模块四经济法-合同法律制度2

龙某（男），14岁，一年前父母因感情不和而离婚，龙某随母亲雷某生活。父亲虽不与龙某共同生活，但对其仍然十分疼爱，经常去看望龙某。由于受父亲的影响，龙某对彩票很感兴趣，经常购买。2002年4月某日，龙某购买了一张彩票，幸运的是当公布中奖号码时，龙某获得了三等奖，奖金为6000元。龙某立即将消息告诉了母亲雷某，并与母亲一同将奖金领回。第二天，龙某又将这个消息告知了父亲。父亲认为龙某是未成年人，属于限制民事行为能力人，没有权利领受奖金，奖金应归其监护人即父母所有，因此要求与雷某平分奖金。而雷某认为，龙某随其生活，所以龙某的父亲无权监护，奖金应当归属于自己和儿子所有，为此两人发生争执。龙某为了制止两人争执，悄悄拿出那6000元跑到商场买了一台数码摄像机，价格为5600元。回家后告知还在吵架的父母，龙某的父母听后立即拉着儿子到商场要求退货。商场人员认为摄像机没有任何问题不予退货。双方各执己见，最终，龙某的母亲雷某以法定监护人的身份向法院提起诉讼，要求法院认定此次买卖无效，商场返还财产。同时龙某的父亲也向法院提起诉讼，要求雷某与其平分儿子中奖的奖金6000元。

第三节合同的效力案例导入1请回答以下问题：1、彩票买卖行为是否有效？2、数码相机买卖行为是否有效？商场是否应该退货？3、母亲提出的由于父亲不与儿子共同生活，所以对儿子没有监护权的观点是否正确？4、父亲要求与母亲平分6000元的做法是否正确？答案：1、有效(2009.7.1后无效《彩票管理条例》予以禁止)2、无效。儿子与商场订立的数码机买卖合同是效力待定的合同，父母不予追认的话就是无效合同，商场应该退货。3、不正确。根据法律规定：夫妻离婚后，与子女共同生活的一方无权取消对方对该子女的监护权。但是未与该子女共同生活的一方，对该子女有犯罪行为、虐待行为或者对该子女明显不利的，人民法院认为可以取消的除外。4、不正确，归儿子所有。

2一、合同的生效

合同的生效与合同的成立是两个不同的法律概念1、成立时就生效2、办理批准、登记手续才生效如：中外合作经营合同、中外合资经营合同、不动产抵押合同、专利权转让合同、商标权转让合同等3、附条件、期限的合同，条件成熟和期限到来时，生效或失效

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附条件的合同1、概念和分类已经成立尚未生效，是否生效取决于条件是否成就，称附生效条件的合同；①“如果明天下雨，我送你一把伞。”②“建行说，只要广东国投公司在x日资产达1亿，借其5000万扩大生产规模。”

已经生效，条件成就该合同失效，称附解除条件的合同。①“如果我弟弟明天从美国回来，我的房子就不租给你了。”②“建行说，只要广东国投公司在x日资产达不到1亿，终止合作关系。”4附条件的合同2、“条件”的条件（特征）

将来发生的事实、将来不确定的事实、当事人约定、“条件”合法等。

视为条件成就：当事人为了自己的利益不正当阻止条件成就，视为条件成就。

视为条件不成就：当事人为了自己的利益不正当促成条件成就，视为条件不成就。

5附期限的合同1、概念和分类合同已经成立，等到期限到来才生效，称附生效期限的合同；①“如果我退休，我把房子送给你。”合同已经生效，期限到来改合同失效，称附解除期限的合同。①“如果我退休，我的房子就不租给你了。”“期限”和“条件”的区别：前者必然会发生，而后者不确定。BACK6王某有临街房屋一间，面积约30平方米。由于其地处较偏僻之处，当地商贸活动不大发达，王某多次欲出租此房，均因租金问题而未能与客户达成协议。2004年2月，经朋友介绍，李某前来与王某洽谈租房之事，经协商一致签订租房合同。约定：王某将其上述房屋租给李某，月租金为每平方米100元，房屋面积以30平方米计算，每月租金为3000元，每月25日交付；租房用途：李某开办游艺厅，内设游戏机25台，开办游艺厅的一切责任由李某承担，与王某无关；李某不得对房屋进行破坏性装修。此后，李某如约交付了2004年5、6月的租金，以后未再交付。2004年10月，李某因利用开游艺厅之名为赌博提供场所而被公安机关拘留，其所开办游艺厅中的游戏机被没收。王某多次向李某索要7—10月的租金，李某置之不理。王某向法院起诉，请求法院判令李某给付4个月的租金共计1.2万元。

7法院经审理查明：王某在与李某签约前，曾向推荐李某的朋友询问李某的情况，该友告知王某“李某想赚大钱”。在向李某询问租房用途时，李某告知王某，“给大家一个寻求刺激的地方，让大家玩玩，麻将等方式大家早玩腻了，游戏机还较新奇”。当王某问李某为何不在闹市找房时，李某告知，“不在乎租金，大家要的是个安全，省得正玩的起劲儿时被警察给端了。”王某为了避免自己承担责任，要求在租房契约中载明，“开办游艺厅的一切责任由李某负担，与王某无关”。李某答应王某之要求，并给付其高于当地租金一倍的租金，王某才同意将此房租给李某。请问：王某与李某签订的房屋租赁合同是否有效？为什么？

8该合同无效。因为王某与李某订立的房屋租赁合同属于以合法形式掩盖非法目的的合同，即以开游艺厅的合法形式，掩盖其利用游艺厅进行赌博活动的非法目的，所以该房屋租赁合同是无效的。9三、无效合同无效合同：不具有法律效力和不发生履行效力的合同。第52条有下列情形之一的，合同无效：⑴一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；⑵恶意串通，损害国家、集体或者第三人的利益；⑶以合法形式掩盖非法目的；⑷损害社会公共利益；⑸违反法律、行政法规的强制性规定。第53条合同中的下列免责条款无效：⑴造成对方人身伤害的；⑵因故意或者重大过失造成对方财产损失的。10无效合同的后果1.因订立无效合同而取得的财产，应予以返还2.不能返还或者没必要返还的，折价补偿3.因乙方过错给对方造成损失的，赔偿损失，双方过程，共同承担相应责任4.恶意串通，没收或者返还财产所得类型1.完全无效2.部分无效11

三、可撤销（变更）的合同1、概念

因合同当事人订立合同时意思表示不真实，有撤销权的当事人可以行使撤销权，使已经生效的合同归于消灭。2、情形（１）因重大误解订立的合同★重大误解：重要事项；较大损失12

三、无效合同与可撤销（变更）的合同（2）显失公平订立的合同★显失公平：是在紧迫或缺乏经验的情况下显失公平（3）一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同

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三、无效合同与可撤销（变更）的合同3、撤销权的行使（1）主体：重大误解订立合同、显失公平订立的合同双方当事人；欺诈、胁迫、趁人之危订立合同的受损方（2）向法院、仲裁机构提出4、撤销权的消灭（1）受损方行使撤销权的期限：自撤销权人知道或应当知道撤销事由之日起1年。否则，撤销权消灭（2）撤销权人明确表示或以行为表示放弃撤销权

14四、效力待定的合同1、限制民事行为能力人订立的合同（1）本人能单独订立的合同有：★

纯获利益的合同

★与年龄、智力、精神状况相适应的合同（2）由法定代理人代理订立或得到其同意（追认）

15四、效力待定的合同☆法定代理人的追认：《合同法》四十七条第二款：合同相对人可以催告限制民事行为能力人的法定代理人在一个月内予以追认。法定代理人未做表示的，视为拒绝追认。（追认以明确同意的方式表示）☆善意相对人的撤销权：善意相对人在法定代人做追认前，可以通知的方式撤销合同

16四、效力待定的合同2、因无权代理而订立的合同

行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同。（狭义的无权代理）未经被代理人（本人）追认，合同对被代理人（本人）不产生法律效力，由代理人（行为人）承担责任。☆被代理人（本人）的追认：同前☆善意相对人的撤销权：同前ENTER

17四、效力待定的合同3、因无权处分而订立的合同

有权人明确追认或事后无处分权人取得处分物的权利，合同有效。

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无处分权订立的合同效力案黄孟骞要出国，把家传的清代山水画寄放在朋友夏彦处。夏彦生意亏本，未经黄孟骞的同意，擅自卖掉该画得85万元。黄回家后，夏表示愿意以几倍的价格从买主孔先生处买回画，但孔先生不同意。如果黄执意要追回画，他能否如愿呢？19参考答案：黄说“就当我同意卖画吧。”是权利人黄对合同效力的追认；黄说“或者当我把它卖给了你”是无处分权人事后取得画的所有权即取得了对画的处分权。所以该买卖合同有效。根据《物权法》的规定，无处分权人处分他人财产的，所有权人有权追回，但是符合以下情形的不得追回，受让人取得财产的所有权，原有权人有权要求无处分权人赔偿损失。（1）受让人善意；（2）合理价格转让；（3）转让的不动产或动产依据法律规定应该登记的已经登记，无须登记的已经交付给受让人。案件中，孔先生取得该画具备上述三个条件，所以取得画的所有权，由此给黄带来的损失应该由夏承担。20

总结：１、以上三类合同得到相关主体的追认或者无处分权人事后取得财产的处分权，合同有效；否则，无效；２、催告（追认）期限：１个月；第三种情况除外３、相对人的撤销权：合同被追认前，善意相对人可以撤销合同，但必须以通知的方式做出。第三种情况除外ENTER21

无权代理订立的合同效力案

老李是某茶叶公司的采购员，面年都要给公司采购茶叶。几年前出差，看到新鲜荔枝2元/斤批发，觉得荔枝这几年零售价5、6元/斤，利润空间大，就斗胆买了5千斤。回来汇报，经理大惊失色。原来荔枝利大，刺激进口猛增。当年荔枝上市才半个月，零售价从5、6元跌至2元。老李正在惊叹“想不到”时，送荔枝的车子到了，怎么办？参考答案：

本案经理大惊失色，拒绝追认，送荔枝的来了，应当由老李承担后果，与茶叶公司无关。当然，如果卖荔枝的不想卖给他们，也是可以的，因为卖荔枝的是善意相对人。BACK22

原甲公司业务员张某在火车上遇到与甲公司有长期业务关系的乙厂经理陈某，闲聊中张某得知乙厂正准备进行技术改造，需购置一台精密仪器。张某表示甲公司有这方面的业务关系，可以向甲公司采购，双方达成协议。乙厂按规定时间向甲公司寄去预付款10万元人民币。但到合同规定的交货日期，甲公司却以张某在与乙厂签订合同时已是公司下岗人员，没有该公司业务代理权为由，拒绝履行合同；乙厂却认为甲公司并没有把解除张某业务代理权的情况通知自己，且张某仍具有盖有甲公司合同专用章的空白合同书，自己没有过错，甲厂违约，应承担违约责任。双方为此发生纠纷。问：张某代表甲公司与乙厂签订的合同是否有效？为什么？23无权代理法律后果总结合同法第48条“行为人没有代理权,超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同,未经被代理人追认,对被代理人不发生效力,由行为人承担责任”（对被代理人不产生法律效力：狭义的无权代理）第49条“行为人没有代理权,超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同,相对人有理由相信行为人有代理权的,该代理行为有效”（对被代理人产生法律效力：广义的无权代理）

24表见代理：行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，

相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。（广义的无权代理）表见代表：法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同。

原则上有效，但相对人知道的除外。BACK25二、合同履行的规则

（一）合同履行的一般规则1.履行主体规则：事实行为（侵权行为、无因管理、不当得利、捡到遗失物、发现埋藏物、先占、创作等）法律行为（有意思表示）2.履行标的规则：3.履行地点规则4.履行期限规则5.履行方式规则6.履行费用规则26二、合同履行的规则

（二）合同约定不明确的确定规则

“…可以协议补充，不能达成补充协议的，按合同有关条款和交易习惯确定，仍不能确定的…”如：某县的大巴天亮前到某市。5点钟服装批发市场营业，乘客去进货，买了一包丢进大巴，又去买下一包，下午人货同回，年复一年。有一次却出了意外，一位乘客送来的货物不见了，要求司机赔偿，司机听罢跳起来吼道，凭什么我赔！司机该不该赔？（三）执行政府定价或者政府指导价时合同的履行规则27二、合同履行的规则

（三）涉及到第三人的合同履行1、向第三人履行合同

合同当事人约定由债务人向第三人履行债务，第三人直接取得债权，债务人未向第三人履行债务或履行债务不符合约定，应当向债权人承担违约责任。如：旭光实业有限公司从广东进微波炉，由四达汽运公司送货。货在途中，旭光公司把它批给家家乐等超市。旭光公司与四达公司约定在规定的时间把货物运送给各超市。可是，货物竟然晚了半个月到，误了几家超市的生意。超市索赔，向谁索赔？28

2、由第三人履行合同

合同当事人约定由第三人向债权人履行债务，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定的，债务人应当向债权人承担违约责任。如：同学们与四川某旅行社签订九寨沟7日游合同，住宿由九寨沟当地名叫九金酒店提供，提供的服务为四星级服务，住宿费用由旅行社支付。但是，九金酒店最终提供的服务为三星级。同学们可以请求谁担违约责任？29四、合同履行的抗辩权

是指双务合同中，一方当事人请求另一方当事人履行合同义务，另一方当事人有理由（对方不履行义务或者履行的义务不符合预定）不履行合同义务。

1、同时履行抗辩权2、后履行抗辩权

3、不安抗辩权

30今年4月，市民王先生夫妇通过番禺区一家房地产中介公司，看中了张小姐在番禺区海滨花园的一套房子。双方一拍即合，于当月3日签订了《房屋订购合同》，约定王先生以34万元(包括转名税费)的价格买下张小姐的这套房，合同有效期到今年6月3日止。在合同期内，张先生必须筹足房款，并协同中介公司和张小姐到房屋管理部门办好更名手续。他们还约定，除了空调，张小姐需将房子里的其他家电物品搬走。合同一签，王先生就按约定交了3万元定金给张小姐，可令双方意外的是，因为相互不信任，各种麻烦接踵而来：张小姐说，她在合同签订后的第3天就搬走了约定搬走的设备物件，算是积极履行了义务，王先生却说，张小姐将不该搬走的东西也一古脑儿搬走了，不够诚意;正因为这样，王先生没有付清房款，而张小姐也因此没在合同期里跟他去办房产证更名手续。31【案情简介】中国公司与泰国公司订立了一份出口精密仪器的合同。合同规定：泰国公司应在仪器制造过程中按进度预付货款。合同订立后，泰国公司获悉中国公司供应的仪器质量不稳定，于是立即通知中国公司：据悉你公司供货质量不稳定，故我方暂时中止履行合同。中国公司收到通知后，立即向泰国公司提供书面保证：如不能履行义务，将由银行偿付泰国公司支付的款项。但泰国公司收到此通知后，仍然坚持暂时中止履行合同。【法律问题】泰国公司的做法是否妥当？

321、不安抗辩权的含义是指双务合同中应先履行债务的当事人，有证据证明后履行债务的当事人不能或者可能不能履行合同义务时，在后履行债务的当事人未履行合同或就合同履行提供担保之前，有暂时中止履行合同的权利。中止履行后，后履行债务的当事人在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同。

2、不安抗辩权行使的条件（见书）3、不安抗辩权行使后的法律后果①出现不安抗辩权条件时，先履行方中止履行合同义务；②如果后履行方恢复履行能力或提供担保，则合同继续有效，先履行方应当先履行自己的义务；③如果后履行方在合理期间未恢复履行能力且未提供担保，则先履行方可以解除合同

33五、合同的保全（代位权）案例：张银波和李超原来同在遵义做生意，张欠李10万元，久拖不还。李知道他们撤回老家时，张把遵义的一套价值15万元的房子卖给在遵义做生意的亲戚，但至今未收；还知道张出过一次车祸被赔偿5万元，也没有收回。李能不能从这两笔款项中想点办法？（１）５万元（次债务）不能涉及，因为专属于张某（２）只能向张某亲戚主张１０万元（３）代位诉讼费用由张某承担34五、合同的保全（代位权）1、概念：因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权的权利。2、代位权行使的条件（1）债务人对第三人有到期债权，且不专属于债务人（2）债权人与债权人的债权到期（3）债务人怠于行使债权（3）债务人怠于行使对他人的债权给自己的债权人造成损失35五、合同的保全（撤销权）案例：钱升欠吕建国１２万元，逾期不还，吕向法院起诉。收到应诉通知书后，钱担心自己的另外两套房屋会被执行，就把它送给了弟弟，并过了户。这事法院如何处理？如果钱为了逃走急于将房屋换成现金，不得已向邻居袒露实情，请求帮忙，低价卖给邻居。这事法院如何处理？（１）请求法院撤销钱的行为（２）撤销权主张的范围１２万元，如果一套房子价值已够１２万元，另一套就不应该主张撤销赠与或出售（３）诉讼费用由钱某承担（４）吕行使撤销权应该自钱处分房屋之日起１年、５年内行使36五、合同的保全（撤销权）１、概念：是指债务人放弃对第三人的债权，实施无偿转让财产或者以明显不合理的低价转让财产（并且受让人知情）而有损于债权人的债权时，债权人可以请求人民法院予以撤销的权利。2、撤销权如何行使？（１）行使范围以债权人的债权为限（２）撤销权行使的期间①自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起一年内行使；②自债务人的行为发生之日起五年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭。37六、合同的担保1、概念是指为了保障合同债权的实现，由当事人双方（担保人和债权人）依照法律规定，经过协商一致而设立的法律措施。2、担保方式保证、抵押、质押、留置、定金五种方式保证为信用担保，其它的是财产担保38一、保证

某公司股东张先生向银行贷款20万元，用于自己的汽车修理部。为此，张先生与银行签订了贷款合同。合同约定借款期限10个月，月利率6.26‰等。同日，该公司经理赵先生以公司的名义为上述借款提供了连带责任的保证。银行与赵先生签订了保证合同。合同约定该公司为公司股东张先生从银行的20万元借款提供连带责任的保证，保证期间2年，保证的范围是借款本息及实现债权的费用。同时，保证合同中还写明赵先生是饮料公司的经理，此借款是张先生的个人借款。借款期限届满后，张先生没有归还借款本息，该公司也没有承担保证责任。银行起诉至法院，要求张先生、该公司连带归还其借款本息20余万元。

请问：饮料公司是否要承担保证责任？是否承担民事赔偿责任？39参考答案：1、不承担保证责任。我国公司法规定，董事、经理不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保。本案中，饮料公司的股东张先生为个人的汽车修理部从银行贷款20万元，此债务是张先生的个人债务，与饮料公司无关。饮料公司经理赵先生以公司名义用公司资产为张先生的个人债务提供担保，违反了上述法律的禁止性规定。402、也不承担民事赔偿责任。(1)主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人承担连带赔偿责任。债权人、担保人有过错的，担保人根据过错的大小承担赔偿责任，但不应超过主合同债务人不能清偿部分二分之一。(2)主合同无效使担保无效，担保人无过错的，担保人不应承担赔偿责任。担保人有过错担保人承担民事责任的部分，不应超过主合同债务人不能清偿部分三分之一。

本案赵先生与银行签订的保证合同中写明赵先生只是饮料公司经理，此笔债务是张先生的个人债务，由此，债权人银行应当知道赵先生无权代理公司，他只是以公司名义为张先生的个人债务提供保证，但银行仍与赵先生签订了保证合同。所以，担保人饮料公司对银行的损失不应承担连带赔偿责任。41一、保证

徐某承包A建筑公司的脚手架工程，在承包期间，徐某与B公司、A建筑公司下属的河济项目部签订建筑周转材料租赁合同，约定徐某向B公司租用建筑周转材料。合同签订后，河济项目部在合同上加盖印章，为徐某提供保证连带保证担保。租赁期限届满后，徐某欠原告租金等各项费用总计24万元，B公司索要无果，遂将徐某和A建筑公司诉至法院，要求徐某支付租金，A建筑公司承担连带保证责任。请问：A建筑公司是否要承担保证责任？是否承担民事赔偿责任？42参考答案：1、不承担保证责任。企业法人的分支机构未经法人的书面授权提供保证的保证合同无效。但项目部不具备保证人主体资格，不是独立的民事主体，所以项目部不具备保证资格。本案中，虽然河济项目部以担保方名义在合同上盖章为徐某提供担保，但作为A建筑公司为承建工程需要设立的临时机构，河济项目部欠缺保证主体资格，担保行为也未得到A建筑公司的授权，所以河济项目部提供的担保应属无效。43参考答案：2、承担民事赔偿责任。

主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人承担连带赔偿责任。债权人有过错的，根据过错的大小承担赔偿责任，但不应超过主合同债务人不能清偿部分二分之一。本案中，河济项目部明知自己不具有担保人资格而为徐某提供保证担保，显然存在过错，而B公司在与河济项目部确立保证担保关系时，应审查其有无保证资格，B公司明知对方是项目部而同意其提供担保，没有尽到妥善的注意和审查义务，对担保行为无效也有过错，应当根据其过错承担相应的民事责任。在保证合同无效后，河济项目部仍然要承担民事责任，只不过承担的不再是保证责任，而是缔约过失责任。44一、保证

是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。

1、保证人正面：具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以作保证人。反面：（1）国家机关、学校、幼儿园、医院等以公益为目的

的事业单位、社会团体不得为保证人。（2）企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。但前者有法人书面授权的，可在授权范围内提供保证（3）法律规定的其他情形452、保证种类（1）一般保证当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。★保证人承担的是一种补充、递补责任，只有债务人不能履行债务时，保证人才承担保证责任。★先诉抗辩权

一、保证

46（2）连带责任保证当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。★只要债务人不履行债务，保证人即需承担保证责任。47二、抵押引例：刘威及其弟弟先后向工商银行、建设银行借款3.5、4.5万元用做学费和生活费，其叔叔以价值10万元的房屋向工行、建行设定抵押。工行和刘威叔叔约定：刘威到期如不能还款，房屋归工行所有；借款期限为五年。事后，刘威叔叔到房管局为两笔抵押办理了抵押登记手续。四年后，因急需花钱，刘威叔叔将房屋卖给甲，甲对此并不知情。五年后，刘威兄弟都没法还清贷款。工行将刘威及叔叔告上法庭，请求法院判决：①刘威叔叔与甲的房屋买卖合同无效；②房屋归自己以偿还刘威的借款。

1、刘威叔叔与工行、建行之间的抵押合同是否有效？2、工行和刘威叔叔的约定是否合法？3、刘威叔叔与甲的房屋买卖合同是否有效？4、法院是否会支持工行的诉讼请求？5、如果房屋拍卖价格为7万元，两笔债权如何清偿?48分析：１、抵押合同有效。根据《担保法》的规定，用需要办理登记的财产设定抵押的，应当办理登记手续，抵押合同自登记之日起生效。房屋属于强制登记物，以房屋设定抵押必须办理登记手续，抵押合同自登记之日起生效，本案中刘威叔叔已经办理了抵押登记，因此，抵押合同有效。2、不合法。根据《担保法》规定，抵押人和抵押权人不得在抵押合同中约定，当债务人到期不履行债务时，抵押物属于债权人所有。本案中，“刘威到期如不能还款，房屋归工行所有。”的约定不符合《担保法》规定。３、无效。根据《担保法》的规定，抵押人转让已经登记的抵押物的，应当通知抵押权人、受让人，否则，转让行为无效。49４、支持①；不支持②５、先清偿工行3.5万元，再清偿建行的4.5万元。根据《担保法》的规定，同一财产向两个以上债权人设定抵押的，登记在先的优于登记在后的，本案中，工行债权先于建行债权登记，因此，工行债权先清偿，建行后清偿。501、抵押、抵押权★是指债务人或者第三人不转移其对财产的占有，将该财产作为债权的担保。当债务人不履行债务时，债权人有权依法将该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。（1）抵押可以由债务人本人或者第三人做出；（2）不转移占有；（3）抵押物基本上为不动产；（4）抵押权人有优先受偿权。二、抵押51２、抵押物的范围：可抵押财产不可抵押财产523、抵押合同和抵押物登记◆抵押合同的禁止事项订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。条款（见书）◆抵押物的登记（公示公信）（1）强制登记★设定抵押的财产为：不动产★抵押合同自登记之日起生效★登记部门：为各自的主管部门（2）自愿登记★设定抵押的财产为：动产★抵押合同自签订之日起生效★登记部门：抵押人所在地的公证部门(否则不得对抗善意第三人)53

5月10日，甲以自有房屋1套为债权人乙设定抵押并办理抵押登记。6月10日，甲又以该房屋为债权人丙设定抵押，但一直拒绝办理抵押登记。9月10日，甲擅自将该房屋转让给丁并办理了过户登记。下列哪种说法是错误的？A．乙可对该房屋行使抵押权

B．甲与丙之间的抵押合同已生效C．甲与丁之间转让房屋的合同无效除非抵押权人乙、丙同意D．丙可以要求甲赔偿自己所遭受的损失

E、丙可对该房屋行使抵押权54

5月10日，甲以自有电脑1台为债权人乙设定抵押但没有办理抵押登记。6月10日，甲又以该电脑为债权人丙设定抵押，但一直拒绝办理抵押登记。9月10日，甲擅自将该电脑转让给不知情的丁。下列哪种说法是错误的？A．乙可对该电脑行使抵押权B．甲与丙之间的抵押合同已生效C．甲与丁之间转让电脑的合同无效D．丙可以要求甲赔偿自己所遭受的损失554.1、抵押财产的出租权

第一百九十条

订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。56

张某有空房一套，2008年1月张某因借款将房屋抵押给了于某。为了获得租金并早日还贷，张某将这套房子出租给王某，约定月租金为300元，租期为三年。后张某做生意亏本，无法还款，于某因行使抵押权取得了房屋的所有权。于某取得房屋所有权后，因其儿子结婚要住房，便通知王某限期搬出，王某不同意搬出，认为房屋即使买卖也不能破除租赁，因抵押取得的房屋更不能解除原租赁关系。双方协商未果，遂诉至法院。法院经审理认为，房屋抵押在先，出租在后，抵押权实现后，租赁合同不得对抗受让人，抵押权人有权解除租赁合同，遂支持了于某的主张，判决王某限期搬出房屋。

574.2、抵押财产的处分权第一百九十一条

抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。

抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。58甲公司向乙银行贷款1000万元，同时甲公司将楼房一栋抵押给乙银行，并办理抵押登记手续。抵押期间，甲公司以1200万元的价格擅自将楼房卖与丙公司并办理了产权转移手续。后甲公司到期未归还借款。乙银行称自己不同意甲公司出卖已抵押的楼房，主张甲丙间买卖楼房的合同无效，要求行使对楼房的抵押权，拍卖楼房，并以拍卖所得价款优先清偿贷款，三方遂起纠纷。该案如何处理？

59甲公司擅自转让已抵押楼房给丙公司，乙银行可主张转让行为无效，进而拍卖该楼房以其所得价款优先清偿1000万元债权。如果丙公司想保有该楼房，代甲公司向乙银行归还1000万元贷款，那么甲公司转让楼房给丙公司的买卖合同有效，丙公司取得该楼房所有权，其额外付出的1000万元，可以返还不当得利的理由向甲公司（既是债务人又是抵押人）追偿。605、抵押权的实现★含义★同一财产向两个以上债权人设定抵押的清偿顺序（1）登记的优于未登记的；（2）登记在先的优于登记在后的；（3）合同生效顺序清偿。611、用作出质的财产：动产和权利（汇票、支票、本票、股票、商标权、专利权、著作权等）2、用作出质的财产占有关系：必须移转占有关系3、质押合同生效时间：动产从合同成立即生效，权利凭证交付、登记之日起生效三、质押621、概念

是债权人按照合同约定占有债务人的动产，债务人不按照合同约定的期限履行债务的，债权人有权留置该财产，以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。2、适用范围保管合同、运输合同、承揽合同、仓储合同、不当得利、无因管理等3、留置权行使的程序（1）债权已到期，债务人未履行合同（2）债权人通知债务人在一定期限内履行债务宽限期：不少于两个月（3）在宽限期内，债务人不履行债务，债权人有权行使留置权

四、留置631、定金法则：给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。2、定金的生效定金合同从实际交付定金之日起生效3、定金的数额定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十。

五、定金64

冯系养鸡专业户，为改建鸡舍和引进良种需资金20万元。冯向陈借款10万元，以自己的一套价值10万元的音响设备抵押，双方立有抵押字据，但未办理登记。冯又向朱借款10万元，又以该设备质押，双方立有质押字据，并将设备交付朱占有。冯得款后，改造了鸡舍，且与县良种站签订了良种鸡引进合同。合同约定良种鸡款共计2万元，冯预付定金4千元，违约金按合同总额的10%计算，冯以销售肉鸡的款项偿还良种站的货款。合同没有明确约定合同的履行地点。后县良种站将良种鸡送交冯，要求支付运费，冯拒绝。

65

因发生不可抗力事件，冯预计的收入落空，冯因不能及时偿还借款和支付货款而与陈、朱及县良种站发生纠纷。诉至法院后，法院查证上述事实后又查明：朱在占有该设备期间，不慎将该设备损坏，送蒋修理。朱无力交付修理费1万元，该设备现已被蒋留置。66（1）冯与陈之间的抵押关系是否有效？为什么？（2）冯与朱之间的质押关系是否有效？为什么？（3）朱与蒋之间是何种法律关系？（4）对该音响设备陈要求行使抵押权，蒋要求行使留置权，应由谁优先行使其权利？为什么？（5）冯无力支付县良种站的货款，合同中规定的定金条款和违约金条款可否同时适用？为什么？（6）县良种站要求冯支付送鸡运费，该请求应否支持？为什么？（7）冯对县良种站提出不可抗力的免责抗辩，能否成立？为什么？67（1）冯、陈之间的抵押关系有效。冯、陈双方立有抵押字据，且根据相关法律的有关规定，该抵押物并非必须办理登记的财产；（2）冯、朱之间的质押关系有效。因为双方立有质押字据，且质物已移交质权人占有；（3）朱与蒋之间是承揽合同关系、留置关系。朱不慎将设备损坏而送蒋修理，在朱与蒋之间形成承揽合同关系。后朱无力交付修理费，该设备被蒋留置，在二人之间又形成了留置关系；（4）应由蒋优先行使留置权。因抵押物未办理登记，不得对抗第三人，故陈不能优先行使其权利。朱与蒋之间，蒋的留置权有优先权。68（5）不可以。因为违约金与定金性质是不同的。根据《合同法》第116条的规定，当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款，而不能同时适用。（6）不应支持，合同的履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担。（7）不成立。其经营风险由自己承担，不能作为免责事由。back

69一、合同的变更合同依法成立，不得擅自变更或解除。但是，当主观或者客观情况的变化会影响到合同的履行，变更或解除合同有助于减少损失时，法律允许变更或者终止。合同关系的三要素主体：合同转让客体：合同更新（当事人双方通过协商，变更了原合同的基本条款或主要内容，从而使变更后的合同与变更前的合同中内容上失去了统一性与连续性，导致原合同关系消灭，新的合同关系发生。可以说是根本性的变化。）内容：合同变更70

一、合同变更的概念广义合同变更包括合同内容的变更和合同主体的变更;狭义合同变更仅指合同内容的变更。——合同内容的变更指合同主体保持不变而改变合同的具体内容。——合同主体变更又称为合同转让，指在不改变合同内容的情况下变动合同的债权人或债务人本课程所指合同的变更——指在合同成立以后，尚未履行或尚未完全履行以前，合同当事人就合同的内容达成修改和补充的协议，或者依据法律规定请求人民法院或仲裁机构变更合同内容。71特征1、合同变更是对原合同内容的局部修改。2、合同主体不变。3、合同的变更效力不溯及既往。特征

72二、合同变更的条件（一）原已存在有效的合同关系（二）合同内容已发生变化可表现为合同标的物的数量或质量、规格、价款数额或计算方法、履行时间、履行地点、履行方式等合同内容的某一项或数项发生变化。（三）必须遵守法律的规定和当事人的约定。即裁决机构裁决，有时依形成权人的意思表示，并且不因此损害国家利益和社会公共利益。（四）合同变更必须符合约定或法定的形式要件73三、合同变更的形式1.合同变更适用《合同法》关于要约、承诺的规定，双方经协商取得一致，并采用书面形式。2.如原合同是经过公证、鉴证的，变更后的合同应报原公证、鉴证机关备案，必要时应对变更的事实予以公证、鉴证；如原合同按照法律、行政法规的规定是经过有关部门批准、登记的，变更后仍应报原批准机关批准、登记。74四、合同变更的效力合同变更后，变更后的内容就取代了原合同的内容，当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。合同变更的效力原则上仅对未履行的部分有效，对已履行的部分没有溯及力，但法律另有规定或当事人另有约定的除外。75合同一方对合同变更产生误解，能否视为未变更？某商厦与某服装厂签订了服装购销合同。合同约定由服装厂供给某商厦男式西服400套和女式西服400套，合同总价款为20万元。合同对产品的规格、型号和质量也作了规定，交货日期约定为11月20日。合同还规定：一方不履行合同时，应向对方支付违约金，违约金数额为不履行部分的20%。因交货时间短，某服装厂为确保按时交货，将厂内生产计划作了调整，并要求工人加班加点完成任务。在此期间，因某商厦得知，今年西装的销售量可能不会太好。因此向某服装厂函告将所订购的服装数量减半。某服装厂以书面形式回某商厦，表示愿意接受该公司的请求。7611月20日，某服装厂依约向对方交付货物，其中男式西服300套，女式西服100套，共计400套。而某商厦以货物数量减半是指男女服装各减半同为200套为由拒付货款。服装厂认为，某商厦提出服装订购数量减半，并未说是男、女式服装各减半，当然可以理解为总订购数量减半共400套服装。于是向法院提起诉讼，要求某商厦支付货款并承担违约责任。

77法院经审理认为：在交货时，双方对交货服装的数量出现了争议，原因是双方对合同数量条款变更的内容约定不明确。根据我国《合同法》第78条规定：“当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。”因此，服装厂与商厦签订的合同未发生变更，华夏商厦不应承担违约责任,只要支付货款即可。78二、合同的转让一、合同转让的概念（合同主体变更）合同转让(assignmentofcontract)，即合同的权利义务的转让，是指在不改变合同内容与客体的情况下，合同当事人一方将合同权利、义务全部或部分地转让给第三人。包括合同权利的转让、合同义务的转让、以及合同权利义务的一并转让。79合同权利的转让（债权让与）（一）概念合同权利的转让，是指不改变合同的内容，债权人将其享有的债权转让给第三人享有。合同权利的转让可分为部分转让和全部转让。例如：甲对乙享有100万元的合同债权，假设甲将该100万元债权全部转让给了第三人丙，此时是合同权利的全部转让；假设甲只将该50万元债权转让给了第三人丙，此时是合同权利的部分转让。甲应当将该转让事项通知债务人乙。未经通知，该转让对乙不发生效力。

80（二）合同权利转让的条件1.须有有效的债权存在，且债权让与不改变其内容2.合同权利的转让人与受让人达成合意3.债权具有可让与性（债权让与的限制）4.须通知债务人债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。

债权人转让权利的通知不得撤销，但经受让人同意的除外。81下列三种情形，债权人不得转让合同权利：

（1）根据合同性质不得转让。不能转让的合同权利有以下几种：

①根据当事人之间信任关系而发生的债权。如委托合同中委托人对受托人的信任，雇用合同中雇用人对受雇人的信任。

②以选定的债权人为基础发生的合同权利。如以某个特定演员的演出活动为基础订立的演出合同。

③合同内容中包括了针对特定当事人的不作为义务。如禁止某人在转让某项权利后再将该权利转让给他人、禁止某人使用某项财产等。

④从权利。从权利是附随于主权利的权利，从权利随主权利的转移而转移，随主权利的消灭而消灭，主权利无效，从权利也无效，因此从权利不得与主权利相分离而单独转让。

（2）根据当事人约定不得转让。

（3）依照法律规定不得转让。

82（三）债权转让的效力——让与人与债务人之间的效力：通知。在转让人与债务人之间，因合同权利转让的通知，二者完全脱离关系。转让人不得再受领债务人的给付，债务人也不得再向转让人履行原来的债务。——受让人与债务人之间的效力：（1）债务人在接到债权让与的通知后，应向受让人履行债务；（2）债务人向原债权人的一切抗辩，可以向受让人主张；（3）债务人向原债权人的抵消权可以向受让人主张。83合同义务的转移（债务承担）合同义务转移的概念是指在不改变合同义务的前提下，经债权人同意，债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人。

合同义务转移应具有如下要件：1.承担人与债务人订立债务合同；2.须有可转移的合同义务3.合同义务转移应当经债权人同意84债务承担的效力（1）新债务人成为合同一方当事人，如不履行或不适当履行合同义务，债权人可以向其请求履行债务或承担违约责任。

（2）新债务人享有基于原合同关系的对抗债权人的抗辩权。

（3）从属于主债务的从债务，随主债务的转移而转移。

（4）原第三人向债权人提供的担保，若担保人未明确表示继续承担担保责任，则担保责任因债务转移而消灭。851、农民王某和水果商夏某签订购买西瓜的合同。后来，西瓜涨价，王某反悔将西瓜以更高的价格卖给于某。谁知外地