工程项目风险分担及合同变更的研究

工程工程风险分担及合同变更的研究工程工程风险分担及合同变更的研究ResearchonProjectRiskSharingandContractChange李平(洛阳理工学院经济管理系河南洛阳471023)摘要:本文采用可管理性风险分担思想和契约经济学风险分担思想的观点,从契约经济学的角度,对合同范本和CONS的工程工程风险分担别,但合同范本对一些风险事项的分担规那么以及合同变更规那么存在着暧昧性,产生争议或内生风险的可能性较大.关键词:合同条件;外生风险;内生风险;风险分担;合同变更中图分类号:F224.5文献标识码:A文章编号:167卜91O7(2oo7)07—0053—03Abstract:Thisarticleusedthemanageablerisk-sharingideasandcontractualEconomicsideastostudytheprincipleofprojectrisksharingandtherexogenousriskorendogenousrisksharingprinciplebetweenmodelcontractsandCONS,butformodelcontracts,thereexitssomeambigu.ousnessinrisksharingrulesandcontractchangerules,SOitismorelikelytooccurdisputeandendogenousrisk.Keywords:contractconditions;exogenousrisk;endogenousrisk;riskallocation;contractchange1引言建设工程工程的不确定性,信息不对称性以及合同双方的时机主义动机,决定了建设工程工程不仅存在着因政治,经济,社会及不可抗力等不确定因素产生的外生风险,还存在合同当事人有目的地利用信息优势及专用性投资的"捆绑"效应占有对方生产剩余的内生风险.为了适应建筑市场改革开放的需要,标准市场主体的行为,与国际工程合同管理接轨,我国政府借鉴国际上通用的土木工程施工合同的成熟经验和有效做法,于1999年12月24日公布了修改后的新版"建设工程施工合同示范文本"(GF一99—旧版的FIDIC合同条件体系进行了修改,并发布了99版FIDIC合同条件体系12l.赵振宇131对FIDIC的施工合同条件(ConditionsofContractforConstruction)(以下简称"CONS")和合同范本承包商的风险进行了研究,认为合同范本条款严谨,切合国情,可以通过通用条款和专用条款按公平的原那么在发包人和承包人之间合理分担工程建设风险,并通过风险分担,明确各自责任和管理的重点.但是,这些研究多关注外生风险事项发生时,责任,损失的归属问题,无视了争议,索赔及合同变更过程中内生风险问题的处理.收稿日期:2007—5—30目前,国际上流行的风险分担思想主要有可预见性风险分担思想,可管理性风险分担思想和契约经济学风险分担思想,文采用上述风险分担思想的观点,从契约经济学的角度,以合同范本gnCONS为对象,对工程工程风险分担原那么,合同变更原那么进行研究.2外生风险及风险分担原那么在契约经济学领域,一些学者对不可预测的偶然的风险,—nerandRosenfield15]首先对风险分担问题进行了研究,指出风险分担就是风险事件在事先不能预测的情况下,合同当事人如何分担费用的问题.也就是说当风险可以预测时,哪一方可以控制风险或降低风险的发生概率和幅度:当风险事件不可以防和契约经济学风险分担思想,就可以导出风险分担的原那么:风险的大小和概率能够正确评价时,应由能够控制风险的合同当事人承当,这称为第一原那么;风险不能评价和控制时,应由具有承当能力的或可以得到商业保险的合同当事人承当,这称为第时,发包方具有更大的承当风险的能力,因此,合同双方均不能重庆建筑ChongqingArchitecture担的原那么表达了可管理性风险分担思想和契约经济学风险分担思想的效率性,公平性的原那么.风险产生的损失由合同当事人哪一方承当,合同范本和CONS作了明确的规定,如国家规划,法律法规及税收制度等变更,带来的风险均由发包方承当,符合风险分担的第二原那么;因设计错误,工程师指令失误及拖延支付产生的损失由发包方承当,建筑设施的损坏,质量问题的返工,生产平安等风险由承包商承当,符合风险分担的第二原那么.因此,合同范本gUCONS在各个风险事项的分担规那么并没有本质上的不同,风险损失的承当规那么是一致的,可以看出合同范本gUCONS在风险分担方面是依据相同的风险分担思想.2-2合同变更原那么与风险分担工程工程复杂性,长期,I~-,外部环境的不确定性及工程参与人的有限理性,决定了合同当事人不可能在签约前,预测合同实施过程中全部可能发生的事项,即使可以预测,把这些事项发生产生的损失归属,全部写进合同条款中也是不现实的.因此,工程承包合同属于不完全合同.在合同签订之后,有时必须要对合同的内容进行变更,实现工程工程风险合理的分研究16].根据契约经济学的一般理论,对于禁止合同破裂的建设承包合同,通过合同变更提高了合同当事人双方的效用,有利于工程工程的目标的实现,合同变更是合理的:相反,通过合同变更合同当事人的一方占有对方的生产剩余,那么合同变更是不正当的.我们把以上原那么称为合同变更原那么.根据合同变更原那么,由承包商分担的风险事项产生的损失,承包商应该承当,如进度管理,质量管理,平安管理等,发包方不能同意合同变更.假设认可了合同变更,承包商的风险向发包方转移,这样仅增加承包商的效用,可能导致承包商预测,控制风险的积极性缺乏,产生低效率的内生风险:对于发包方应该分担的风险事项,如上层规划和法律法规变更,资金励承包商更加努力,增加专用投资,实现有效率的最优合同,因此合同变更是正当的另外,不属于发包方,承包方任何一方的行为产生的风险事项,通过合同的变更可以提高合同的效率:通过合同变更,风险由最具有承当能力的一方分担或共担,可以对合同另一方或双方起到鼓励作用,提高合同的效合同变更,合同范本gUCONS均做出了规定,但也有许多风险事项没有规定或根据情况而定,也有CONS明确规定,而合同范本没有规定的风险事项,如物价上涨,第三方的反对,CONS分别在第13.8款"费用变化调整",第17.3款"业主风险"中,明确规定许可合同变更.合同范本对某些风险事项的合同变更没有做明确的规定,主要原因是:国内建设工程施工合同是面向国内使用的标准合同,某些规定没有必要,如汇率风险i合同范本根本上是固定总价合同,如工程量风险由承包商承当;没有规定是因为按习惯上的做法处理,如融资风险,第三者损害风险等.在是否认可合同变更的规定上,合同范本和CONS均包含有按惯例执行的条款.当合同双方看法一致时,合同变更可以进行.但是合同范本的问题是在合同变更方面,相对于CONS来说是不清晰的,当合同双方对问题的看法不一致时,易产生合同争议.但是从可以变更的风险事项来看,合同范本和CONS不存在本质上的分歧点,即使国内建设工程施工合同对这些风险事项的合同变更进行明确的规定,也不会产生什么实质的变化.3内生风险及风险分担规那么合同范本和CONS关于外生风险的分担规那么没有本质上的差异,均采用了比拟理想的风险分担原那么,只要事先明确地确定了风险分担规那么,当外生风险发生时,合同双方是可以应对的.但是内生风险将会对合同效率产生本质的影响,关于内生风险的处理方法合同范本gUCONS存在着较大的差异,正如以上分析的那样,合同范本条款对合同变更时风险分担规那么的规定存在着较大的自由度,这些内容是否会对有效率的履行合同产生影响.为了有效地解决合同变更所弓1起的争议,合同范本条款第13款"工期延误",第36款"索赔",第29条"工程设计变更"等,承包商具有追加支付的权利.同样,FIDIC在第19条"不可抗力",第17.3款"业主的风险"等,承包商具有请求追加支付的权利,在这一点上,合同范本gUCONS没有大的区别.赔的程序作了严格和详细的规定,承包商索赔时必须根据规定的程序通知.例如,CONS第2O.1条"承包商的索赔"规定:"该通知应尽可能快地发出,并应该在承包商知道或应该知道该事件或情形的28天内","如果承包商未能在此28天内发出通知,竣工时间不能延长,承包商无权获得追加支付,并且业主应被免除与此相关的所有责任","承包商也应提交任何其他合同要求的通知,以及索赔的支持细节,所有与此事件或情形相关事宜".这样就明确了承包商在索赔中具有请求和证实的义务.另外还规定,当承包商索赔的手续不能到达要求时,承包商将不能获得工期延长或额外支付.在合同变更方面,希望工程程师与业主具有直接合同关系,在工程工程中扮演着业主的代理人和承发包双方的中介人的双重身份,处在这样的地位的工程师是否能公正合理地处理承包商的索赔是一个值得探讨的问题.合同范本第36款"索赔"也规定了与CONS)f~似的索赔程序,但是对承包商不能及时通知的责任并没有明确的规定,因此存在着较大的不确定性.对于工程承包合同,由于合同双方对事实的认识和理解不同或合同的不完全性,争议常常发生.为了解决争议,合同范本和CONS规定了争议的解决方法.合同范本第37款"争议"规定"发包人和承包人在履行合同时发生争议,可以和解或者要求有关主管部f-]4解.当事人不愿和解,调解或者和解,调解不成的双方可以在专用条款内约定用以下一种方式解决争议:双方达成仲裁协议,向约定的仲裁委员会申请仲裁;向管辖区的人民法院起诉.CONS第20条"索赔,争议和仲裁"对仲裁的程序,费用,仲裁团的组成,仲裁的约束力做了明确的规定.CONS中规定的仲裁团(DAB)与国内的仲裁委员会有很大的不同,DAB成员是合同双方认定的三人组成,而国内的仲裁委员会是由政府部门确定的,合同双方只有选择权.可以看出合同范本gnCONS在合同变更,索赔和争议的解决方面,不存在着原那么上的分歧.但是,索赔的程序,CONS更加严格,清晰,可操作性更强;争议的解决方法,CONS更加公平,人性化,有利于合同变更和风险有效的分担,抑制内生风险的产生.合同范本趋向于行政解决,有利于争议解决的效率,但潜伏着更大的风险,如质量风险.合同范本gBCONS的合同变更均是由承包商提出,是否被认可,由第三方的工程师确定,因此发包方在合同变更中只是起从动的作用.但承包商的索赔被工程师驳回,双方发生争议提出仲裁时,需要合同双方均具有取证,证实的能力,当一方能力较差时,内生风险就可能发生.4结论工程工程合同的不完全性,决定了工程工程风险分担往往是通过合同变更来实现的,科学,标准及明确的合同变更,索赔,争议解决方法和程序,可以合理分担风险,抑制内生风险,实现工程目标.合同范本和CONS不管在外生风险的分担规那么方面还是存在变更,索赔,争议仲裁等条款,但是其根底仍是固定总价合同,通常只有在设计变更的条件下才认可合同变更;另外对一些风险事项的分担规那么以及合同变更规那么没有明确规定,因此更需要强调合同双方的协商和信任.当合同双方的习惯,信仰,技术和管理水平具有较大差异时,其暖昧性使产生争议或内生风险的可能性增大.因此从有效,公平的分担外生风险和抑制内生风险的产生出发,合同范本适用于实例较多,技术简单,可以进行严密的设计和计算的工程工程:但是对于先例少,技术复杂的工程如水坝建设工程,隧道建设工程等,或合同风险比拟大的工程工程,采用以再测量为根底的CONS,可以降低承包商的风险,有效解决争议.参考文献:【1】编写组.建筑法律手册【M】.北京:法律出版社,2002.(FIDIC)合同指南【M】.北京:机械工业出版社,2003.下承包商风险探析【J】l土木工程,2003,