论法律渊源-2大法系比较

论法律渊源——2大法系的比较关键词：法律渊源：法律渊源是指法律规范的来源或者源头，又称法源。法律渊源主要有以下几种：1.制定法。是指由立法机关或者有权立法的机关通过法定程序制定的规范性法律文件。不论是大陆法系还是英美法系，制定法都是最重要的法律渊源。2.判例。判例作为法律渊源的地位主要存在于英美法系，“遵循先例”是判例法的基本原则。3.习惯。习惯是社会生活中自发形成的行为规范，由于符合人们关于正义的观念，而且长期被人们遵循，于是便具有了成为法律的合理性。4法理：法理是对法的理性认识，是人们从法律现象中总结出的关于法的一般规律。5.法学家的学说：从法律史来看，法学家的学说在大陆法系从来都是法律的主要渊源之一。6.国际条约和协定：国家和国家质检缔结的国际条约和协定对缔约国和加入国具有法律约束力，是国际法的主要渊源，也是一个国家的国内法律渊源之一。7.宗教教义和戒律：从历史上看，宗教往往直接成为法律渊源。一国的人基于某种宗教普遍而强烈的信仰，宗教教条便会成为法律准则的基本内容。法律渊源可以分为主要渊源和次要渊源，国家预先制定或者认可，并以明确的文字形式体现在规范性法律文件中的法律渊源是主要渊源，而次要渊源并非由国家预先制定或者认可，也不具有明确的法律文本形式，紧紧由于司法机关的适用才具备了法律效力。法律渊源的演进和变化过程：这个过程体现为两大趋势。第一大趋势从以习惯法喂主体的法律渊源向以制定法为主体的法律渊源演进。第二大趋势是从多元，凌乱的法律渊源向单一和确定的法律渊源演进。2大法系：在此指大陆法系和英美法系大陆法系：也称罗马—日耳曼法系，民法法系，法典法系，是指以古罗马法为基础，以19世纪初《法国民法典》为历史传统产生和发展起来的国家和地区法律制度的总称。大陆法系的特征;1.强调私法与公法的区分2.强调理性与哲理的指导作用3.法学家在立法中的重要作用4.法律法典化及其独特的法源英美法系：又称普通法系，海洋法系，英国法系，是指以英国中世纪的法律，特别是以普通法为基础产生和发展起来的，以英国法和美国法为代表，以及在英美法律传统的影响下所形成的具有共同外部特征的各个国家与地区的法律制度的总称。英美法系的特征：1.判例法为主的独特法源2.法官在制度创新和社会变革中的重要作用3.法律的务实性及其经验主义基础4.注重程序，实行对抗制诉讼正文：选择了这个论题，是想通过研究法律渊源和法系的相关知识，主要在法律渊源上对大陆法系和英美法系进行一些比较，一次加深自己对两大法系的不同的理解。首先，让我们看一下大陆法系的法律渊源：1.制定法。是指由立法机关或者有权立法的机关通过法定程序制定的规范性法律文件。不论是大陆法系还是英美法系，制定法都是最重要的法律渊源。2.习惯。习惯是社会生活中自发形成的行为规范，由于符合人们关于正义的观念，而且长期被人们遵循，于是便具有了成为法律的合理性。3.法理：法理是对法的理性认识，是人们从法律现象中总结出的关于法的一般规律4法学家的学说：从法律史来看，法学家的学说在大陆法系从来都是法律的主要渊源之一。以上这些法律渊源中，制定法是大陆法系的最大法律渊源。接着，我们来看一下英美法系的法律渊源：1.判例法。判例作为法律渊源的地位主要存在于英美法系，“遵循先例”是判例法的基本原则。所谓判例法(CaseLaw)，就是基于法院的判决而形成的具有法律效力的判定，这种判定对以后的判决具有法律规范效力，能够作为法院判案的法律依据。判例法是英美法系国家的主要法律渊源，它是相对于大陆法系国家的成文法或制定法而言的。判例法的来源不是专门的立法机构，而是法官对案件的审理结果，它不是立法者创造的，而是司法者创造的，因此，判例法又称为法官法或普通法。判例法的基本思想是承认法律本身是不可能完备的，立法者只可能注重于一部法律的原则性条款，法官在遇到具体案情时，应根据具体情况和法律条款的实质，作出具体的解释\o"查看图片"和判定。其基本原则是“遵循先例”，即法院审理案件时，必须将先前法院的判例作为审理和裁决的法律依据；对于本院和上级法院已经生效的判决所处理过的问题，如果再遇到与其相同或相似的案件，在没有新情况和提不出更充分的理由时，就不得做出与过去的判决相反或不一致的判决，直到将来某一天最高法院在另外一个同类案件中做出不同的判决为止。2.制定法。是指由立法机关或者有权立法的机关通过法定程序制定的规范性法律文件。不论是大陆法系还是英美法系，制定法都是最重要的法律渊源。3..习惯。习惯是社会生活中自发形成的行为规范，由于符合人们关于正义的观念，而且长期被人们遵循，于是便具有了成为法律的合理性。4法理：法理是对法的理性认识，是人们从法律现象中总结出的关于法的一般规律。通过以上的比较，我发现，大陆法系和英美法系真正的不同在于对于判例的重视程度。大陆法系虽然最重要的法律渊源是制定法，但依然会参考判例，先前的法官审判的重要案件会对以后此类的案件的审判产生影响。但是判例适用的范围并没有英美法系那样普遍和影响深刻。为什么会产生这种法律渊源上的不同呢？这个要从历史渊源上来说了。判例法制度在英国首先产生，是中世纪出现的，当时英格兰统治者迫切需要创造出一种适用于全国的普通法；它没有现成的法律可以借鉴。西欧大陆直到12世纪才开始对罗马法的研究，但那时英国已有了以王室法院为代表的高度集中的司法权。正是在这种历史背景下形成了这样的传统：定期地公布重大的判决，法官在判决时参引以前的判决为根据。这就是判例法一开始的形成原因，便于民众理解，同样便于法官判案。美国的法律制度是从英国继承而来，因此，也保留了判例法的特色。制定法的产生原因：12世纪后，罗马法复兴运动兴起，罗马法研究同社会实际需要相结合，成为西欧大陆国家具有权威的补充法律。经过改造和发展的罗马法成了欧洲的普通法，具有共同的特征和法律传统，从而奠定了大陆法系的基础。随着资产阶级革命的胜利，西欧许多国家的资本主义制度确立并巩固以后，适应资本主义经济、政治、文化的发展以及国家之间的交往，这些国家的法律制度相互间的联系和共同特征获得进一步发展。首先在法国，以资产阶级革命为动力，在古典自然法学和理性主义思潮的指导下，在罗马法的直接影响下，开创了制定有完整体系的成文法的模式。法国法典成为欧洲大陆各国建立自己的法律制度的楷模，标志着近代意义上大陆法系的模式的确立。随后在德国，在继承罗马法、研究和吸收法国立法经验的基础上，制定了一系列法典。德国法典成为资本主义从自由经济到垄断经济发展的时代的典型代表。由于以法国和德国为代表的大陆法适应了整个资本主义社会的需要，并且由于它采用了严格的成文法形式易于传播，所以19世纪、20世纪后，大陆法系越过欧洲，传遍世界。此次写论文，翻阅了大量资料，第一次写，感觉收获很大，对于大陆法系和英美法系的区别的理解加深了，其次，对于法律渊源的相关知识，以及判例法，制定法等概念有了更深一步的认识。大陆法系和英美法系这两个最重要的法系之间是有着很大的差别的，主要体现在英美法系对于判例的重视，判例在英美法系中有着独特的作用。而大陆法系的法律渊源主要是制定法。其实制定法在大陆法系和英美法系中都是占着最主要地位的，但英美法系的特色在于对判例的重视，大陆法系的特色在于高度完善的法典。参考文章：潘华仿高鸿钧贺卫方《当代西方两大法系比较研究》比较法研究1987年第3辑韩冰《大陆法系与英美法系的比较