该康贝大药房连锁店工作人员李某又给一名醉酒人员输液。因呕吐物阻塞呼吸道，醉酒人员窒息死亡。该区卫生监督执法人员接群众举报后迅速赶赴现场调查处理，考虑到该案李某的行为涉嫌构成非法行医罪，该区卫生局将案件移交给了当地公安机关处理。公安机关调查取证后又移交区检察院提起公诉。区人民检察院拟对案件进行公诉的过程中，认为认为该执法机构对康贝大药房连锁店的行政处罚没有达到阻止该药店非法开展诊疗活动的目的（依据《医疗机构管理条例实施细则》应罚3000元以上，而实际只罚了1000元，应属适用法律不当）3案例评析5责令停产停业

责令停产停业是行政机关对从事生产经营活动的公民、法人或其它组织的违法行为而给予的一种行政处罚。这种处罚形式直接剥夺了生产经营者进行生产经营活动的权利，是制止正在发生的违反行政管理秩序、妨害社会经济生活、危害人民生命健康的行政违法行为的非常有效的行政处罚措施，也是一种带有紧急强制措施性质的处罚手段。6停产停业特点：1、停产停业是一种行为资格的处罚；2、停产停业对被处罚人行使权利的暂时剥夺；3、停产停业目的是为了改进工作，纠正错误：

不作为义务:不得再从事被停止的生产经营活动；作为义务:停产业期间进行整顿纠正违法改进工作有证无证停产停业取缔7许可资质已取得未取得责令停止责令停止8二者区别责令停止性质权利程序载体具备许可资质行政处罚剥夺听证，符合法定期限处罚决定书不具备许可资质行政命令恢复及时处置决定意见公告10《护士条例》第二十八条医疗卫生机构有下列情形之一的，由县级以上地方人民政府卫生主管部门依据职责分工责令限期改正，给予警告；逾期不改正的，根据国务院卫生主管部门规定的护士配备标准和在医疗卫生机构合法执业的护士数量核减其诊疗科目，或者暂停其6个月以上1年以下执业活动；国家举办的医疗卫生机构有下列情形之一、情节严重的，还应当对负有责任的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分：

（一）违反本条例规定，护士的配备数量低于国务院卫生主管部门规定的护士配备标准的；

（二）允许未取得护士执业证书的人员或者允许未依照本条例规定办理执业地点变更手续、延续执业注册有效期的护士在本机构从事诊疗技术规范规定的护理活动的。

12取缔取缔是指行政主体在实施行政管理过程中，为制止违法行为或在紧急危险情况(非法生产经营)下、根据法律、法规规定，对行政相对人的人身或者财产实施的（停止非法生产经营）强制性措施。14一、认为“取缔”属于行政强制措施，应当直接依据《行政强制法》实施。

依据：《中华人民共和国执业医师法》第三十九条未经批准擅自开办医疗机构行医或者非医师行医的，由县级以上人民政府卫生行政部门予以取缔，没收其违法所得及其药品、器械，并处十万元以下的罚款；对医师吊销其执业证书；给患者造成损害的，依法承担赔偿责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。15

《医疗机构管理条例》第四十四条违反本条例第二十四条规定，未取得《医疗机构执业许可证》擅自执业的，由县级以上人民政府卫生行政部门责令其停止执业活动，没收非法所得和药品、器械，并可以根据情节处以1万元以下的罚款。16卫生部《关于对《医疗机构管理条例》执行中有关问题的批复》（卫法监发〔1998〕第15号）“四川省卫生厅：你厅《关于在贯彻执行〈医疗机构管理条例〉中有关问题的请示》（川卫政发〔1998〕第012号）收悉。关于在贯彻执行《医疗机构管理条例》中，涉及对《行政处罚法》有关法律条文的理解问题，我们请示了全国人大常委会法制工作委员会。根据法工委的意见，现就有关问题批复如下：

17根据《执业医师法》和《医疗机构管理条例》的规定，开办医疗机构必须经卫生行政部门批准，取得执业许可证方可行医。《执业医师法》第39条规定：“未经批准擅自开办医疗机构行医或者非医师行医的，由县级以上人民政府卫生行政部门予以取缔”。《医疗机构管理条例》第44条规定：“未取得《医疗机构执业许可证》擅自执业的，由县级以上人民政府卫生行政部门责令其停止执业活动”。这里的“责令其停止执业活动”，应视同为“取缔”。卫生行政部门对未经批准开办医疗机构行医或者非医师行医的违法行为进行取缔，是一种行政强制措施，不是行政处罚，不适用《行政处罚法》第42条关于听证程序的规定。”18《中华人民共和国最高人民法院公报》2005年第一期（总第九十九期）中刊登了“再胜源公司诉上海市卫生局行政强制决定案”，在该案审理中，两审法院均审查认定：上海市卫生局对再胜源公司非法采集血液行为作出取缔的行政强制决定，适用法律正确，执法目的合法。20《无照经营查处取缔办法》第九条县级以上工商行政管理部门对涉嫌无照经营行为进行查处取缔时，可以行使下列职权：(一)责令停止相关经营活动；(二)向与无照经营行为有关的单位和个人调查、了解有关情况；(三)进入无照经营场所实施现场检查；(四)查阅、复制、查封、扣押与无照经营行为有关的合同、票据、账簿以及其他资料；(五)查封、扣押专门用于从事无照经营活动的工具、设备、原材料、产品(商品)等财物；(六)查封有证据表明危害人体健康、存在重大安全隐患、威胁公共安全、破坏环境资源的无照经营场所。21《无照经营查处取缔办法》第四条下列违法行为，由工商行政管理部门依照本办法的规定予以查处：……前款第(一)项、第(五)项规定的行为，公安、国土资源、建设、文化、卫生、质检、环保、新闻出版、药监、安全生产监督管理等许可审批部门(以下简称许可审批部门)亦应当依照法律、法规赋予的职责予以查处。但是，对当事人的同一个违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚。第十七条许可审批部门查处本办法第四条第一款第(一)项、第(五)项规定的违法行为，应当依照相关法律、法规的规定处罚；相关法律、法规对违法行为的处罚没有规定的，许可审批部门应当依照本办法第十四条、第十五条、第十六条的规定处罚。23综上，《无照经营查处取缔办法》明确规定：1.取缔是针对应当取得而未依法取得许可证、擅自从事应当取得许可证或者其他批准文件方可从事的经营活动而采取的具体行政行为；2.许可审批部门应当依照本办法规定的职责和程序查处取缔无照经营行为；3.查处取缔时，可以行使查封、扣押等强制措施。4.许可审批部门未依照本办法规定的职责和程序查处无照经营行为依法追究法律责任24因此，在卫生行政执法过程中应以“淡化取缔性质，强化依法操作”为原则，强调取缔属“类行为”，是“组合拳”，根据国务院《无照经营查处取缔办法》和卫生部相关批复，在卫生行政执法中以下列三种动作为重点：(1)公告某种行为违法，命令予以停止；(2)查封违法经营场所；(3)查封扣押违法经营工具、器械、设施等。强调凡是在执法过程中涉及查封扣押的，必须依照《行政强制法》进行。26三、认为在《执业医师法》《医疗机构管理条例》等单行法律法规中并没有设置查封、扣押等行政强制措施，同时《行政强制法》也没有对“取缔”予以界定，因此不能适用《行政强制法》。依据：《中华人民共和国执业医师法》第三十九条未经批准擅自开办医疗机构行医或者非医师行医的，由县级以上人民政府卫生行政部门予以取缔，没收其违法所得及其药品、器械，并处十万元以下的罚款；对医师吊销其执业证书；给患者造成损害的，依法承担赔偿责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。《医疗机构管理条例》第四十四条违反本条例第二十四条规定，未取得《医疗机构执业许可证》擅自执业的，由县级以上人民政府卫生行政部门责令其停止执业活动，没收非法所得和药品、器械，并可以根据情节处以1万元以下的罚款。27《行政强制法》第十条“行政强制措施由法律设定。尚未制定法律，且属于国务院行政管理职权事项的，行政法规可以设定除本法第九条第一项、第四项﹙限制公民人身自由、冻结存款、汇款除外﹚和应当由法律规定的行政强制措施以外的其他行政强制措施。尚未制定法律、行政法规，且属于地方性事务的，地方性法规可以设定本法第九条第二项、第三项的行政强制措施。

法律、法规以外的其他规范性文件不得设定行政强制措施。”28推荐打击非法行医程序：（一）对非法行医的行为，制作《公告》，在非法行医场所醒目位置张贴，公告其行为违法，责令立即停止违法执业活动。（二）对非法行医开展诊疗活动的药品、器械、工具等物品，卫生行政机关在可能灭失或者以后难以取得的情况下，经行政机关负责人批准，可以先行登记保存。（三）对非法行医当事人依法实施没收非法物品、没收违法所得、罚款等行政处罚。30二、如何适用

《执业医师法》第三十九条或《医疗机构管理条例》

第四十四条？31《中华人民共和国执业医师法》第三十九条未经批准擅自开办医疗机构行医或者非医师行医的，由县级以上人民政府卫生行政部门予以取缔，没收其违法所得及其药品、器械，并处十万元以下的罚款；对医师吊销其执业证书；给患者造成损害的，依法承担赔偿责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。32《医疗机构管理条例》第四十四条违反本条例第二十四条规定，未取得《医疗机构执业许可证》擅自执业的，由县级以上人民政府卫生行政部门责令其停止执业活动，没收非法所得和药品、器械，并可以根据情节处以1万元以下的罚款。33《执业医师法》第三十九条违法主体？非医师非医师医师未经批准擅自开办医疗机构

非医师

医师未经批准擅自开办医疗机构行医非医师行医

34

《执业医师法》第三十九条将无证行医违法行为模式分为了两类，一是非医师行医，二是医师“未经批准擅自开办医疗机构行医”，在适用法律上难以明确的就是有关医师“未经批准擅自开办医疗机构行医”或称之为“未取得《医疗机构执业许可证》擅自执业”这一问题，因为事实上二皆的违法行为模式相类似，但法律后果（法律处理）却明显不同，如何适用法律？351.上位法优于下位法。虽然《执业医师法》第三十九条与《医疗机构管理条例》第四十四条对于医师未经批准（即未取得《医疗机构执业许可证》）擅自执业的违法行为，规定了不同的法律后果，但从两个法律规范的违法主体上看，可以看出，《执业医师法》第三十九条“未经批准擅自开办医疗机构行医”的违法主体是“医师”，而《医疗机构管理条例》第四十四条的违法主体是一般主体，因此，对未取得《医疗机构执业许可证》擅自行医的医师来说，《执业医师法》是上位法，按照上位法优于下位法，特别规定优于一般规定的适用原则，对于未经批准开办医疗机构（即未取得《医疗机构执业许可证》）执业的医师应适用《执业医师法》第三十九条。362.医师“未经批准擅自开办医疗机构行医”的违法行为属牵连性违法行为。医师擅自开办医疗机构的目的是行医，其擅自开办医疗机构只是为了述到行医目的采用的一个方法（手段），虽然这一牵连性违法行为同时触犯了《执业医师法》和《医疗机构管理条例》，但两个法律规范规定的法律后果比较，《执业医师法》显然比《医疗机构管理条例》法律后果更重，因此，根据牵连性违法行为择一重罚处理原则，对于未经批准擅自开办医疗机构（即未取得《医疗机构执业许可证》）行医的医师，应适用《执业医师法》第三十九条。37牵连行为：牵连行为是指行为人出于一个违法目的实施违法行为,其方法行为或结果行为又触犯其他法律规范的违法形态.其特征是:[1]为实现一个违法目的实施了数个不同的违法行为,通常包括目的行为和手段行为或结果行为;[2]所实施的数个行为,触犯了数个不同法律规范;[3]所实施的目的行为与其方法行为或者结果行为之间有牵连关系。牵连的形式表现有三种：Ａ、目的行为与方法行为牵连；Ｂ、目的行为与结果行为牵连：Ｃ、同一目的的行为先后与手段行为和结果行为牵连。牵连行为从一重罚处断381.设置者与行医者不是同一人（1）对设置者，适用《医疗机构管理条例》第四十四条。（2）对行医者，医师适用《执业医师法》第三十七条。非医师适用《执业医师法》第三十九条。2.设置者与行医者是同一人未经批准擅自开办医疗机构行医，﹙医师、非医师﹚均适用《执业医师法》第三十九条。39但是有一点必须明白：在查处无证行医时，只要有证据证明违法者开展了诊疗行为(尤其是非医师)，即必须对违法行医者首先适用《执业医师法》第三十九条。40适用《执业医师法》39条违反条款是什么？《执业医师法》中明确规定了：1、医师行医必须依法取得执业资格，即取得医师资格并经注册取得医师执业证书，未经医师注册取得执业证书，不得从事医师执业活动。2、医师执业应当在依法成立的医疗、预防、保健机构中按照注册的执业地点、执业类别、执业范围执业，从事相应的医疗、预防、保健业务。3、执业医师若要开展个体行医，还必须按照国家有关规定办理审批手续，未经批准，不得行医。因此：

未经批准擅自开办医疗机构行医对应的违反条款应是《中华人民共和国执业医师法》第十四条、第十九条第一款；

非医师行医对应的违反条款应是《中华人民共和国执业医师法》第八条、第十二条、第十三条、第十四条。41卫生部关于对医疗市场监督执法中有关法律适用问题的批复（卫政法发[2005]81号）

1.对个人未取得医疗机构执业许可证非法设立诊疗场所进行医疗活动的行为，应当依据《医疗机构管理条例》第四十四条的规定，进行处罚。《医疗机构管理条例》“第四十四条违反本条例第二十四条规定，未取得《医疗机构执业许可证》擅自执业的，由县级以上人民政府卫生行政部门责令其停止执业活动，没收非法所得和药品、器械，并可以根据情节处以1万元以下的罚款。”若需依据《条例》处理，注意引用！42卫生行政许可有效期届满后继续生产经营

应视为非法（无证）生产经营

取缔《卫生行政许可管理办法》第四十五条卫生行政部门接到延续申请后，应当按照本办法的有关规定作出受理或者不予受理的决定。受理延续申请的，应当在该卫生行政许可有效期届满前作出是否准予延续的决定；逾期未作决定的，视为准予延续。

卫生行政部门作出不受理延续申请或者不准予延续决定的，应当书面告知理由。

被许可人未按照规定申请延续和卫生行政部门不受理延续申请或者不准予延续的，卫生行政许可有效期届满后，原许可无效，由作出卫生行政许可决定的卫生行政部门注销并公布。

《医疗机构执业许可证》有效期届满不能补办校验取缔43三、正确实施从轻或减轻按照《行政处罚法》27条的规定，当事人有下列情形之一的，应当依法从轻或者减轻行政处罚：（1）已满14周岁不满18周岁的人有违法行为的；（2）主动消除或者减轻违法行为危害后果的；（3）受他人胁迫有违法行为的；（4）配合行政机关查处违法行为有立功表现的；（5）其他依法从轻可者减轻行政处罚的。44《行政处罚法》52条(2)当事人确有经济困难，需要延期或者分期缴纳罚款的，经当事人申请和行政机关批准，可以暂缓或者分期缴纳。45中华人民共和国行政处罚法第五十五条行政机关实施行政处罚，有下列情形之一的，由上级行政机关或者有关部门责令改正，可以对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分：（一）没有法定的行政处罚依据的；（二）擅自改变行政处罚种类、幅度的；（三）违反法定的行政处罚程序的；

（四）违反本法第十八条关于委托处罚的规定的。46《违反行政事业收费和罚没收入收支两条线管理规定行政处分暂行规定》（国务院281号令）第六条：“违反规定，擅自改变罚没范围.标准，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予记大过处分；情节严重的，给予降级或者撤职处分”。第十二条：“不履行罚没职责，应收不收，应罚不罚的，经批评教育不改正的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告处分。”第二十二条：“违反本规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任”“首问不罚”缺乏法律依据、存在执法风险！应收不收（高罚低收），应罚不罚可能追究刑事责任！47如何从轻与减轻处罚从轻处罚是指行政机关在法定的处罚种类、形式和幅度内，选择较轻的处罚方式或者在一种处罚方式允许的幅度内选择较低进行处罚。减轻处罚是指行政机关在法定的处罚方式或处罚幅度最低限以下，对违法行为人适用行政处罚。从轻：低限以上，靠近低限；减轻：低限以下生效行政处罚未经法定程序行政机关（个人）无权减免变更!48行政处罚“不问主观状态”原则：

在卫生行政执法中，只要行为人从事了行政违法行为，除非有法定免责事由和重要条件，都必须要承担一定的法律责任，而不管行为人的主观要件是否为故意或过失。这就是说，卫生行政处罚只需要依据行为人客观上有违反行政管理秩序行为的证据，而不需取得其主观上有无故意或者过失的证据。49行政处罚“不问主观状态”原则：遵循“行政处罚不问主观状态”原则，客观情节证据是唯一能证明行为人违法的证据，而不能以行为人主观心理的证据作为卫生行政处罚的证据。即使行为人主观上有故意违法的认识因素和意志因素，如果不是“即遂”就不能处罚，而刑法对“未遂”犯罪是要给予刑罚的，同样，也不能把行为人主观上的证据作为卫生行政处罚的唯一证据。50《血液制品管理条例》第十二条：“单采血浆站在采