企业法律实务

企业法律实务

绪论

一、为什么学？

二、学什么？

三、怎么学？第一章公司法一、公司的种类

1.有限责任公司（也称有限公司）股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任，公司以其全部财产对公司的债务承担责任的企业法人。

2.股份有限公司（也称股份公司）公司资本分为金额相等的股份，股东以其认购的股份为限对公司承担责任，公司以其全部财产对公司的债务承担责任的企业法人。股份公司可分为上市公司和非上市公司上市公司指所发行的股票在证券交易所上市交易的股份有限公司母公司与子公司母公司与子公司的关系为“控制”和“附属”的关系，处于控制地位的是母公司，处于被控制地位的是子公司。母公司可采取独资设立、全资控股、控制多数股份、掌握实际得以控制子公司的股份等方法。母公司与控股公司的异同控股公司是母公司的范畴，控股公司着重反映公司的性质是控股，而非从是或主要不从事具体的业务活动。母公司强调的是公司之间的关系。

公司集团公司集团是指以资本为主要联结纽带的母子公司为主体，以集团章程为共同行为规范的母公司、子公司、参股公司及其他成员公司或机构共同组成的具有一定规模的企业法人联合体。公司集团应当具备的条件（a）集团的母公司注册资本在5000万元人民币以上，并至少拥有5家子公司；（b）母公司和其子公司的注册资本总和在1亿元人民币以上；（c）集团成员单位均具有法人资格。

公司集团与集团公司的区别：公司集团不具有企业法人资格，经核准的集团名称可以在宣传和广告中使用，但不得以企业集团名义订立经济合同，从事经营活动。集团公司具有企业法人资格。刺破公司的面纱

（也称公司法人人格否定）英美法系学者形象地把公司的独立人格与股东的有限责任比喻为罩在公司头上的面纱，这层面纱将公司和股东隔开，使股东免受公司债权人的追索。当股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人的利益时，将撩开公司的面纱，否认股东的有限责任原则，由公司的股东对公司的债权人承但连带责任。我国公公司法法对刺刺破公公司的的面纱纱的具具体规规定：：股东滥滥用公公司法法人独独立地地位和和股东东有限限责任任，逃逃避债债务，，严重重损害害公司司债权权人利利益的的，应应当对对公司司债务务承担担连带带责任任。有限责责任公公司和和股份份有限限公司司的区区别有限责任公司股份有限公司股东人数有限、相对稳定、互相信任人数众多、流动性大资本可不分为均等的份额、不能发行股票分为均等的份额、可发行股票、公开募股股份转让股份转让受限制、具有封闭性股份自由转让、具有开放性经营除国有、大公司外,一般所有权和经营权不分离所有权和经营权分离、运作规范、制度健全信用基础资合（但小公司或家族公司兼有人合的性质）资本的结合作为信用的基础二、公公司的的设立立1、有限限责任任公司司的设设立程程序：：股东协协议名称预预核制定章章程缴纳出出资验资设立登登记营业执执照出资形形式：：货币币(30%)；实物物、知知识产产权、、土地地使用用权等等可用用货币币估价价并可可转让让的非非货币币财产产（70％）首次出出资额额不低低于注注册资资本的的20％，也也不得得低于于法定定的最低注注册资资本额额（3万元））(全体股股东签签字））股东50人以下下出资证证出明明书一人有有限公公司的的特别别规定定（1）最低低注册册资本本限额额是10万元人人民币币；（2）一次次足额额缴纳纳公司司章程程规定定的出出资额额；（3）一个个自然然人只只能投投资设设立一一个一一人有有限公公司，，该一一人有有限公公司不不能投投资设设立新新的一一人有有限公公司；；（4）在公公司登登记中中注明明或在在营业业执照照中载载明自自然人人独资资或法法人独独资；；（5）在每每一会会计年年度终终了时时编制制财务务会计计报告告，并并经会会计师师事务务所审审计；；（6）股东东不能能证明明公司司财产产独立立于自自己财财产的的，应应当对对公司司债务务承担担连带带责任任民营公公司设设立的的法律律风险险（1）夫妻妻公司司：股股东只只有夫夫妻两两个。。公司司注册册时应应向工工商部部门提提交财财产分分割协协议，，以各各自的的财产产出资资。（2）幼子子公司司：以以未成成年人人的子子女的的名字字注册册为股股东。。（3）影子子公司司：实实际出出资人人与名名义上上出资资人不不一致致。（（对内内以股股东名名册为为准，，对外外以公公司机机关登登记为为准））（4）借贷贷公司司：即即名为为投资资，实实为借借贷，，不参参与经经营，，不承承担公公司经经营风风险，，约定定每年年保底底分成成。此此约定定无效效。2、股股份有有限公公司设设立程程序：：（1）发起起设立立（简简单设设立））发起人人协议议名称预预核制定章章程缴纳出出资验资董事会会监事会会设立登登记营业执执照（2）募集集设立立（复复杂设设立））发起人人认购购股份份（35%以上））招股说说明书书承销发发行股股份缴纳出出资创立大大会设立登登记营业执执照注册资资本最最低500万人数2至200人首次出出资额额不低低于注注册资资本的的20％三、公司的章章程公司章程是规规范公司组织织和行为的基基本法律文件件。有以下特特点：制定：公司全全体股东或发发起人共同制制定。修改：须经代代表三分之二二以上表决权权的股东通过。公开：对投资资人、债权人人和社会公众众公开。效力：对公司司、股东、董董事、监事和和高级管理人员具有约约束力。内容：有强强制性规定。。公司章程的内内容1、绝对必要事事项即必须在章程程中记载的事事项，缺少任任何一项，章章程即为无效效。（依据公公司法中的强强制性条款））具体有：公司司名称、住所所、经营范围围、注册资本本、股东的姓姓名和名称、、出资方式、、出资额和出出资时间、公公司的机构及及产生办法、、职权、议事事规则、公司司的法定代表表人、股东会会议认为需要要规定的其他他事项。2、相对必要事事项即章程未记载载时不影响章章程效力、可可适用法律的的具体规定的的条款。（依依据公司法中中的任意性法法律规范）如：有限公司司的股东分红红、新增资本本时股东认缴缴的比例、股股东表决权的的行使、召开开股东会议通通知的时间、、董事的任期期、自然人股股东的继承人人继承股东资资格问题等，，遵循约定定优先于法定定的原则。3、任意记载事事项法律上没有规规定或要求，，完全由当事事人根据需要要，在不违反反法律的前提提下自行制定定。问题：（1）有限公司股股东会决议可可否强行股东东转让其股份份？（2）股东会决议议是否有权处处罚股东？（3）公司向其他他企业投资和和向他人担保保是由股东会会决定、还还是由董事会会决定？投资资或担保的数数额由谁确定定？四、公司的资资本1、注册资本有限责任公司司的注册资本本为公司在登登记机关登记记的全体股东东认缴的出资资额。股份公司采取取发起方式设设立的注册资资本为公司在在登记机关登登记的全体发发起人认购的的股本总额。。采取募集方方式设立的注注册资本为公公司在登记机机关登记的实实收股本总额额。2、资本金和股股本指股东实际缴缴付的出资或或股款3、公司的资产产指所有者权益益与负债总和和，包括固定定资产、流动动资产和递延延资产。公司的资产是是公司对债权权人承担责任任的基础。4、净资产指公司的全部部资产减去负负债的总和，，是反映公司司经营状况的的指标。5、有关注册册资本的几个个问题（1）虚报注册资资本使用虚假证明明文件或采用用其他欺骗手手段，欺骗公公司登记主管管部门，取得得公司登记。。（2）虚假出资未交付货币、、实物或未转转移财产权。。（3）抽逃出资在公司验资注注册后股东将将所缴出资暗暗中撤回，却却仍保留股东东身份和原有有出资的行为为。（4）抽回出资即股东退股，，不再保留股股东身份和原原有出资的行行为。6、对公司转投投资的限制：：公司向其他企企业投资，不不得成为对所所投资企业的的债务承担连连带责任的出出资人。7、股东退股制制度股东一般不能能退股，但特特殊的情况下下可以退股，，公司法对有有限责任公司司和股份有限限公司分别进进行了规定。。有限责任公司司的退股制度度有下列情形之之一的，对股股东会该项决决议投反对票票的股东可以以请求公司按按照合理的价价格收购其股股权：(a)公司连续五年年盈利、但不不向股东分配配利润；(b)公司合并、分分立、转让主主要财产的；；(c)公司章程规定定的营业期限限届满或者章章程规定的其其他解散事由由出现，股东东会会议通过过决议修改章章程使公司存存续的。自股股东会会议决决议通过之日日起六十日内内，股东与公公司不能达成成股权收购协协议的，股东东可以自股东东会会议决议议通过之日起起九十日内向向人民法院提提起诉讼。股份有限公司司的退股制度度公司不得收购购本公司股份份。但有下列列情形之一的的除外：（一）减少公公司注册资本本（二）与持有有本公司股份份的其他公司司合并（三）将股份份奖励给本公公司职工（四）股东因因对股东大会会作出的公司司合并、分立立决议持异议议，要求公司司收购其股份份的。回购股份的处处分公司因前款第第（一）项至至第（三）项项的原因收购购本公司股份份的，应当经经股东大会决决议。公司依依照前款规定定收购本公司司股份后，属属于第（一））项情形的，，应当自收购购之日起十日日内注销；属属于第（二））项、第（四四）项情形的的，应当在六六个月内转让让或者注销。。属于第（三三）项情形的的，所收购的的股份应当在在一年内转让让给职工。回购股份的数数量限制和财财源限制公司依照第一一款第（三））项规定收购购的本公司股股份，不得超超过本公司已已发行股份总总额的百分之之五；用于收收购的资金应应当从公司的的税后利润中中支出。公司不得接受受本公司的股股票作为质押押权的标的。。五、公公司的的组织织结构构1、公司司的治治理结结构：：三权权分立立、二二元监监督机关股东会或股东大会董事会监事会高级管理人员地位最高决策机构业务执行机构监督机构辅助执行机构性质非常设机构常设机构常设机构日常工作机构人数全体股东构成有限公司3－13股份公司5－19不少于3人无规定每届任期不得超过三年可连选连任三年可连选连任有限责责任公公司和和股份份有限限公司司组织织机构构差异分分析（1）基本本性质质是一一致的的（2）有限限公司司比股股份公公司组组织机机构规规制灵灵活，，不像像股份份公司司那样样详细细、具具体、、全面面，允允许通通过章章程对对组织织机构构的设设置和和职权权进行行约定定是许许多国国家的的做法法。（3）我国国对有有限公公司和和股份份公司司组织织机构构规制制相差差无几几。2、股东东会的的职权权（国国有独独资、、一人人公司司不设设）（1）决决定公公司的的经营营方针针和投投资计计划（2）选举举董事事、监监事并并决定定其报报酬（3）审议议批准准董事事会报报告（4）审议议批准准公司司的预预算和和决算算方案案、利利润分分配和和弥补补亏损损方案案（5）对公公司增增加或或减少少注册册资本本作出出决议议（6）对对发行行债券券作出出决议议（7）对对公司司分立立、合合并、、解散散、清清算或或变更更公司司形式式作出出决议议、（8）修改改公司司章程程3、董事事会的的职权权（1）召集集股东东会会会议并并向股股东会会报告告工作作（2）执行行股东东会的的决议议（3）决定定公司司的经经营计计划和和投资资方案案（4）制订订公司司年度度财务务预算算、决决算、、利润润分配配和弥弥补亏亏损、、增加加减少少注册册资本本、发发行债债券、、公司司合并并、分分立、、解散散或者者变更更公司司形式式的方方案（5）决定定公司司内部部管理理机构构的设设置（6）决定定聘任任、解解聘经经理及及其报报酬，，并根根据经经理的的提名名决定定聘任任或者者解聘聘公司司副经经理、、财务务负责责人及及其报报酬事事项（7）制定定公司司的基基本管管理制制度独立董董事的的概念念独立董董事是是指不不在公公司担担任其其他职职务，，并与与这家家公司司及其其主要要股东东没有有任何何利益益关系系的董董事。。公司法法规定定：上上市公公司设设立独独立董董事，，具体体办法法由国国务院院规定定。4、监事事会的的职权权成员由由股东东代表表和不不少于于三分分之一一的职职工代代表组组成。。董事事、高高级管管理人人员不不得兼兼任监监事。。职权：：（1）检查查公司司财务务（2）对董董事和和高管管执行行公司司职务务的行行为进进行监监督、、提议议罢免免（3）提议议召开开临时时股东东会（4）董事事会不不履行行召集集、主主持股股东会会职责责时召集、、主持持股东东会（5）对董董事、、高级级管理理人员员提起起诉讼讼（6）向股股东会会会议议提出出提案案5、经经理的的职权权（1）主持持公司司的生生产经经营管管理工工作，，组织织实施施董事事会决决议（2）组织织实施施公司司年度度经营营计划划和投投资方方（3）拟订订公司司内部部管理理机构构设置置方案案（4）拟订订公司司的基基本管管理制制度（5）制定定公司司的具具体规规章（6）提请请聘任任或解解聘公公司副副经理理、财财务负负责人人（7）决定定聘任任或者者解聘聘除应应由董董事会会决定定聘任任或者者解聘聘以外外的负负责管管理人人员（8）董事事会授授予的的其他他职权权六、股股东的的权利利1、分分红权权2、决策策权3、选择择管理理者权权4、知知情权权5、转转股权权有限公公司的的股东东之间间可相相互转转让其其部分分或全全部股股权，，股东东经其其他股股东过过半数数同意意可向向股东东以外外的人人转让让股权权。在在同等等条件件下，，其他他股东东有优优先购购买权权。（（转让让的价价格协协商确确定，，如章章程中中有特特别约约定或或国企企有特特别规规定的的要受受到一一定的的限制制）6、对对中小小股东东的保保护（1）股股东东代表表诉讼讼提起起权：：在董董事、、监事事高管管不当当执行行公司司职务务给公公司造造成损损失或或他人人侵犯犯公司司权益益给公公司造造成损损失时时，股股东为为维护护公司司利益益以自自己名名义提提起的的诉讼讼。（2）退退股权权（3）解解散公公司诉诉权：：公司司经营营管理理发生生重大大困难难，继继续存存续会会使股股东利利益受受到重重大损损失，，通过过其他他途径径不能能解决决的，，持有有公司司全部部股东东表决决权百百分之之十以以上的的股东东，可可以请请求法法院解解散公公司。。（4）累积积投票票权：：股东东大会会选举举董事事或监监事时时，每每一股股份拥拥有与与应选选董事事或监监事人人数相相同的的表决决权，，股东东拥有有的表表决权权可以以集中中使用用。10％股东东提起起七、关联关关系和和关联联交易易1、关联联关系系是指公公司控控股股股东、、实际际控制制人、、董事事、监监事、、高级级管理理人员员与其其直接接或间间接控控制的的企业业之间间的关关系，，以及及可能能导致致公司司利益益转移移的其其他关关系。。但国国家控控股的的企业业之间间不仅仅因为为同受受国家家控股股而具具有关关联关关系。。2、关联联交易易：关关系人人之间间进行行的交交易优点：：信用用度高高、稳稳定性性好、、可持持续性性强问题：：利用用关联联交易易逃避避税收收、、“掏掏空””上市市公司司资金金。。3、利用用关联联交易易避税税的表表现（1）利用用转让让定价价逃避避税收收（2）人为为的提提高或或减少少贷款款利息息（3）不按按常规规收取取劳务务报酬酬（4）对无无形资资产的的转让让或使使用不不按常常规价价格作作价或或收取取报酬酬（5）通过过租赁赁机器器设备备实现现避税税4、大股股东利利用关关联交交易占占用上上市公公司资资金的的手法法（1）先输输血（2）再抽抽血（（通过过借款款、担担保、、租用用、转转让等等式4、关联联交易易的法法律规规范（1）公司司控股股股东东、实实际控控制人人、董董事、、监事事、高高级管管理人人员等等不得得利用用关联联关系系侵占占公司司利益益，否否则，，给公公司造造成损损失的的，应应当承承担赔赔偿责责任。。（2）上市市公司司董事事与董董事会会会议议决议议事项项所涉涉及的的企业业有关关联关关系的的，不不得对对该项项决议议行使使表决决权，，也不不得代代理其其他董董事行行使表表决权权。该该董事事会会会议由由过半半数的的无关关联关关系董董事出出席即即可举举行，，董事事会会会议所所作决决议须须经无无关联联关系系董事事过半半数通通过。。出席席董事事会的的无关关联关关系董董事人人数不不足3人的，，应将将该事事项提提交上上市公公司股股东大大会审审议。。（3）董事事、高高级管管理人人员不不得违违反公公司章章程的的规定定或者者未经经股东东会、、股东东大会会同意意，与与本公公司定定立合合同或或进行行交易易，否否则所所得的的收入入应当当归公公司所所有。。（4）揭开开公司司的面面纱。。（5）上市市公司司的独独立董董事制制度。。第二章章合合同法法一、合合同法法概述述（一））合同同的概概念合同是是平等等主体体的自自然人人、法法人、、其他他组织织之间间设立立、变变更、、终止止民事事权利利义务务关系系的协协议。。（二））合同同法的的适用用范围围不适用用合同同法的的有：：(1)行政法法律关关系的的合同同(2)劳动法法律关关系的的合同同(3)民事法法律关关系中中的婚婚姻、、收养、、监监护等等有关关身份份的协协议（三））合同同法的的基本本原则则平等、、自愿愿原则则公平平原原则则诚实实信信用用原原则则守法法原原则则合同同自自由由原原则则鼓励励交交易易原原则则二、、合合同同的的订订立立合同同订订立立须须经经过过要要约约和和承承诺诺两两个个阶阶段段。。（一一））要要约约要约约是是希希望望和和他他人人订订立立合合同同的的意意思思表表示示要约约应应具具备备以以下下条条件件：(1)由特特定定的的当当事事人人作作出出(2)必须须具具有有与与他他人人订订立立合合同同的的目目的的(3)要约约的的内内容容必必须须具具体体、、明明确确(4)经受要约约人承诺诺，要约约人即受受要约的的约束（二）要要约邀请请要约邀请请是希望望他人向向自己发发出要约约的意思思表示几种典型型的要约约邀请：：寄送的价价目表拍卖公告告招标公告告招股说明明书商业广告告注意：1、商业广广告的内内容如果果具体、、明确，，并有受受约束的的意思表表示，可可以视为为要约，，如悬赏赏广告、、楼书等等。2、悬赏人人以公开开方式声声明对完完成一定定行为的的人支付付报酬，，完成特特定行为为的人请请求悬赏赏人支付付报酬的的，人民民法院依依法予以以支持。。最高人民民法院《关于审理理商品房房买卖合合同纠纷纷案件适适用法律律若干问问题的解解释》第三条规规定：商品房的的销售广广告和宣宣传资料料为要约约邀请，，但是出出卖人就就商品房房开发规规划范围围内的房房屋及相相关设施施所作的的说明和和允诺具具体明确确，并对对商品房房买卖合合同的订订立以及及房屋价价格的确确定有重重大影响响的，应应当视为为要约。。该说明明和允诺诺即使未未载入商商品房买买卖合同同，亦应应当视为为合同内内容，当当事人违违反的，，应当承承担违约约责任。。目的内容对象法律性质要约以订立合同为直接目的未来可能订立合同的主要内容多数针对特定的相对人一经承诺合同成立、对要约人有拘束力要约邀请希望对方主动向自己订立合同不一定有合同得以成立的主要内容针对不特定的多数人是当事人订立合同的预备行为、无约束力要约与要要约邀请请的区别别（三）承承诺承诺指受受要约人人同意接接受要约约的全部部条件的的意思表表示承诺应具具备的条条件:(1)承诺必须须由受要要约人向向要约人人作出(2)承诺的内内容必须须与要约约的内容容完全一致(3)承诺应当当以明示示的方式式作出(4)承诺必须须在要约约有效的的期限内内作出三、合同同的形式式1、书面形形式（1）合同书书（2）信件（3）数据电电文包括：电电报、电电传、传传真、电子数据据交换、、电子邮邮件等2、口头形形式3、推定形式式四、合同同的内容容（一）思思维方式式1、合法性性2、风险有有哪些？？3、如何防防范？4、情况发发生变化化怎么办办？5、要注意意细节6、用准确确地语言言描述（二）合合同一般般包括以以下条款款1.当事人的的名称或或姓名和和住所2.标的3.数量4.质量5.价款或报报酬6.履行期限限、地点点和方式式7.违约责任任8.争议解决决的方法法最后双方方当事人人签字或者盖章（摁摁手印））注意：每每一页都都要签字字盖章或或盖骑缝缝章违约责任任承担的方方式：（1）继续履履行（2）采取补补救措施施（修理、、更换、、重作等等）（3）赔偿损损失（实际损损失、可可得利益益损失））（4）支付违违约金（低于或或过分高高于实际际损失时时，可请请求法院院或仲裁裁机构增增加或减减少）（5）定金责责任定金罚则：给给付定金金的一方方不履行行约定的的，无权权要求返返还定金金；收受受定金的的一方不不履行约约定的，，应当双双倍返还还定金。。注意：a.数额不得得超过主主合同的的20％b.定金与订订金的区区别c.违约金与与定金只只能二选选一（三）合合同可约约定免责责条款免责条款款指当事事人双方方在合同同中事先先约定,旨在限制制或免除除其未来来的责任任的条款款。合同中的的下列免免责条款款无效:1、造成对对方人身身伤害的的2、因故意意或者重重大过失失造成对对方财产产损失的（四）格格式条款款格式条款款指由一一方当事事人为了了反复使使用而预预先制定定、并在在订立合合同时未未与对方方协商的的条款。。1、格式条条款提供供者的责责任（1）遵循公公平原则则确定当当事人之之间的权权利义务（2）对免责责条款履履行提示示或者说说明的义义务2、无效的格格式条款款(1)提供格式式条款一一方当事事人免除除自己的的责任、加加重对方方的责任任；(2)排除对方方当事人人的主要要权利。。3、格式条款款的解释释(1)按通常理理解予以以解释(2)对条款制制作人不不利的解解释(3)格式条款款和非格格式条款款不一致致时,采用非格式条条款五、合同同的效力力（一）合同同的生效效：指合同发发生法律律效力1.合同生效效的条件件（1）签约人人具有相相应的民民事能力力（2）意思表表示真实实（3）不违反反法律或或者社会会公共利利益2.合同生效效的时间间（1）依法成成立的合合同,自成立时时生效。。（2）法律、行政政法规规定应应当办理批准准、登记等等生效手续的的合同，依照照其规定（要要式合同）。。3、几种特殊的的生效（有效效）合同（1）无代理权人人以他人名义义订立的合同同(效力待订)（2）表见代理合合同（有效））指善意相对人人通过无权代代理人的行为为，足以相信信其具有代理理权，而与其其订立合同，，其合同的法法律后果由被被代理人承担担。（3）单位代表人人越权订立的的合同，除相相对人知道或或应当知道其其超越权限的的以外，其合合同有效。。（4）无处分权人人处分他人财财产的合同(效力待订)（二）无效合合同的种类：：（1）一方以欺诈诈、胁迫的手手段订立的损损害国家利益益的合同。（2）恶意串通、、损害国家、、集体、或者者第三人利益益的合同。（3）以合法形式式掩盖非法目目的合同。（4）损害社会公公共利益的合合同。（5）违反法律、、行政法规的的强制性规定定的合同。（三）可变更更和可撤销合合同指合同成立以以后，存在法法定事由人民民法院或仲裁裁机构根据一一方当事人申申请，在审理理后根据具体体情况，准许许变更或撤销销有关内容的的合同。法定事由：1.存在重大误解解2.订立合同时显显失公平3.一方以欺诈、、胁迫的手段段或乘人之危危使对方在违背真实实意思的情况况下订立的合合同注意：当事人行使请请求权的时间间为一年（除除斥期间)重大误解是指指行为人因对对行为的性质质、对方当事事人、标的物物的品种、质质量、规格和和数量等发生生错误认识，，使行为的后后果与自己的的意思相悖，，并造成较大大损失的行为为。显失公平是指指一方当事人人利用优势或或者利用对方方没有经验，，致使双方的的权利义务明明显违反公平平、等价有偿偿的原则。（四）无效合合同、被撤销销合同的法律律后果1、合同无效或或者被撤销后后，因该合同同取得的财产产，应当予以以返还；不能能返还或者没没有必要返还还的，应当折折价补偿。2、有过错的一一方应当赔偿偿对方因此所所受到的损失失，双方都有有过错的，应应当各自承担担相应的责任任。3、当事人恶意意串通，损害害国家、集体体或者第三人人利益的，因因此取得的财财产收归国家家所有或者返返还集体、第第三人。六、合同的履履行（一）合同履行的原原则1、全面履行原原则2、诚实信用原原则（二）合同条款存在在缺陷时的履履行规则1、当事人协协议补充2、按合同有关关条款或交易易习惯确定3、适用以下规规定（1）质量不明确确的，按国家标准准、行业标准准、通常标准准或符合合同同目的的标准准履行。（2）价款或酬金金不明确的，按订立合同同时履行地的的市场价格履履行。（3）履行地点不不明确的，在接受货币币一方所在地地、不动产所所在地、义务务一方所在地地履行。（4）履行期限不不明确的，债务人可随时时履行，债权权人可随时要要求履行，但但应给对方必必要的准备时时间。（5）履行方式不不明确的，按有利于合同同目的的方式式履行（6）履行费用不不明确的，由履行义务务一方负担（三）合同履履行的抗辩权权1、同时履行抗抗辩权指在没有规定定履行顺序的的双务合同中中，当事人一一方在对方未未为对价给付付以前，有权权拒绝先为给给付。2、先履行抗辩辩权指合同中约定定了债务履行行的顺序,应先履行的一一方当事人没没有履行合同同义务,后履行一方当当事人有拒绝绝履行自己的的合同义务。。3、不安抗辩权权指双务合同中中,应当先履行债债务的当事人人在有证据证证明对方有丧丧失或可能丧丧失履行能力力的情形时,有中止履行合合同的权利。。最高人民法院院2009年7月7日的《关于当前形势势下审理民商商事合同纠纷纷案件若干问问题的指导意意见》中，对如何行行使不安抗辩辩权提出了以以下具体的意意见：在当前情势下下，为敦促诚诚信的合同一一方当事人及及时保全证据据、有效保护护权利人的正正当合法权益益，对于一方方当事人已经经履行全部交交付义务，虽虽然约定的价价款期限尚未未到期，但其其诉请付款方方支付未到期期价款的，如如果有确切证证据证明付款款方明确表示示不履行给付付价款义务，，或者付款方方被吊销营业业执照、被注注销、被有关关部门撤销、、处于歇业状状态，或者付付款方转移财财产、抽逃资资金以逃避债债务，或者付付款方丧失商商业信誉，以以及付款方以以自己的行为为表明不履行行给付价款义义务的其他情情形的，除非非付款方已经经提供适当的的担保，人民民法院可以判判令付款期限限已到期或者者加速到期。。（四）合同的的保全1、代位权指当债务人怠怠于行使其对对第三人享有有的到期债权权而损害债权权人利益时,债权人为保全全自己的利益益,可以自己的名名义代位行使使债权人对第第三人权利的的权利。2、撤销权指债权人对于于债务人所为为的危害债权权人的行为,请求人民法院院予以撤销的的权利。七、合同的解解除指合同合法成成立以后、履履行完毕以前前因当事人一一方的意思表表示或者双方方的协议，而而使合同终止止的行为。解除合同的情情形：协议解除：当事人事后后协商一致解解除合同约定解除：订立合同时约约定解除合同同的条件，依约约定解除法定解除：根据法律的的直接规定解解除合同法定解除的条条件1.因不可抗力致致使不能实现现合同目的；；2.在履行届满以以前，一方明明确表示或以以自己的行为为表示不履行行主要债务（（预期违约））3.迟延履行主要要债务,经催告在合理理期限内仍未未履行；4.迟延履行债务务或其他违约约行为致使不不能实现合同同目的；5.委托合同中的的受托人和委委托人可以随随时解除合同同。因解除合合同给对方造造成损失的，，除不可规责责于该当事人人的事由以外外，应当赔偿偿损失。不可抗力与情情势变更不可抗力是指不能预见见，不能避免免并不能克服服的客观情况况。情势变更指合同有效成成立之后、履履行之前，如如果出现某种种不可归责于于当事人原因因的客观变化化，若仍然履履行合同会给给一方当事人人造成显失公公平的结果，，法律允许当当事人变更或或解除合同而而免除违约责责任的承担。。《合同法》司法解释（二二）（2009年5月2日）对情势变变更原则的规规定：合同成立以后后客观情况发发生了当事人人在订立合同同时无法预见见的、非不可可抗力造成的的不属于商业业风险的重大大变化，继续续履行合同对对于一方当事事人明显不公公平或者不能能实现合同目目的，当事人人请求人民法法院变更或者者解除合同的的，人民法院院应当根据公公平原则，并并结合案件的的实际情况确确定是否变更更或者解除。。合同解除后的的法律后果1、合同解除后后，尚未履行行的，终止履履行；2、已经经履行行的，，根据据履行行情况况和合合同性性质，当当事人人可以以要求求：（1）恢恢复原原状（2）采取取补救救措施施（3）赔偿偿损失失第三章章劳动合合同法法一、立立法宗宗旨和和适用用范围围1、立法法的宗宗旨向向劳动动者倾倾斜第一条条明确确规定定：为为了完完善劳劳动合合同制制度，，明确确劳动动合同同双方方当事事人的的权利利和义义务，，保护劳劳动者者的合合法权权益，，构建和和发展展和谐谐稳定定的劳劳动关关系，，制定定本法法。2、扩大大了劳劳动法法的适适用范范围（1）企业业、个个体经经济组组织、、民办办非企企业单单位、、会计计师事事务所所、律律师事事务所所和基基金会会等组组织（2）国家家机关关、事事业单单位社社会团团体和和与其其建立立劳动动关系系的劳劳动者者（公务务员、、按照照公务务员管管理的的或按按国家家另行行规定定的人人员除除外））（3）非全全日制制用工工、和和劳务务派遣遣注：对对家庭庭雇工工、兼兼职人人员、、返聘聘的离离退休休人员员未作作规定定二、劳动动规章章制度度的制制定（1）内容容合理理合法法（2）民主主程序序在制定定时，，应当当经职职工代代表大大会或或者全全体职职工讨讨论，，与工工会或或者职职工代代表平平等协协商确确定。。在实施施中，，工会会或者者职工工认为为不适适当的的，有有权向向用人人单位位提出出，通通过协协商予予以修修改完完善。。（3）公示示程序序用人单单位应应当将将直接接涉及及劳动动者切切身利利益的的规章章制度度和重重大事事项决决定公公示，，或者者告知知劳动动者。。三、劳劳动合合同的的签订订日期期、实实际提提供劳劳动的的日期以以及劳劳动关关系的的成立立日期期的关关系1、建立立劳动动关系系的唯唯一标标准是是实际际提供供劳动动。2、书面劳劳动合同同签订在在前，实实际用工工在后的的，劳动动关系以以实际提提供劳动动之日起起建立。。书面劳劳动合同同签订后后、实际际提供劳劳动之前前产生的的纠纷按按民事合合同处理理。3、实际用用工在前前、书面面劳动合合同签订订在后，，劳动关关系的建建立不受受未签书书面劳动动合同的的影响。四、劳动动合同的的条款1、必备条款（1）用人单单位名称称、住所所和法定定代表人人（负责责人）（2）劳动者者的姓名名、住址址和居民民身份证证或其他他有效身身份证件件号码（3）劳动合合同期限限（4）工作内内容和工作地点点（5）工作时间间和休息休休假（6）劳动报报酬（7）社会保保险（医疗、、养老、、失业、、工伤、、生育））（8）劳动保保护、劳劳动条件件和职业危害害防护（9）法律、、法规规规定的其其他事项项2、劳动合合同可以以约定的的事项：：试用期、、培训、、保守秘秘密、补补充保险险和福利利待遇等等。3、只有用用人单位位出资培培训、竞竞业限制制条款以以及在服服务期内内的劳动动者有过过错时可可以约定定违约金金外，用用人单位位不得与与劳动者者约定由由劳动者者承担违违约金。。注意：（1）用人单单位变更更名称、、法定代代表人、、主要负负责人或或者投资资人等事事项，不不影响劳劳动合同同的履行行。（2）用人单单位发生生合并或或者分立立等情况况，原劳劳动合同同继续有有效，劳劳动合同同由承继继其权利利和义务务的用人人单位继继续履行行。（3）用人单单位与劳劳动者协协商一致致，可以以变更劳劳动合同同约定的的内容。。变更劳劳动合同同，应当当采用书书面形式式。五、关关于试用用期1、劳动合合同期限限三个月月以上不不满一年年的，试试用期不不得超过过一个月月；劳动动合同期期限一年年以上不不满三年年的，试试用期不不得超过过二个月月；三年年以上固固定期限限和无固固定期限限的劳动动合同，，试用期期不得超超过六个个月。2、同一用用人单位位与同一一劳动者者只能约约定一次次试用期期。3、以完成成一定工工作任务务为期限限的劳动动合同或或者劳动动合同期期限不满满三个月月的，不不得约定定试用期期。4、试用期包含含在劳动合合同期限内内。劳动合同同仅约定试试用期的，，试用期不不成立，该该期限为劳劳动合同期期限。5、劳动者在在试用期的的工资不得得低于本单单位相同岗岗位最低档档工资或者者劳动合同同约定工资资的百分之之八十，并并不得低于于用人单位位所在地的的最低工资资标准。6、用人单位位在试用期期解除劳动动合同的，，应当向劳劳动者说明明理由。六、关于竞竞业限制（（竞业禁止止）用人单位可可以与知悉悉其商业秘秘密的劳动动者在劳动动合同中约约定，在劳劳动合同终终止或者解解除后的一一定期限内内，劳动者者不得到与与本单位生生产或者经经营同类产产品、从事事同类业务务的有竞争争关系的其其他用人单单位任职，，也不得自自己开业生生产或者经经营同类产产品或者从从事同类业业务。劳动动者违反竞竞业限制的的，应当按按照约定向向用人单位位支付违约约金。竞业限制的的范围、地地域、期限限由用人单单位和劳动动者按照以以下规定约约定：（1）竞业限制制人员：高高级管理人人员、高级级技术人员员、其他负负有保密义义务的人员员（2）竞业限制制期限：不不得超过2年（3）经济补偿偿金的给付付时间：终终止或者解解除劳动合合同后、在在竞业限制期期限内按月月支付（4）经济补偿偿金及违约约金标准：：按双方的的约定执行行七、用人单单位出资培培训用人单位为为劳动者提提供专项培培训费用，，对其进行行专业技术术培训的，，可以与该该劳动者订订立协议，，约定服务务期。培训费用，，包括用人人单位为了了对劳动者者进行专业业技术培训训而支付的的有凭证的的培训费用用、培训期期间的差旅旅费用以及及因培训产产生的用于于该劳动者者的其他直直接费用。。劳动者违反反服务期约约定的，应应当按照约约定向用人人单位支付付违约金。。违约金的数数额不得超超过用人单单位提供的的培训费用用。用人单位要要求劳动者者支付的违违约金不得得超过服务务期尚未履履行部分所所应分摊的的培训费用用。八、不签订订劳动合同同的罚则1、签订劳动动合同的时时间用人单位应应当自用工工之日起一个月内与劳动者订订立书面劳劳动合同。。但经用人单单位书面通通知后，劳劳动者不与与用人单位位订立书面面劳动合同同的，用人人单位应当当书面通知知劳动者终终止劳动关关系，无需需向劳动者者支付经济济补偿，但但应当依法法向劳动者者支付其实实际工作时时间的劳动动报酬。2、用人单单位超过一个月月不满一年年未与劳动者者订立书面面劳动合同同的，应当当向劳动者者每月支付付二倍的工工资，并与与劳动者补补订书面劳劳动合同。。支付两倍工工资的起算算时间为用用工之日起起满一个月月的次日，，截止时间间为补订书书面劳动合合同的前一一日。但劳动者不不与用人单单位订立书书面劳动合合同的，用用人单位应应当书面通通知劳动者者终止劳动动关系，并并支付付经济补偿偿。3、用人单单位自用工之日日起满一年年未与劳动者者订立书面面劳动合同同的，自用用工之日起起满一个月月的次日至至满一年的的前一日应应当向劳动动者每月支支付两倍的的工资，并并视为自用用工之日起起满一年的的当日已经经与劳动者者订立无固固定期限劳劳动合同，，应当立即即与劳动者者补订书面面劳动合同同。九、鼓励订立立无固定期期限劳动合合同1、劳动合合同分为：：（1）无固定期期限劳动合合同，是指指用人单位位与劳动者者约定无确定终止时间的的劳动合同同。（2）固定期限限劳动合同同，是指用用人单位与与劳动者约约定合同终终止时间的的劳动合同同。（3）以完成一一定工作任任务为期限限的劳动合合同。2、用人单单位违反本本法规定不不与劳动者者订立无固固定期限劳劳动合同的的，自应当当订立无固固定期限劳劳动合同之之日起向劳劳动者每月月支付二倍倍的工资。。3、应当订立立无固定期期限劳动合合同的情形形：（1）用人单位位与劳动者者协商一致致时；（2）劳动者在在该用人单单位连续工工作满十年年的；（3）用人单位位初次实行行劳动合同同制度或者者国有企业业改制重新新订立劳动动合同时，，劳动者在在该用人单单位连续工工作满十年年且距法定定退休年龄龄不足十年年的；（4）连续订立立二次固定定期限劳动动合同的。。除（1）外，只要要劳动者提提出或者同同意续订、、订立劳动动合同的，，应当订立立无固定期期限劳动合合同。注意：（1）连续工作满满十年的起起始时间，，应当自用用人单位用用工之日起起计算，包包括劳动合合同法施行行前的工作作年限。（2）劳动者者非因本人原原因从原用人单单位被安排排到新用人人单位工作作的，劳动动者在原用用人单位的的工作年限限合并计算算为新用人人单位的工工作年限。。原用人单单位已经向向劳动者支支付经济补补偿的，新新用人单位位在依法解解除、终止止劳动合同同计算支付付经济补偿偿的工作年年限时，不不再计算劳劳动者在原原用人单位位的工作年年限。（3）连续订订立固定期期限劳动合合同的次数数，自本法法施行后续续订固定期期限劳动合合同时开始始计算。十、劳动动合同的解解除（一）劳动者可以以解除劳动动合同的情情形：1、劳动者与与用人单位位协商一致致的；2、劳动者提提前３０日日以书面形形式通知用用人单位的的；3、劳动者在在试用期内内提前３日日通知用人人单位的；；4、用人单位位未按照劳劳动合同约约定提供劳劳动保护或或者劳动条条件的；5、用人单位位未及时足足额支付劳劳动报酬的的；6、用人单位位未依法为为劳动者缴缴纳社会保保险费的；；7、用人单位位的规章制制度违反法法律、法规规的规定，，损害劳动动者权益的的；8、用人单位位以欺诈、、胁迫的手手段或者乘乘人之危，，使劳动者者在违背真真实意思的的情况下订订立或者变变更劳动合合同的；9、用人单位位在劳动合合同中免除除自己的法法定责任、、排除劳动动者权利的的；10、用人单位位违反法律律、行政法法规强制性性规定的11、用人单位位以暴力、、威胁或者者非法限制制人身自由由的手段强强迫劳动者者劳动的；；12、用人单位位违章指挥挥、强令冒冒险作业危危及劳动者者人身安全全的；13、法律、行行政法规规规定劳动者者可以解除除劳动合同同的其他情情形。（二）用人人单位可以以解除劳动动合同的情情形1、劳动者有有过错：（1）劳动者在在试用期被被证明不符符合录用条条件的；（2）严重违反反用人单位位的规章制制度的；（3）严重失职职，营私舞舞弊，给用用人单位造造成重大损损害的；（4）劳动者同同时与其他他用人单位位建立劳动动关系，对对完成本单单位的工作作任务造成成严重影响响，或者经经用人单位位提出，拒拒不改正的的；（5）以欺诈、、胁迫的手手段或者乘乘人之危，，使用人单单位在违背背真实意思思的情况下下订立劳动动合同的；；（6）被依法追追究刑事责责任的。有前列（2）至（6）情形之一一的，用人人单位与劳劳动者解除除约定服务务期的劳动动合同的，，劳动者应应当按照劳劳动合同的的约定向用用人单位支支付违约金金。2、用人单位位由于劳动动者或客观观情况发生生变化，提提前三十日日书面通知知劳动者或或额外支付付劳动者一一个月工资资后，可以以解除劳动动合同：（1）劳动者患患病或者非非因工负伤伤，在规定定的医疗期期满后不能能从事原工工作，也不不能从事由由用人单位位另行安排排的工作的的；（2）劳动者不不能胜任工工作，经过过培训或者者调整工作作岗位，仍仍不能胜任任工作的；；（3）劳动合同同订立时所所依据的客客观情况发发生重大变变化，致使使劳动合同同无法履行行，经用人人单位与劳劳动者协商商，未能就就变更劳动动合同内容容达成协议议的。3、用人单位位需裁员而而解除劳动动合同的条件：裁减减人员二十十人以上、、或裁减不不足二十人人但占企业业职工总数数百分之十十以上的，，提前三十十日向工会会或者全体体职工说明明情况，听听取工会或或者职工的的意见后，，裁减人员员方案经向向劳动行政政部门报告，可以裁员员：（1）依照企业业破产法规规定进行重重整的；（2）生产经营营发生严重重困难的；；（3）企业转产产、重大技技术革新或或者经营方方式调整，，经变更劳劳动合同后后，仍需裁裁减人员的的；（4）其他因劳劳动合同订订立时所依依据的客观观经济情况况发生重大大变化，致致使劳动合合同无法履履行的。（四）用人人单位不得得解除劳动动合同的情情形（劳动者有有过错除外外）1、从事接触触职业病危危害作业的的劳动者未未进行离岗岗前职业健健康检查，，或者疑似似职业病病病人在诊断断或者医学学观察期间间的；2、在本单位位患职业病病或者因工工负伤并被被确认丧失失或者部分分丧失劳动动能力的；；3、患病或者者非因工负负伤，在规规定的医疗疗期内的；；4、女职工在在孕期、产产期、哺乳乳期的；5、在本单位位连续工作作满十五年年，且距法法定退休年年龄不足五五年的。十一、经济济补偿金（一）用人人单位应当当向劳动者者支付经济济补偿金的的情形（1）用人单位位与劳动者者协商一致致解除劳动动合同、而而由用人单单位提出解解除动议的的；（2）劳动者因因用人单位位过错可单单方面解除除劳动合同同的；（3）用人单位位在劳动者者无过错的的情况下单单方面解除除劳动合同同的；（4）劳动动合同同终止后，除除用人人单位位维持持或者者提高高劳动动合同同约定定条件件续订订劳动动合同同，劳劳动者者不同同意续续订的的情形形外，，用人人单位位与劳劳动者者不再再续定定劳动动合同同的。。（二））经济补补偿的的计算算1、计算算基数数以劳动动者在在本单单位工工作的的年限限为计计算基基数：：（1）工工作的的年限限满一一年支支付一一个月月工资资；（2）六六个月月以上上不满满一年年的，，按一一年计计算；；（3）不不满六六个月月的，，向劳劳动者者支付付半个个月工工资。。2、经济济补偿偿的月月工资资的计计算（1）月工工资按按照劳劳动者者应得得工资资计算算，包包括计计时工工资或或者计计件工工资以以及奖奖金、、津贴贴和补补贴等等货币币性收收入。。（2）月工工资指指劳动动者在在劳动动合同同解除除或者者终止止前十十二个个月的的平均均工资资。（3）劳劳动者者在劳劳动合合同解解除或或者终终止前前十二二个月月的平平均工工资低低于当当地最最低工工资标标准的的，按按照当当地最最低工工资标标准计计算。。劳动动者工工作不不满十十二个个月的的，按按照实实际工工作的的月数数计算算平均均工资资。3、对对高工工资劳劳动者者的限限制劳动者者月工工资高高于用用人单单位所所在直直辖市市、设设区的的市级级人民民政府府公布布的本本地区区上年年度职职工月月平均均工资资三倍倍的，，向其其支付付经济济补偿偿的标标准按按职工工月平平均工工资三三倍的的数额额支付付，向向其支支付经经济补补偿的的年限限最高高不超超过十十二年年。4、用用人单单位违违法解解除或或者终终止劳劳动合合同的的罚则则劳动者者要求求继续续履行行劳动动合同同的，，用人人单位位应当当继续续履行行；劳动者者不要要求继继续履履行劳劳动合合同或或者劳劳动合合同已已经不不能继继续履履行的的，用用人单单位应应依照照经济济补偿偿标准准的二二倍，，向劳劳动者者支付付赔偿金金。十二、、对劳劳务派派遣的的规范范（1）劳务务派遣遣单位位注册册资本本不得得少于于五十十万元元。（2）劳务务派遣遣单位位应当当与被被派遣遣劳动动者订订立二二年以以上的的固定定期限限劳动动合同同，按按月支支付劳劳动报报酬；；被派派遣劳劳动者者在无无工作作期间间，劳劳务派派遣单单位应应当按按照所所在地地人民民政府府规定定的最最低工工资标标准，，向其其按月月支付付报酬酬。（3）劳务务派遣遣单位位与被被派遣遣劳动动者依依法解解除或或终止止劳动动合同同的，，应当当向被被派遣遣劳动动者支支付经经济补补偿金金。（4）被派派遣劳劳动者者享有有与用用工单单位的的劳动动者同同工同同酬的的权利利。（5）劳务务派遣遣单位位违反反本法法规定定的，，给被被派遣遣劳动动者造造成损损害的的，劳劳务派派遣单单位与与用工工单位位承担担连带带赔偿偿责任任。（6）劳务务派遣遣一般般在临临时性性、辅辅助性性或者者替代代性的的工作作岗位位上实实施。。（7）用人人单位位不得得设立立劳务务派遣遣单位位向本本单位位或者者所属属单位位派遣遣劳动动者。。（8）用人人单位位应向向被派派遣