建设工程合同管理精讲讲义

第一章建设工程合同管理法律基础

一

、合同法律关系1、主体：（1）自然人≠公民，包括公民、外国人和无国籍人

（2）法人： 成立的条件：依法成立

有必要的财产和经费

物质基础

有自己的名称、组织机构和场所

法律管辖的依据

能够独立承担民事责任

（3）其他组织：法人的分支机构、合伙企业、个人独资企业2、客体：物（将原来财的内容归到物中）、行为、智力成果3、内容：权利和义务三、代理关系1、概念及特征：（1）

代理人必须在代理权限范围内实施代理行为是一种法律行为（2）代理人以被代理人的名义实施代理行为

（3）代理人在被代理人的授权范围内有独立意思表示的权利（4）被代理人对代理行为承担民事责任包括代理人的合法行为和不当代理2、代理的种类

（1）

委托代理：称意定代理或授权代理（2）

法定代理：无或限制民事行为能力的公民，以社会关系存在为依据（3）指定代理：法院或其他法定的有关单位3、法律后果：（1）有权代理（代理权限范围内）：依法 被代理人 授权不明或违法 被代理人与代理人负连带责任 （2）无权代理：超越、没有或终止 可以追认（3）滥用代理：代理人利用代理权，进行有损于被代理人利益的活动。注意：招标代理在代理过程中如有过错，应承担违约责任。4、代理关系的终止：P8四、合同担保1、保证：（1）第三人（债权人）与保证人签定的合同 （2）保证人是具有代为清偿债务能力的人以公益为目的的事业单位、或社会团体 国家机关法人的分支机构或职能部门 （3）分类：一般保证：未经审判或仲裁可拒绝保证 连带责任保证：只要没有履行债务 （4）保函：保证人是银行投标保函：投标人在投标有效期内撤消投标书，中标后拒签合同或递交履约保函履约保函：5—10%，避免承包人中途毁约、中断工程、不按规定施工或破产预付款归还保函2、抵押：固定资产和不动产 必须是法律允许流通或强制执行的财产，对土地所有权、集体所有的土地使用权、社会公益设施、产权不明、被查封扣押监管的财产不能抵押。3、质押：动产和权利，以转移占有为特征4、留置权：以债权人合法占有对方财产为前提，适用于保管合同、运输合同、加工承揽合同5、定金：不得超过主合同标的额20% 定金合同从实际交付定金之日起生效。 定金罚则五、工程保险1、建筑工程一切险是财产险，国内是由发包人投保，FIDIC是由承包人以双方的名义共同投保，只能针对自然事件和意外事件；加保第三者责任险（第三者人身伤亡及诉讼费用）。（1）保险期限：开始：以保险工程动工或用于保险工程的材料、设备运抵工地之时 签发完工验收证书或验收合格结束 业主提前占用 （以先发生为准） 建筑期保险终止时间2、安装工程一切险保险期限：通常以整个工期为保险期限

六、合同的公证和鉴证法律制度公证和鉴证的内容和范围相同，都是由当事人双方申请，对合同的真实性和合法性进行审查。（1）性质不同：行政管理行为 司法行政行为（2）效力不同：不具强制执行的证据效力 法定证据效力（3）适用范围：行政区域内

国际惯例，域内域外

第二章合同法律制度一、合同法概述1、合同的概念：财产的流转依靠合同，其本质是一种合意。2、《合同法》适用范围：不适用于婚姻、收养、监护等有关身份的协议，仅适用于债权合同。3、基本原则 （1）平等原则（2）自愿原则：当事人有订立或不订立合同的自由 当事人有权选择合同相对人当事人有权决定合同的内容 当事人有权决定合同的形式（3）公平原则：权利和义务应基本对等（4）诚实信用原则：不遵守该原则承担缔约过失责任（合同前义务）a．

形成的条件：Ⅰ缔约一方有损失；Ⅱ当事人有过错；Ⅲ合同尚未成立；Ⅳ过错与损失之间有因果关系b．

情形：假借订立合同，恶意进行磋商故意隐瞒与订立合同有关的事实或提供虚假情况违反缔约中的保密义务有其他违背诚实信用的行为（5）遵守法律法规和公序良俗的原则

二、合同的订立1、合同的内容：（1）当事人的名称、姓名与住所（2）标的：合同的首要条款（3）数量：衡量合同标的多少的尺度（4）质量：强制性标准，合同约定不应低于该强制性标准（5）价款或报酬（6）履行的期限、地点和方式：是当事人是否适当履行合同的依据。（7）违约责任：表现为不履行和不适当履行承担违约责任的条件采用严格责任原则（要有过错，当事人有违约的事实）。承担违约责任的方式：继续履行；采取补救措施（质量不符合约定）；赔偿损失（不得超过违反合同一方订立合同时预见或应当预见的因违反合同可能造成的损失）；支付违约金。（8）解决争议的方法：和解调解仲裁：自愿原则（仲裁条款，包括请求仲裁的意思表示、仲裁事项、选定的仲裁委员会）独立原则（独立于行政机关，没有隶属关系）一裁终局诉讼：实行合议、回避、公开审判和两审终审制2、合同的订立

（1）要约邀请：希望他人向自己发出要约的意思表示，无须对自己行为承担法律责任是与要约关键区别点。（2）要约：是希望和他人订立合同的意思表示，是一种法律行为，该意思表示应符合 a．内容具体确定 b．表明经过受要约人承诺，要约人就受该意思表示的约束（3）承诺：允许受要约人对要约内容作出非实质性变更。承诺可以撤回，迟到的承诺3、合同的成立：（1）

不要式合同：承诺（2）要式合同：双方当事人签字盖章时三、合同的效效力1、1、合同的生效效：依法成立立的合同从成成立时生效（（1）合同生效具具备的条件：：当事人具有有相应的民事事权利能力和和民事行为能能力意思表示真实实不违反法律或或社会公共利利益（2）效力待定的的合同：限制制民事行为能能力人订立的的合同无权代理订立立的合同表见代理人订订立的合同：：应具备的的条件：A表见代理属无无权代理B客观上存在让让相对人相信信行为人具备备代理权的理理由C相对人善意且且无过失法定代表人、、负责人越权权订立的合同同无处分权人处处分他人财产产经权利人追追认；无处分分权人通过订订立合同取得得处分权的合合同有效2、2、无效合同（1）无效合同的的确认：法院院或仲裁机构构（2）法律后果：：返还财产（（主要方式））、赔偿损失失、追缴财产产并收归国有有4、3、可撤消合同同：四、合同的履履行合同法的核心心，合同具有有法律约束力力的首要表现现。1、合同条款不明明确的合同履履行：协议补补充→交易习习惯→合同法法规定2、合同价格的调调整：如按市市场价格约定定，不论什么么情况，合同同执行原价格格如执行政府定定价或指导价价应考虑是否否违约3、抗辩权：→中中止履行合同同→对方提供供担保→恢复复履行同时履行抗辩辩权异时履行抗辩辩权（先履行方抗辩辩权、后履行方抗辩辩权）4、代位权和撤撤消权：为了了防止因债务务人的财产不不当减少而给给债权人带来来危害而采取取的保全措施施五、变更与转转让1、合同变更：：协商一致是是其必要条件件≠工程变更更，合同变更更后按变更后后的合同履行行注意：当事人人名称、法定定代表人及其其代理人变更更不能变更合合同当事人分立、、合并不影响响合同履行2、转让：是主主体的变更，，可以转让债债务，但前提提需征得对方方同意对转让债权应应通知债务人人。六、合同的终终止合同终止是债债权债务关系系的消灭，不不影响经济结结算及遗留问问题的处理，，不是合同责责任的终止1、债务已按约履履行，体现的的是清偿，是是合同终止最最主要的和最最常见的原因因22、合同解除：：可以要求恢恢复原状、采采取其他补救救措施，并有有权要求赔偿偿损失。3、合同债务抵抵消4、标的物的提提存：债权人人无正当理由由拒绝受领债权人下落不不明的债权人死亡未未定继承人或或丧失民事行行为能力未确确定代理人的的灭失的风险、、收益、提存存费用由债权权人承担5、债权人免除除债务6、债权债务同同归于一人第三章建建设工程招标标管理一、依法必须须招标的建设设项目必须招标的项项目有：1、施工单项合合同估算价在在200万元以上2、重要设备、、材料等货物物的采购，单单项合同估算算价在100万元以上3、勘察、设计计、监理等服服务的采购，，单项合同估估算价在50万元以上如果单项合同同估算价低于于上述标准，，但项目总投投资在3000万元以上的勘勘察、设计、、施工、监理理以及与工程程建设有关的的重要设备、、材料的采购购也必须采用用招标方式二、施工招标标程序1、成立招标班班子：有与招招标工作相适适应的经济、、法律咨询与与技术管理人人员有组织编制招招标文件的能能力有审查投标单单位资质的能能力有组织开标、、评标、定标标的能力2、向招标办办办理招标备案案手续（1）工程招标的的时间：初步步设计完成后后开始（2）招标工作的的范围：依据据工程特点和和现场条件划划分合同包的的工作范围，，要考虑以下下因素：施工工内容的专业业要求、施工工现场条件、、对工程总投投资的影响（3）招标项目前前期准备工作作的完成情况况工程已经批准准立项向向建设行政政主管部门履履行了报建手手续建设资金已到到位取取得建设工程程规划许可证证技术资料能满满足招标要求求 其他他条件（4）招标的方式式（5）对投标单位位的要求1、3、编制招标文文件、标底、、资格予审文文件、合同协协议书等4、发布招标广广告5、资格予审：：（1）予审的目的的：一个是保保证投标人能能够满足完成成招标工作的的要求；二是减小评标标工作量。（2）予审文件分分资格予审须须知和予审表表。（3）予审合格的的条件包括必必要合格条件件和附加合格格条件潜在投标人名名称和数量的的保密6、现场考察7、解答投标人人的质疑：回回答函件是招招标文件的组组成8、开开标标：：一一旦旦开开标标，，所所有有的的文文件件都都不不允允许许变变动动，，投投标标人人均均应应参参加加开开标标会会议议无效效投投标标书书：：（（1）投投标标文文件件未未按按规规定定密密封封（2）投投标标函函未未加加盖盖企企业业、、法法定定代代表表人人或或代代理理人人印印鉴鉴的的（3）投投标标文文件件关关键键内内容容字字迹迹模模糊糊、、无无法法辨辨认认的的（4）未未按按规规定定提提供供投投标标保保函函或或投投标标保保证证金金的的（5）联联合合体体投投标标未未附附各各方方共共同同投投标标协协议议的的9、评评标标（1）评评标标委委员员会会=招标标单单位位人人员员+评标标专专家家（（1/3+2/3）（2）明明确确标标书书是是否否为为响响应应性性投投标标，，如如果果有有细细微微偏偏差差，，经经确确定定不不会会对对其其他他投投标标人人造造成成不不公公平平结结果果，，可可以以在在评评标标结结束束前前让让投投标标人人以以书书面面澄澄清清（3）报报价价统统计计错错误误→→评评标标委委员员会会按按照照原原则则加加以以修修正正→→投投标标人人签签字字认认可可→→进进行行评评定定投标标人人拒拒绝绝→→违违约约，，投投标标书书无无效效，，没没收收投投标标保保证证金金（4）详详评评评评标标委委员员会会可可约约请请投投标标人人举举行行澄澄清清问问题题会会，，其其内内容容以以纪纪要要形形式式作作为为投投标标书书的的组组成成部部分分，，但但不不对对投投标标书书做做实实质质性性改改动动（5）评评标标方方法法①专专家家评评议议法法定定性性优优选选法法，，由由委委员员会会以以协协商商和和投投票票方方式式确确定定中中小小型型工工程程②综综合合打打分分法法用用标标底底衡衡量量用复复合合标标底底衡衡量量无标标底底比比较较（（包包括括最最低低报报价价和和平平均均报报价价为为标标准准值值））③评评标标价价法法以以投投标标报报价价为为基基数数考考虑虑增增减减因因素素，，以以最最低低评评标标价价标标书书为为最最优优（6）评评标标报报告告结结论论性性报报告告，，定定标标的的主主要要依依据据10、定定标标（1）定定标标的的原原则则：：能够够最最大大限限度度地地满满足足招招标标文文件件中中规规定定的的各各项项综综合合评评价价标标准准，，用用于于综综合合打打分分法法和和评评标标价价法法能够满足足招标文文件的各各项要求求，经评评审后价价格最低低（投标标价格低低于成本本的除外外），适适用于小小型工程程的施工工、采购购通用材材料、指指标固定定性能基基本相同同的中小小设备招招标（2）定标程程序三、其他他招标形形式1、勘察设设计招标标（1）不单独独进行初初步设计计的招标标（2）应给未未中标单单位一定定补偿（3）招标文文件中未未规定工工作量（4）开标时时不唱标标，由投投标单位位说明设设计意图图。不排排报价的的次序（5）对投标标人资格格审查包包括三个个方面：：资格审查查：资质质证书等等级能力审查查：具备备承发包包任务能能力，审审查：技技术力量量和技术术设备经验审查查：2、监理招招标（1）将能力力的选择择放在第第一位，，一般采采用邀请请招标的的方式（2）划分合合同包时时，考虑虑工程规规模、工工程项目目专业特特点、被被监理合合同的难难易度（3）给未中中标单位位补偿（4）监理招招标的评评标主要要侧重于于监理单单位的资资质能力力、实施施监理任任务的计计划和派派驻现场场监理人人员的素素质第四章建建设工工程委托托监理合合同一、监理理合同文文件的组组成1、合同示示范文本本：合同同纲纲领性的的标准格格式的法法律文件件专用条件件 对标标准条件件的补充充或修正正标准条件件 共性性条款，，适用各各类工程程项目监监理2、监理委委托函或或中标函函3、在实施过过程中双双方共同同签署的的补充、、修正文文件二、工程程建设监监理包括括正常的的监理工工作+附加工作作+额外工作作1、正常的的监理工工作：专专用条款款内注明明2、附加工工作：（1）由于业业主或第第三方原原因使正正常服务务受阻或或延误，，增加工工作或延延续时间间（2）原应由由业主承承担的义义务后经经双方协协议后监监理方承承担属属于于增加监监理范围围和（3）监理方方应业主主要求提提出更改改服务而而增加的的工作内内容容应另定定补充协协议3、额外工工作：非非监理方方的原因因而暂停停或终止止业务，，其善后后工作及及恢复监监理业务务前不超超过42天的的准准备工作作时间。。酬金计算算：天数数×监理任务务日平均均酬金额额三、双方方的义务务1、监理方：：（1）完成监监理合同同专用条条件中规规定的监监理任务务（2）公正地维护护各方的权益益（3）将委托方按按专用条件中中提供的设施施在服务完成成后还给委托托方（4）在合同期内内或合同终止止后，保密2、委托方：（1）提供监理工工作所需的外外部条件（2）免费提供有有关的工程资资料（3）应在约定的的时间内，就就监理方的要要求作出书面面答复（4）应派驻甲方方代表与监理理工程师联系系工作（5）应监理事宜宜通知第三方方，并在合同同中明确（6）提供专用条条件中规定的的设施，对监监理方自备的的设施给予补补偿→物质服服务补偿额=设备原值×设备在工程上上的使用时间间÷折旧年限+管理费（7）免费提供有有关工程协助助或协作单位位的名录→信信息服务（8）免费提供职职员和服务人人员，监理不不对其失职或或失误负责→→人员服务四、双方的权权利1、监理方：（（1）建议权：选选择总包、工工程建设与设设计、工程施施工组织与放放方案（2）施工现场的的组织协调的的主持权（3）经过委托方方批准，发布布开、停、复复工令（4）材料与施工工质量的检验验权（5）施工进度检检查与监督权权（6）工程款支付付的审核与签签认权（7）索赔的处理理与纠纷的调调解2、委托方：（（1）授予监理方方权限的权利利，监理合同同分包转包需需征得业主的的同意（2）确认权：总总包、工程建建设与设计（3）调换总监需需征得委托方方同意（4）要求监理提提交监理工作作月报和专项项报告（5）有权要求撤撤换不称职的的监理人员五、违约责任任1、因为违约应应赔偿对方的的损失，监理理方赔偿总额额≯酬金总额额（除税）2、一方向对方提提出索赔不成成立时，应补补偿由此给对对方造成的支支出3、委托方拖延支支付酬金，应应从规定之日日起支付利息息六、合同生效效与终止1、合同有效期期为合同责任任期2、终止：（1）提前42天通知对方（2）委托方因监监理原因提出出→发出要求求履行义务通通知→21日无答复→14天发出终止合合同的通知（3）监理方提出出→发出终止止合同通知→→14天无答复，再再发通知→42天无答复，终终止七、监理酬金金1、按照工程概概预算百分比比计算新新建、改改建、扩建2、按参与监理理工作的年度度平均人数计计算单单工种、临临时性或不宜宜用1的项目3、双方协商4、中外合资、合合作、外商独独资的应采用用国际标准第五章建建设工程勘察察设计合同一、双方的责责任1、发包方：（1）提供开展勘勘察设计工作作所需的基础础资料（2）承包方进入入现场、配合合施工，提供供必要的工作作、生活条件件，并承担费费用。（3）配合引进项项目的设计应应从询价至投投产吸收设计计人员参加，，除制装费外外其他费用的的承担（4）按照合同约约定付费。收收到定金20%为开工的标志志（5）维护勘察成成果和设计文文件2、承包方：（1）按照合同约约定提交成果果文件方案设计应满满足编制初步步设计文件和和控制概算的的需要初步设计文件件应满足编制制施工招标文文件、主要材材料设备定货货和施工图设设计需要施工图设计满满足设备材料料采购、非标标准设备制作作和施工的需需要，注明使使用年限（2）设计方配合合施工A．设计交底，未未在1年内施工，交交底可收取咨咨询服务费，，双方补充协协议B．解决施工中设设计问题，现现场派驻专人人应补充协议议或技术咨询询服务合同C．工程验收（3）负责设计文文件在审查中中进行必要的的修改二、违约责任任1、勘察设计质质量低引起返返工或拖期，，继续履行并并按损失减免免收费（1）造成重大事事故免收收损失部分费费用，支付与与受损部分一一定百分比的的赔偿金（2）拖期一天勘勘察1‰设计2‰2、变更计划、、提供资料不不准确不及时时，造成停工工返工的3、逾期付费拖拖期一天勘勘察1‰设计2‰4、提前解除合合同：未工作作的，定金不不退；已工作但量不不超过50%的，付50%；超过50%的付全部费用用第六章建建设工程施工工合同一、施工合同同文件的组成成1、合同协议书书2、中标通知书书3、投标书及其其附件4、专用条款5、通用条款6、标准、规范范及有关技术术文件7、图纸8、工程量清单单9、工程报价单单★施工合同同示范文本：：145三部分和三个个附件：“承承包人承揽工工程项目一览览表”“发包包人供应材料料设备一览表表”“房屋建建筑工程质量量保修书”。。适用于所有有的承发包项项目★费用指指不包含在合合同价款之内内的应当由发发包人或承包包人承担的经经济支出追加合同价款款是在合同履履行过程中发发生的需要增增加合同价款款的情况★工程师师的概念★合同文文件的优先解解释次序二、发包人和和承包人的工工作三、施工组织织设计和工期期工期总日历天天数应为投标标书内承包人人承诺的天数数。从开工——竣工验收合格格的时间。依依据工期定额额（平均的建建设管理水平平和施工装备备水平及正常常的建设条件件）进度计划经工工程师予以认认可的主要目目的是作为发发包人和工程程师依据计划划进行协调和和对施工进度度控制的依据据1、延期开工：：乙方提前7天提出→工程程师批准→工工期顺延，不不视承包人违违约↓工工程程师师不不批批→→违违约约甲方方提提出出→→顺顺延延工工期期，，承承担担乙乙方方的的损损失失2、暂暂停停施施工工（1）出出现现质质量量问问题题后后的的处处理理程程序序：：工工程程师师提提出出暂暂停停施施工工令令，，并并提提出出处处理理意意见见→→乙乙方方提提出出处处理理措措施施→→工工程程师师进进行行审审核核批批准准→→工工程程师师监监督督方方案案的的实实施施→→工工程程师师组组织织验验收收→→工工程程师师签签发发移移交交证证书书→→乙乙方方提提出出书书面面复复工工→→工工程程师师发发布布复复工工令令（2）理理由由：：★★外外部部条条件件的的变变化化★甲甲方方应应承承担担责责任任★协协调调管管理理的的原原因因★承承包包人人的的原原因因（3）责责任任在在甲甲方方：：顺顺延延工工期期，，承承担担费费用用责任任在在乙乙方方：：工工期期不不顺顺延延，，费费用用自自负负3（4）工工期期延延误误：：甲甲方方违违约约工程程量量变变化化和和设设计计变变更更一周周内内非非承承包包人人原原因因停停水水、、电电、、气气造造成成停停工工累累计计超超过过8小时时不可可抗抗力力3、工期期提提前前：：签签定定提提前前竣竣工工协协议议：：提提前前竣竣工工时时间间，，乙乙方方赶赶工工措措施施，，甲甲方方为为赶赶工工提提供供条条件件，，追追加加合合同同价价款款四、、验验收收与与质质量量1、隐隐蔽蔽工工程程与与中中间间验验收收：：通通知知工工程程师师（（乙乙方方自自检检、、验验收收内内容容、、时时间间和和地地点点））2、试车车单机机无无负负荷荷乙乙方方组组织织设设计计原原因因甲甲方方负负责责联动动无无负负荷荷甲甲方方组组织织→→不不合合格格→→施施工工原原因因乙乙方方负负责责联动动有有负负荷荷甲甲方方组组织织采采购购原原因因谁谁采采购购谁谁负负责责3、验验收收与与重重新新检检验验合合格格甲甲方方负负责责不合合格格乙乙方方负负责责五、、合合同同价价款款与与支支付付1、工工程程进进度度款款的的支支付付方方式式：：按按月月计计量量支支付付、、按按里里程程碑碑完完成成工工程程的的进进度度分分阶阶段段支支付付、、完完成成工工程程后后一一次次性性支支付付2、价价款款调调整整：：（1）法法律律、、法法规规和和国国家家有有关关政政策策变变化化影影响响到到合合同同价价款款（2）工工程程造造价价管管理理部部门门公公布布的的价价格格调调整整（3）一一周周内内非非乙乙方方原原因因造造成成停停水水、、电电、、气气累累计计超超过过8小时时（4）设设计计变变更更和和工工程程洽洽商商（5）购购买买、、制制定定、、翻翻译译标标准准、、规规范范或或工工艺艺费费用用3、工工程程款款预预付付：：甲甲方方不不预预付付→→7日发发出出要要求求预预付付通通知知→→7日后后停停工工→→从从应应付付之之日日起起付付贷贷款款利利息息4、工程程量量核核实实：：依依据据图图纸纸有效效的的条条件件：：通通知知承承包包人人派派人人参参加加收到到工工程程量量报报告告7日内内组组织织5、工程程款款支支付付：：工工程程师师在在计计量量结结果果上上签签字字后后14天内内支支付付，，从从第第15天起计息六、材料设备备的供应1、不论哪方采购购，都应通知知对方共验2、进场后清点的的工作主要包包括：外观质质量检查、数数量清点、抽抽样检验（发发包人供货，，由承包人负负责检查测试试，费用由发发包人承担；；承包人采购购的由其承担担检验或试验验费用，发包包人不得指定定厂商或供应应商）七、设计变更更1、取得的批准准（1）送原设计单单位审查，取取得图纸说明明（2）超过原设计计标准和规模模，经原设计计和规划审查查部门批准2、变更价款的的确定：确定变更价款款的原则八、竣工与结结算1、竣工验收：：提供完整的的竣工资料、、竣工验收报报告和竣工图图。发包人在在收到竣工验验收报告后28天内不组织验验收、验收后后14天内不提出修修改意见的认认为验收报告告已经批准，，从29天起发包人承承担工程保管管及一切意外外责任。2、竣工日期为为乙方最终提提交竣工验收收报告的日期期3、结算：竣工工验收报告经经发包人认可可后28天，承包方提提交结算报告告→28天不支付，可可催要并从29天起计息→行行使28天的留置权→→与发包人协协议拍卖→向向法院申请拍拍卖→优先受受偿4、保修期从竣工工验收合格起起算一旦发生结构构安全的质量量问题，由原原设计单位或或具有相应资资质等级的设设计单位提出出保修方案，，期满后，由由发包人组织织验收